手寫(xiě)電子簽名的發(fā)展及概念分析

王 上

成都清源司法鑒定中心，四川 成都 610047

在新發(fā)展格局和后疫情時(shí)代，電子商務(wù)的應(yīng)用需求不斷增加，電子數(shù)據(jù)承載著企業(yè)和個(gè)人的重要交易信息，眾多信息之安全性（即雙方的交易內(nèi)容不為第三方所知）、完整性（即交易內(nèi)容不能被篡改）、識(shí)別性（信息發(fā)送者和接收者的唯一身份可以通過(guò)電子簽名識(shí)別）、不可否認(rèn)性（簽署電子簽名后發(fā)送的信息應(yīng)必然被確認(rèn)）應(yīng)被確保，以避免新交易方式所引致的相關(guān)欺詐、虛假交易、侵犯隱私等風(fēng)險(xiǎn)［1］。電子簽名的應(yīng)用為電子商務(wù)的上述問(wèn)題提供了重要保障，保證了商家和客戶(hù)以安全有效的方式處理商業(yè)事務(wù)，如電子合同、電子訂單、電子票據(jù)、電子支付、企業(yè)信息系統(tǒng)等。目前，數(shù)字簽名更多地應(yīng)用于電子簽名領(lǐng)域，手寫(xiě)電子簽名雖也得到了發(fā)展，但應(yīng)用效果并不理想［2］。

一、電子簽名法的發(fā)展與實(shí)踐

全球信息時(shí)代的環(huán)境催生了電子商務(wù)和電子政務(wù)的高速發(fā)展，改變了人們的生活與工作習(xí)慣，也影響了法律行為的軌跡。電子簽名是20世紀(jì)80年代中期孕育的一種數(shù)字技術(shù)，在互聯(lián)網(wǎng)和“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，其核心技術(shù)價(jià)值不斷體現(xiàn)，相關(guān)的法律規(guī)制和司法實(shí)踐活動(dòng)也在逐步推進(jìn)。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于1996年制定了《電子商務(wù)示范法》，并于2001年制定了《電子簽字示范法》，意在引導(dǎo)各國(guó)的電子簽字法立法活動(dòng)，以賦予電子簽名相應(yīng)的法律地位和證據(jù)效力，規(guī)范電子簽名的法律行為，為電子商務(wù)和電子政務(wù)提供法律保護(hù)。歐洲聯(lián)盟、亞太經(jīng)濟(jì)合作組織和國(guó)際發(fā)展與合作組織等國(guó)際組織都致力于倡導(dǎo)和推動(dòng)相關(guān)電子簽名法律的立法與實(shí)施，并已發(fā)布相關(guān)規(guī)則，如歐盟《電子商務(wù)指令》和《電子簽名指令》。許多國(guó)家和地區(qū)也相繼頒布了與電子簽名有關(guān)的法律法規(guī)，如《美國(guó)統(tǒng)一電子交易法》《國(guó)際國(guó)內(nèi)業(yè)務(wù)電子簽名法》《猶他州數(shù)字簽名法》《新加坡電子商務(wù)法》、我國(guó)《香港電子交易條例》。

我國(guó)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的立法籌備，在廣泛征求國(guó)內(nèi)法律與電子商務(wù)專(zhuān)家的意見(jiàn)和建議，適度借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，于2003年開(kāi)始起草《電子簽名法》。2004年，第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議審定《電子簽名法（草案）》，于2004年8月28日正式通過(guò)，并自2005年4月1日始實(shí)施；此后，《電子簽名法》分別于2015年4月24日、2019年4月23日進(jìn)行兩次修正①2015年的修正，刪除了第十八條第二款“申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)持電子認(rèn)證許可證書(shū)依法向工商行政管理部門(mén)辦理企業(yè)登記手續(xù)”；2019年的修正，縮小了電子簽名適用范圍的例外，允許在“涉及土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的”文書(shū)中使用電子簽名。。我國(guó)《電子簽名法》作為電子商務(wù)與電子政務(wù)發(fā)展歷程中的里程碑，明確界定了電子簽名的概念，并確定了相關(guān)的技術(shù)要求和適用條件，確認(rèn)了電子簽名的法律效力［3］。該法的實(shí)施對(duì)于推進(jìn)我國(guó)政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化的信息化進(jìn)程將產(chǎn)生廣泛深遠(yuǎn)的影響。

《電子簽名法》頒布實(shí)施10年來(lái)，電子簽名逐漸影響到每個(gè)人的現(xiàn)實(shí)生活。在電信、銀行、電子商務(wù)等服務(wù)提供商采用的交易平臺(tái)上，通過(guò)觸摸屏實(shí)現(xiàn)手寫(xiě)簽名來(lái)簽署和完成交易或服務(wù)時(shí)刻發(fā)生，但由此產(chǎn)生的法律糾紛也不斷出現(xiàn)。任何影響生活方式的科技進(jìn)步，最初都會(huì)受到人們固有認(rèn)知的負(fù)面影響，疑慮和問(wèn)題進(jìn)而出現(xiàn)。例如，手寫(xiě)電子簽名究竟是電子簽名還是手寫(xiě)簽名，如何對(duì)待《電子簽名法》所界定的電子簽名類(lèi)型，都有必要進(jìn)行深入的探討。

二、電子簽名概念與分類(lèi)

（一）電子簽名概念

簽名是指簽名行為人以書(shū)寫(xiě)工具或其他方式在文件上留下特定字符的行為，該行為與行為人的個(gè)體屬性有著獨(dú)特的對(duì)應(yīng)關(guān)系，表明行為人認(rèn)可文件的內(nèi)容，并通過(guò)簽名予以確認(rèn)。傳統(tǒng)的簽名是基于可見(jiàn)的物理工具和載體，如筆和紙。故簽名文檔具有可識(shí)別的原件價(jià)值，可保存在唯一的物理空間中，并且以其原始狀態(tài)被呈現(xiàn)和傳閱，任何變化和復(fù)制在理論上都是可以識(shí)別的。然而，由于載體的改變，電子簽名的變化遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)的手寫(xiě)簽名形式。

所謂電子簽名，是指能夠識(shí)別與數(shù)據(jù)信息相關(guān)聯(lián)的簽名行為人，并表明行為人承認(rèn)并同意數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的任何方法；包括電子錄像錄音、數(shù)字技術(shù)、生物識(shí)別技術(shù)、計(jì)算機(jī)密碼與口令以及滿(mǎn)足上述要求的任何其他技術(shù)手段，也有些學(xué)者認(rèn)為非對(duì)稱(chēng)加密產(chǎn)生的數(shù)字簽名是狹義的電子簽名。然而，無(wú)論采用何種方法，簽名能否成為有效的電子簽名都取決于法律規(guī)則的界定。

1996年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第85屆大會(huì)通過(guò)的《電子商務(wù)示范法》第七條規(guī)定，當(dāng)法律要求某人簽名時(shí)，簽名和數(shù)字電文必須同時(shí)滿(mǎn)足以下要求：一是應(yīng)該有一種識(shí)別簽名人的方法，且能表明簽名人對(duì)文件內(nèi)容的批準(zhǔn)；二是該方法可靠且適當(dāng)，可適用于所有可能的情況和相關(guān)協(xié)議，并應(yīng)用于數(shù)據(jù)形成和傳輸。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)于2001年3月通過(guò)了《電子簽字示范法》，其中提出了電子簽名的以下定義：“電子簽名是數(shù)字電文中，以電子形式所依附或包含的，或和數(shù)字電文存在邏輯關(guān)系的數(shù)據(jù)，且須足以識(shí)別簽名人、表示簽名人確認(rèn)該電文內(nèi)容?！笨梢钥闯?，電子簽名的概念屬于技術(shù)中立模式，即只要滿(mǎn)足一定的條件，無(wú)需考察具體滿(mǎn)足這些要求的技術(shù)條件，即可認(rèn)為電子簽名具有法律效力。

在我國(guó)《電子簽名法》中定義的電子簽名概念與上述理念是一致的。在該法第一章第二條中，將電子簽名定義為“數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”?？赏浦?，該定義側(cè)重于描述電子簽名的功能和作用，可理解為我國(guó)電子簽名的概念由以下幾點(diǎn)構(gòu)成：一是電子簽名附屬于數(shù)據(jù)電文，它們之間有著特定的邏輯聯(lián)系和對(duì)應(yīng)關(guān)系；二是電子簽名以電子形式存在；三是電子簽名可以識(shí)別簽名人的身份，簽名人應(yīng)能夠確認(rèn)與電子簽名相對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容。如滿(mǎn)足上述三點(diǎn)，就符合《電子簽名法》所指的電子簽名。進(jìn)言之，判斷某種形式的電子簽名是否符合我國(guó)《電子簽名法》的規(guī)定，是否為我國(guó)法律體系中有效的電子簽名，須根據(jù)這三點(diǎn)來(lái)衡量和判斷。可以看出，電子簽名作為一種法律界定的客體，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“簽名”一詞最初的動(dòng)態(tài)和靜態(tài)范疇［4］。

（二）電子簽名分類(lèi)

我國(guó)《電子簽名法釋義》對(duì)電子簽名有明確的定義。①電子簽名具有多種形式，如：附著于電子文件的手寫(xiě)簽名的數(shù)字化圖像，包括采用生物筆跡辨別法所形成的圖像；向收件人發(fā)出證實(shí)發(fā)送人身份的密碼、計(jì)算機(jī)口令；采用特定生物技術(shù)識(shí)別工具，如指紋或是眼虹膜透視辨別法等。無(wú)論采用什么樣的技術(shù)手段，只要符合本條規(guī)定的要件，就是本法所稱(chēng)的電子簽名。雖然該解釋文件只是舉例說(shuō)明，但結(jié)合簽名的原始含義與相關(guān)技術(shù)現(xiàn)狀，符合《電子簽名法》要求的電子簽名類(lèi)型可分為數(shù)字簽名和生物特征電子簽名。

1.數(shù)字簽名（Digital Signature）

數(shù)字簽名是“收件人發(fā)出證實(shí)發(fā)送人身份的密碼、計(jì)算機(jī)口令”方式實(shí)施電子簽名的主流形式。數(shù)字簽名是與傳統(tǒng)簽名迥異的“簽名”形式，之所以以“簽名”謂之，乃是借用傳統(tǒng)簽名對(duì)行為人進(jìn)行認(rèn)定并可以進(jìn)行內(nèi)容完整性審查這兩重含義，通過(guò)公鑰、私鑰的加、解密來(lái)實(shí)現(xiàn)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的可信任的文件和信息交互方式。其中私鑰是個(gè)人用于解密或數(shù)字簽名所用，而公鑰是由其公開(kāi)一組用戶(hù)（如商業(yè)伙伴）共享，用于加密或驗(yàn)證數(shù)字簽名用途。使用數(shù)字簽名首先需要向證書(shū)中心（CA機(jī)構(gòu)）申請(qǐng)數(shù)字證書(shū)（Digital Certificate），作為數(shù)字憑據(jù)，證書(shū)將公鑰與特定的個(gè)人相匹配，證書(shū)信息的有效性由數(shù)字證書(shū)頒發(fā)機(jī)構(gòu)保證。

2.生物特征電子簽名（Signature by Biometrics）

生物特征電子簽名與數(shù)字簽名的區(qū)別在于個(gè)人身份識(shí)別的基礎(chǔ)不同。生物特征電子簽名利用簽名人的腦波、指紋、虹膜、聲波、行為習(xí)慣等生理特征來(lái)識(shí)別簽名人的身份，從而使電子簽名發(fā)揮個(gè)體識(shí)別的作用。依據(jù)生理特征的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)，生物特征類(lèi)電子簽名可細(xì)分為兩種類(lèi)型：一是靜態(tài)生物特征簽名，即當(dāng)生物特征起到個(gè)人識(shí)別的作用時(shí)，它是客觀的、特定的，可通過(guò)儀器感知其自身的靜態(tài)形態(tài)特征。二是動(dòng)態(tài)生物特征簽名，即簽名識(shí)別是基于簽名人的行為習(xí)慣，這種行為習(xí)慣因人而異，具有識(shí)別個(gè)體身份的功能。其中，手寫(xiě)電子簽名是實(shí)現(xiàn)電子簽名最成熟的方式，得到世界各國(guó)立法和社會(huì)生活習(xí)慣的認(rèn)可。

三、數(shù)字簽名與手寫(xiě)電子簽名的特性比較

數(shù)字簽名與手寫(xiě)電子簽名均是符合電子簽名法要求的電子簽名方式，但兩者從實(shí)現(xiàn)手段、運(yùn)用以及證據(jù)的可采信審查等方面并不相同，在一些關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上的差異較大，主要表現(xiàn)在如下方面：

（一）授權(quán)形式

數(shù)字簽名必須申請(qǐng)數(shù)字證書(shū)，獲取公、私鑰后才能實(shí)現(xiàn)功能。而證書(shū)的有效性是由頒證機(jī)構(gòu)予以保證，所以CA機(jī)構(gòu)的取得相應(yīng)地必須達(dá)到嚴(yán)格的要求，通過(guò)審核批準(zhǔn)才能運(yùn)營(yíng)。手寫(xiě)簽名作為自然人的動(dòng)作習(xí)慣，以其特異性和與人身的直接關(guān)聯(lián)性，歷來(lái)被視為簽署的“正宗”實(shí)現(xiàn)方式，且其地位并不因書(shū)寫(xiě)載體的變化而受到影響，從來(lái)不存在需要認(rèn)證或授權(quán)才能實(shí)施的情形發(fā)生。

（二）實(shí)現(xiàn)方式

數(shù)字簽名實(shí)施的為雙向交互過(guò)程，是通過(guò)對(duì)簽署對(duì)象（通常為數(shù)據(jù)電文）附加的驗(yàn)證手段，以證明其行為人意圖并以此種機(jī)制達(dá)致信任。手寫(xiě)簽名是直接帶入簽署對(duì)象、與其構(gòu)成共同整體的簽署實(shí)現(xiàn)方式，單方簽署即實(shí)現(xiàn)法律效果，剩下的只是因載體變化而必須考慮的附加事項(xiàng)，其信任是不需證明、天然成立的。

（三）適用范圍

數(shù)字簽名必須視證書(shū)成立及共享程度方可實(shí)施，行為人應(yīng)為自由、自愿的完全民事行為能力人。一些特定對(duì)象不能簡(jiǎn)單適用，如人身自由受限（諸如犯罪嫌疑人等）、特殊職業(yè)人群履行職務(wù)時(shí)（如訊問(wèn)人員、審判人員等等）。而手寫(xiě)簽名作為基礎(chǔ)性的承載“簽名”一詞所有形式和功能的實(shí)現(xiàn)方式，沒(méi)有任何除生理因素（包括心理原因所導(dǎo)致的例外情形）之外的制約，適用范圍廣泛。

（四）風(fēng)險(xiǎn)性因素

數(shù)字簽名方式因證書(shū)、密鑰與人身的分離性，存在被破解、被盜用的風(fēng)險(xiǎn)，類(lèi)似的風(fēng)險(xiǎn)就如同印章的使用一樣，較難控制。作為與自然人不可分離的自主動(dòng)作，手寫(xiě)簽名必須由簽名人自己實(shí)施，除非被脅迫，他人是不可能取得特定人的有效簽名的。

數(shù)字簽名與手寫(xiě)電子簽名各有特色，可適用于不同應(yīng)用場(chǎng)景。采用公鑰體制的數(shù)字證書(shū)，安裝于個(gè)人終端（包括移動(dòng)終端），可針對(duì)特定的對(duì)象（或?qū)ο蠼M）經(jīng)簡(jiǎn)單設(shè)置后使用，而不用操心其復(fù)雜的后臺(tái)機(jī)制，且此種方式也可與生物特征技術(shù)產(chǎn)生一定程度的結(jié)合，如指紋鎖作為移動(dòng)終端的開(kāi)啟密鑰或支付密鑰等。對(duì)于復(fù)雜對(duì)象、離散且非穩(wěn)定對(duì)象的協(xié)議簽署、公務(wù)履職等行為為主的電子簽名場(chǎng)合，則更適用于手寫(xiě)電子簽名方式。

數(shù)字簽名是因?yàn)樾畔⒓夹g(shù)深度契入社會(huì)生活，為保障電子商務(wù)電子交易及支付的安全性、保密性，防范交易及支付過(guò)程中的欺詐行為而人為建立的一種信任機(jī)制。此種信任機(jī)制的技術(shù)方案可能有多種，但無(wú)論何種方案，均是以符合規(guī)則的行為具有不可抵賴(lài)性作為信任的基礎(chǔ)，人的行為本身，已被此人定規(guī)則高度抽象化。所以《電子簽名法》的大部分章節(jié)，在于規(guī)制此人定規(guī)則的主體，即電子認(rèn)證方的行為。而對(duì)于生物特征類(lèi)電子簽名，只是規(guī)定了其適用性，以及作為符合要求的電子簽名共性的審查性條件。

《電子簽名法》第三條①“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書(shū)，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書(shū)，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?、?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！本兔袷禄顒?dòng)中應(yīng)用電子簽名的有效性進(jìn)行了規(guī)定，其范圍自然包括歸為人體生物特征識(shí)別之手寫(xiě)電子簽名。手寫(xiě)簽字形成的電子簽名作為合法的電子簽名類(lèi)型，既有傳承于傳統(tǒng)紙質(zhì)簽名的、能夠反映行為人書(shū)寫(xiě)動(dòng)作習(xí)慣的實(shí)體簽名，也需要滿(mǎn)足載體、傳輸與保存方式以及出示方式變化而采取對(duì)應(yīng)措施。此種混合型對(duì)象，其證據(jù)性審查必然異于數(shù)字簽名，也同樣有別于傳統(tǒng)紙質(zhì)簽名。以證據(jù)性審查為基礎(chǔ)，何為最佳的手寫(xiě)電子簽名實(shí)現(xiàn)方式，自然會(huì)有所評(píng)價(jià)。在于商業(yè)、在于社會(huì)公眾應(yīng)用，均有著實(shí)質(zhì)而現(xiàn)實(shí)的意義所在。