商標反向混淆司法判定標準的借鑒與完善

任選業(yè)，王 淵

(1.淮南師范學(xué)院 法學(xué)院，安徽 淮南 232038；2.蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，近些年來商標領(lǐng)域出現(xiàn)了一種新的侵權(quán)類型，那就是商標反向混淆。與傳統(tǒng)的商標正向混淆不同，反向混淆的侵權(quán)人一般并沒有“搭便車”的故意，侵權(quán)較為隱蔽，但其危害性卻不容小覷。由于我國現(xiàn)行法律沒有對商標反向混淆作出直接規(guī)定，法官在司法實踐中往往無所適從，判定時的參考要件和裁判結(jié)果也不統(tǒng)一，亟需通過進一步研究來完善相關(guān)制度。

一、商標反向混淆的界定及表現(xiàn)

根據(jù)《布萊克法律詞典》，反向混淆的產(chǎn)生過程通常為：經(jīng)過侵權(quán)公司鋪天蓋地的宣傳，消費者可能會產(chǎn)生商標權(quán)人是侵權(quán)方的錯誤認識，這樣，商標權(quán)人的聲譽會遭受毀損，并且在該法律關(guān)系中，商標權(quán)人往往是處于弱勢地位的小公司。[1](P908)其實，商標反向混淆的后果不只是消費者誤認為商標權(quán)人是侵權(quán)人這一種，消費者也有可能認為侵權(quán)人與商標權(quán)人之間存在投資、許可等其他商業(yè)關(guān)系，這樣，附屬于侵權(quán)公司的商標權(quán)人也就喪失了獨立發(fā)展的空間，其所有的努力都是在為別人做“嫁衣”。此外，從雙方實力來看，商標權(quán)人和侵權(quán)方也有可能是實力較為接近的兩個公司，只是侵權(quán)方對該商標進行了大規(guī)模的宣傳和使用，從而導(dǎo)致消費者發(fā)生了混淆。故此，我們可以這樣界定商標反向混淆：一般情況下，商標反向混淆是作為大企業(yè)的侵權(quán)方對于商標權(quán)人的商標或者類似的標識在相同或者類似的商品上進行大規(guī)模的宣傳和使用，使得相關(guān)公眾產(chǎn)生商標權(quán)人對商標的使用是違法的或者經(jīng)過授權(quán)的錯誤認識，導(dǎo)致商標權(quán)人失去了對商標的控制，其通過自身努力提升商譽和市場影響力的機會被抹殺的一種商標侵權(quán)行為。此外，實力相當?shù)碾p方也可以基于商標運營投入的差異而發(fā)生反向混淆。

二、規(guī)制商標反向混淆行為的必要性

(一)商標法立法目的的要求

《商標法》第1條開宗明義將保護商標專用權(quán)、維護商標信譽作為其重要目的之一進行列明，其重要性可想而知。商標是企業(yè)的重要財產(chǎn)，其所附著的商譽直接關(guān)乎企業(yè)的市場地位，甚至決定了其在激烈的市場角逐中能否存活。相對于以往的商標侵權(quán)行為來說，商標反向混淆更為隱蔽，侵權(quán)人一般不是為了“搭便車”，反而由于其大規(guī)模的宣傳和使用行為，會使商標權(quán)人的商品銷量在短時間內(nèi)可能不降反增。但是值得注意的是，這種行為切斷了商標權(quán)人的商標與其商品之間的聯(lián)系，侵權(quán)人的市場影響力會造成商標權(quán)人的商標受到打壓，商標權(quán)人最終失去對于商標的實際控制力，更有甚者會被作為侵權(quán)人對待。在百事可樂“藍色風(fēng)暴”商標侵權(quán)案中，原告的商品被工商局認為是假冒偽劣產(chǎn)品并被處罰，這正是因為百事可樂公司對于涉案商標的大規(guī)模宣傳和使用行為。另外，近年來商標反向混淆案件數(shù)量大幅上升，對其進行法律規(guī)制愈發(fā)必要。

(二)符合效率公平原則

學(xué)界對于是否禁止反向混淆行為是存在爭議的。持否定觀點的學(xué)者認為，禁止反向混淆行為違背效率原則。作為侵權(quán)方的大公司通過鋪天蓋地的宣傳和使用行為已經(jīng)在涉案商標與自己之間建立起了緊密聯(lián)系，而且消費者也認可了該種關(guān)系，如果采取一概禁止的態(tài)度，那么侵權(quán)方的所有投入都會付諸東流，更勿論侵權(quán)方是善意的情況。針對這種觀點，至少可以從兩個方面予以駁斥：首先，效率與公平原則是對立統(tǒng)一、相輔相成的關(guān)系，不能偏廢任何一方。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，要確保市場參與主體的權(quán)利平等和機會均等，確保公平競爭，促進效率的提升。在商標領(lǐng)域，若是因為侵權(quán)方大規(guī)模的宣傳和使用行為使得該商標具有了較高的市場聲譽就默認了其行為的合法性，無疑是只注重效率而忽視公平原則的表現(xiàn)。該行為剝奪了作為商標權(quán)人的小公司憑借自己努力開拓市場的機會，從長遠來看不論是對于知識創(chuàng)新還是經(jīng)濟發(fā)展都是不利的。其次，認定反向混淆行為構(gòu)成侵權(quán)，對其進行法律規(guī)制也不意味著就是不效率的。法院通過裁判對商標權(quán)的歸屬進行確定，這會促使雙方進行協(xié)商，通過達成許可使用合同、商標轉(zhuǎn)讓等方式來實現(xiàn)相關(guān)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。至于侵權(quán)人善意或惡意，其可以在侵權(quán)救濟方面得到體現(xiàn)，如商標合理使用費的倍數(shù)以及懲罰性賠償金的適用上。總之，在商標法領(lǐng)域，以犧牲公平來追求效率的想法是短見的、不足取的。

三、我國商標反向混淆司法判定中存在的問題

筆者通過對搜集到的涉及商標反向混淆的三十多個案例進行系統(tǒng)梳理，發(fā)現(xiàn)大部分案件法院對于商標反向混淆的侵權(quán)類型持肯定態(tài)度，問題主要出現(xiàn)在侵權(quán)認定標準方面。大多數(shù)法院對于商標正向混淆和反向混淆不做區(qū)分，沿用正向混淆的判定標準，即是否是該商標的權(quán)利人，是否屬于商標性使用，對商品或服務(wù)的類別近似度進行判定，對商標是否近似進行判定，對權(quán)利人的商標顯著性和知名度確定層級區(qū)間，對混淆可能性進行判定，等等。

正向混淆和反向混淆的判定標準是不同的，其本身是對商標保護比例原則的突破。目前反向混淆判定標準中的問題有以下幾點：

(一)太過重視在先商標的獲得顯著性

商標的顯著性直接影響商標的強度，因為要發(fā)揮區(qū)分商品或服務(wù)提供者的作用，其就應(yīng)當具有顯著性，顯著性越強，區(qū)分效果越好，這是對商標的本質(zhì)要求。[2]商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。強調(diào)在先商標的固有顯著性無可厚非，然而在反向混淆案件中，太過強調(diào)在先商標獲得顯著性則于理不合。因為反向混淆理論本身就是對商標保護比例原則的突破，對弱小的商標提供保護，避免被在后的使用人所吞噬。在先商標的知名度越低，越容易發(fā)生反向混淆。一味強調(diào)在先商標的獲得顯著性，將會使得商標反向混淆的認定沿用正向混淆的思路，人為拔高侵權(quán)認定的門檻，使得商標權(quán)人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有保護。此外，突破比例原則并不等于完全固守商標注冊保護原則，忽視在后商標使用人的利益，從侵權(quán)認定層面要求在后商標使用者的主觀故意，從權(quán)利救濟層面探索商標共存等措施能夠平衡兩者的利益。

(二)對類似商品或服務(wù)的界定過于機械

商品和服務(wù)類似，包括商品之間的類似、服務(wù)之間的類似，以及商品和服務(wù)之間的類似。在進行認定的時候，要重點觀察消費者是否發(fā)生了混淆，以他們的辨識力為判斷標準。同時要弱化《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在類似商品或服務(wù)認定中的作用。因為這些文件的目的是方便管理商標，并不是認定商品和服務(wù)類似的最終標準。忽視商品和服務(wù)在現(xiàn)實生活中存在的聯(lián)系而進行按圖索驥式的認定，本質(zhì)上就違背了認定混淆的初衷。在司法實踐中，部分法院對待該問題不能靈活處理，在曹善英與北京醋溜網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛上訴案中，法院就以原告經(jīng)營的服裝和被告經(jīng)營的網(wǎng)站、APP手機客戶端屬于不相類似的商品和服務(wù)為由判決原告敗訴。①但其實，被告經(jīng)營的網(wǎng)站、APP手機客戶端也推銷的是服裝類商品，消費者在進行購物的時候很有可能會對兩者產(chǎn)生誤認，這種機械的判決很難讓人信服。

(三)認定混淆時未以消費者為中心

在商標反向混淆侵權(quán)認定過程中，消費者的作用絕對不容忽視，因為混淆的主體就是消費者，知情權(quán)遭受侵害的也是消費者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也重申了該觀點，該解釋第9條“……易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為……”第10條“以相關(guān)公眾的一般注意力為標準”，這些規(guī)定無一不是在強調(diào)消費者在混淆認定中的作用。然而在司法實踐中，判案的標準并不是消費者的辨識力，作為直接證明混淆發(fā)生的實際混淆證據(jù)也并未被充分重視，法官往往以自己的認識或者是專門機構(gòu)的認知水平來代替“相關(guān)公眾”進行判斷。由于法官知識結(jié)構(gòu)和生活經(jīng)歷不同，裁判結(jié)果也無法公正統(tǒng)一。[3](P22)在張春龍訴北京合眾思壯科技股份有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛一案中，張春龍所有的“任意游”商標核準使用的商品種類為網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備等，而合眾思壯公司的“任我游”商標的核準使用商品則涵蓋了計算機及外圍設(shè)備、無線電通訊設(shè)備等。本案中，法院采信了中國全球定位系統(tǒng)技術(shù)應(yīng)用協(xié)會對于網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備和車輛導(dǎo)航儀器之間區(qū)別的說明證據(jù)，否認了兩者屬于類似商品。②但其實，普通消費者難免會認為兩者之間存在一定的共性和聯(lián)系。將專門機構(gòu)的判斷標準代替一般消費者的認知能力，最終認定標準可能有失公允。

四、商標反向混淆司法判定標準的借鑒與完善

(一)明確商標反向混淆的侵權(quán)成立要件

1.存在合法注冊的有效在先商標

在商標反向混淆侵權(quán)關(guān)系中，在先商標應(yīng)當是合法注冊的有效商標，不存在惡意搶注行為，否則在后商標使用人的行為不構(gòu)成侵權(quán)。商標要獲核準注冊，需要具備顯著性，顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。在反向混淆關(guān)系中，應(yīng)著重強調(diào)在先商標的固有顯著性，固有顯著性越強，受保護力度越大。在“非誠勿擾”商標侵權(quán)案中，原告商標的固有顯著性就不強，因為原告商標的版式、排列和電影《非誠勿擾》海報上的設(shè)計非常相似，這也是其最終敗訴的重要原因。其次要弱化對獲得顯著性的考察，需要強調(diào)的是，弱化不等于不考察，在先商標需要實際投入使用并持續(xù)使用。商標被投入使用之后，囿于企業(yè)自身實力，沒有產(chǎn)生較高的市場聲譽，不影響其商標權(quán)利；反之，未投入使用的商標，消費者不會產(chǎn)生混淆和誤認，侵權(quán)不成立。這樣做的好處就在于平衡了商標注冊權(quán)利人和在后使用人的利益，對于防止商標搶注具有一定的作用。

2.存在侵權(quán)人的商標侵權(quán)行為

就侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式來說，包括但不限于將被侵權(quán)標識作為商標進行使用，將其作為企業(yè)字號、商品名稱或者是在裝潢上、產(chǎn)品宣傳上進行使用同樣構(gòu)成侵權(quán)。此外，就侵權(quán)的程度來說，與正向混淆不同，商標反向混淆的侵權(quán)人往往是進行了“飽和式”的宣傳，就“飽和”的標準目前并沒有統(tǒng)一的說法。反向混淆中的“飽和式”宣傳應(yīng)當至少是地市級甚至以上級別的“地毯式”覆蓋使用，既包括線上或線下，也包括線上和線下同步進行。但這里的商標侵權(quán)行為應(yīng)排除存在抗辯事由的使用，包括在后使用人享有在先權(quán)，屬于商標合理使用以及非商業(yè)性使用的情況。

3.商標權(quán)人與侵權(quán)人實力差距懸殊

與傳統(tǒng)的商標正向混淆不同，一般情況下商標反向混淆中原被告雙方的實力有較大的差距。以A&H一案③為例，原告從事工業(yè)用油的回收業(yè)務(wù)，前五年的銷售額將近200萬美元，然而被告的年利潤就超過了10億美元。正因如此，消費者更愿意相信侵權(quán)人是真正的商標權(quán)人。再比如在“Big Foot”一案④中，法院就詳細審查了被告的宣傳方式和宣傳力度，本案被告用于宣傳的費用大約為500萬美元，這一費用遠遠超過原告方，被告的宣傳力不可謂不大，這一要件對侵權(quán)的認定起到了較大的推動作用。此外，當雙方實力均等，僅因為對商標的市場宣傳力度不同而導(dǎo)致兩個商標的市場影響力有較大差距時，也會導(dǎo)致反向混淆。

4.存在特殊的損害后果

在傳統(tǒng)的商標侵權(quán)中，侵權(quán)行為會導(dǎo)致商標權(quán)人銷售額的下降。如果侵權(quán)人的產(chǎn)品質(zhì)量不高，還會導(dǎo)致商標權(quán)人的市場聲譽受損。但是在反向混淆侵權(quán)案件中，在先商標的市場聲譽并不高，不存在被“搭便車”的可能，一般也不會因為產(chǎn)品質(zhì)量的問題導(dǎo)致市場聲譽受損，反而可能會因為侵權(quán)人大規(guī)模的宣傳行為在短時間內(nèi)銷量上升。但是侵權(quán)人的宣傳行為會導(dǎo)致商標權(quán)人失去對于商標的控制，也粉碎了其通過自身努力來提升商標影響力的美好愿景。從這個層面上來看，其危害性較商標正向混淆有過之而無不及。

5.主觀惡意

不管是商標正向混淆還是商標反向混淆，都強調(diào)對被告方主觀故意的審查。在美國，在先使用的主體取得商標權(quán)利，官方的商標查詢并不能保證精確，被訴侵權(quán)方有很大的概率不知曉在先商標的存在。如果不審查其主觀意圖就認定侵權(quán)成立，對于被訴侵權(quán)方來說不太公平。比如在“Big Foot”一案中，被告就曾主動請求獲得原告的商標使用許可，在后者明確拒絕的情況下，前者仍然花費巨額廣告費進行宣傳推廣活動，其主觀惡意昭然若揭，法院也因此認定被告構(gòu)成反向混淆。我國商標法實行的是注冊取得原則，使用人在使用商標之前可以通過上網(wǎng)檢索的方式搜尋相同或者類似商品、服務(wù)上有沒有在先商標的存在，故而對商標侵權(quán)認定實行無過錯責(zé)任原則也并無不當。但鑒于反向混淆的特殊性，即原告商標的獲得顯著性越弱，其獲勝的可能性越大，其突破了商標保護的比例原則，故而應(yīng)慎重適用，僅在侵權(quán)人為主觀惡意的情況下，如被商標權(quán)人拒絕授權(quán)后仍然進行使用，才能判定反向混淆成立。

(二)明確商標反向混淆的司法認定要素

除了商標反向混淆的侵權(quán)成立要件，法官在審理案件的過程中，也應(yīng)結(jié)合相關(guān)的要素進行認定，這些因素包括：

1.商標相同與近似

在商標侵權(quán)的認定過程中，商標相同和近似是法官最為倚重的參考因素之一。按照《商標法》第57的規(guī)定，在兩個商標相同的情況下，直接推定侵權(quán)成立。當認定商標是否近似時，應(yīng)當以《商標審理與審查標準》為基礎(chǔ)，結(jié)合商標的音形意來進行綜合認定。對于文字商標和圖形商標，主要對比外形；對于文字和圖形的組合商標，要首先確定哪一部分占比更大，屬于商標的核心部分，再主要對比該部分。

2.商品與服務(wù)相同或者近似

對于商品或者服務(wù)是否類似的判斷，關(guān)鍵在于衡量消費者是否發(fā)生了混淆，也可以參照《商標注冊用商品或者服務(wù)國際分類表》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。對此有學(xué)者提出，認定商標混淆取決于商品或服務(wù)是否類似，另一方面是否會發(fā)生混淆又是衡量商品或服務(wù)是否類似的標準，這會陷入“雞生蛋，蛋生雞”的邏輯錯誤。[4](P85)對于這一觀點，筆者不能茍同。商標混淆問題本身是一種制度設(shè)計，或者說是一種認定侵權(quán)的標準，其成立不僅需要商品、服務(wù)類似，還要結(jié)合其他因素；而商品或者服務(wù)是否類似首先是一個事實問題，但同時也包含了主觀判斷，即消費者的辨識力。一個是制度設(shè)計，一個是事實問題，此“混淆”非彼“混淆”。

3.相關(guān)消費者的注意程度

在市場環(huán)境中，真正購買商品的是消費者，發(fā)生混淆的主體也是消費者，判斷消費者是否發(fā)生混淆也應(yīng)當以消費者的一般辨識力為標準。所謂“一般辨識力”指的是一個虛擬的標準，該消費者是特定商品潛在的購買者，他不能“太聰明”，因為法律不是為保護專家而制定的；他也不能 “太愚笨”，法律不保護“作為消費者的公眾中最容易上當受騙的無知者”。⑤同時也應(yīng)注意，消費者的辨識力也會受到商品價格、商品種類、購物環(huán)境等諸多因素的影響，如在購買價格昂貴的商品、關(guān)系人體健康的藥品時，消費者往往會施加更多的注意力。

4.實際混淆證據(jù)與調(diào)查問卷

在認定混淆時，應(yīng)突出實際混淆證據(jù)的重要性，有效的實際混淆證據(jù)可以直接認定侵權(quán)成立。在美國，實際混淆是極為有力的證據(jù)，因為消費者的投訴信(誤以為原告惡意“搭便車”)、相關(guān)部門的調(diào)查和處罰意見等證據(jù)直接反映了相關(guān)公眾發(fā)生了混淆。美國《反不正當競爭法重述》(第三版)中就指出，“實際混淆證據(jù)在認定市場環(huán)境中兩個實際使用的標識之間的相似性時非常重要，因為其表明該相似度足以導(dǎo)致混淆，可靠的實際混淆證據(jù)幾乎決定了侵權(quán)的認定。”⑥在“Big Foot”一案中，原告方Big O公司就提交了一些實際混淆證據(jù)，包括已經(jīng)購買被告Goodyear公司輪胎的消費者認為該輪胎是Goodyear提供給Big O公司的，消費者詢問Big O公司的經(jīng)銷商該輪胎是否與Goodyear公司有關(guān)，以及消費者疑惑為何同一個商標被兩家公司同時使用，對于這些實際混淆的證據(jù)法院格外重視。需要注意的是，由于該類證據(jù)頗難獲得，其并不是判定侵權(quán)的必要條件。當缺少實際混淆證據(jù)時，可以運用調(diào)查問卷的方式來彌補這一證據(jù)缺失。目前，國際上普遍采取的是10%的混淆比例門檻。當然，這也要結(jié)合商品銷售的數(shù)量做適當調(diào)整。此外，為確保該證據(jù)的法律效力，法院可以指派鑒定機構(gòu)對調(diào)查問卷的客觀性進行鑒定。

注釋：

①(2016)京73民終908號。

②(2009)豐民初字第25278號。

③Ameritech,Inc.v.Am.Info.Techs.Corp.811F.2d 960，67-961(6th Cir.1987).

④Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.408 F.Supp.1219，50-1222 (D. Colo. 1976).

⑤Indianapolis Colts v.Metropolitan Baltimore Football Club Ltd. Partnership，34F.3d410,414.

⑥Restatement(Third) of Unfair competition § 20comment．b(1995)．