代孕行為的刑法規(guī)制

蔡鵬程

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題的提出

距離全國(guó)首例代孕案件的審結(jié)，已經(jīng)過去4個(gè)年頭。娛樂明星鄭某“代孕棄嬰”事件引爆微博并持續(xù)發(fā)酵，從而牽扯出一系列法律與道德問題，尤其是代孕技術(shù)背后潛藏著的游走于法律規(guī)制邊緣的龐大灰色商業(yè)帝國(guó)，向人們昭示著代孕問題已經(jīng)非常嚴(yán)重，僅依靠行政立法規(guī)制已然無法有效防治非法代孕行為，有必要啟動(dòng)法律的最后一道防線——刑法，對(duì)其予以規(guī)制。然而究竟如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)制？規(guī)制路徑如何選擇？本文擬在分析代孕行為在我國(guó)當(dāng)前規(guī)制現(xiàn)狀以及規(guī)制必要性的基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的刑法規(guī)制路徑，希望對(duì)司法實(shí)務(wù)中處理代孕問題起到一定幫助。

二、代孕行為概述

（一）代孕行為概念解析

代孕，從字面意思上理解，即“代替他人懷孕”，準(zhǔn)確來說是指女性接受他人委托，用人工生育方式為委托方生育孩子的行為，俗稱“借腹生子”。從生物學(xué)的角度上看，代孕一詞起源于生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，最早可以追溯到上個(gè)世紀(jì)70年代，是人類輔助生殖技術(shù)中的一種，而輔助生殖技術(shù)，是指通過現(xiàn)代化的醫(yī)療科技手段部分或者全部替代人類自然繁殖過程的整個(gè)或者個(gè)別步驟，是治療人類不孕不育的一項(xiàng)新型醫(yī)學(xué)技術(shù)[1]106。

理論上對(duì)代孕有以下幾種分類形式。首先，根據(jù)代孕母親與代孕子女之間有無基因關(guān)系，可以將代孕劃分為妊娠代孕與基因代孕兩種不同類型。其次，根據(jù)代孕行為是否具備商業(yè)性，又可以將代孕行為劃分為商業(yè)性代孕與非商業(yè)性代孕兩種類型。再次，根據(jù)代孕行為的基礎(chǔ)性又可將代孕行為劃分為代孕基礎(chǔ)行為與代孕衍生行為。最后，以代孕行為方式的不同為基準(zhǔn)，又可以將代孕行為劃分為傳統(tǒng)代孕行為與非傳統(tǒng)代孕行為。

（二）代孕出現(xiàn)的原因

首先，現(xiàn)今社會(huì)存在著大量對(duì)“代孕”的需求。需求是刺激市場(chǎng)形成的最基本要素。進(jìn)入21世紀(jì)以來，由于不良的飲食習(xí)慣與生活習(xí)慣，越來越多的年輕人患有不孕不育疾病，失去了生育能力。然而在傳統(tǒng)生育文化影響下，生育這件事對(duì)于個(gè)人而言，非常重要，有些人甚至視為終生奮斗目標(biāo)[2]55。因此這一部分人變成了尋求代孕服務(wù)的主力軍，推動(dòng)著代孕需求水漲船高。2015年不孕不育調(diào)查報(bào)告顯示，如今不孕不育率高達(dá)15%，并且不斷呈現(xiàn)出年輕化的趨勢(shì)[3]。

其次，代孕技術(shù)是科學(xué)技術(shù)發(fā)展規(guī)律背景下的必然產(chǎn)物。進(jìn)入21世紀(jì)以來，高新科學(xué)技術(shù)主導(dǎo)著人類社會(huì)的發(fā)展動(dòng)向?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展，必然遵循著從無到有，從有到優(yōu)的客觀規(guī)律。醫(yī)療科學(xué)技術(shù)作為推動(dòng)人類文明發(fā)展進(jìn)步的一個(gè)領(lǐng)域，必然也遵循著這樣的客觀規(guī)律。科學(xué)技術(shù)在促進(jìn)人類社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，定然也會(huì)伴隨著一些弊端的出現(xiàn)，如何消除這些弊端，是人類無法回避的問題。代孕技術(shù)在為不孕不育患者們帶去福音的同時(shí)，也帶來了人倫道德批判、法律規(guī)制困難、人類健康等問題。面對(duì)這些問題，人類必須認(rèn)識(shí)到這是代孕技術(shù)發(fā)展所帶來的問題，人類不應(yīng)該逃避，而應(yīng)該運(yùn)用我們的智慧，去尋求有效的處理方式，積極處理問題。

最后，社會(huì)生育觀念的變遷。在過去的一百多年里，中國(guó)在自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、人文科學(xué)等領(lǐng)域，主要是從外國(guó)引進(jìn)與借用，整體上處于一種“文化進(jìn)口”狀態(tài)[4]序言2。20世紀(jì)末，在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，世界各國(guó)不斷加強(qiáng)聯(lián)系，久而久之在政治、文化等方面也顯現(xiàn)出了融合與借鑒的趨勢(shì)。爾后，隨著西方文化與思想理念的傳入，越來越多的國(guó)人受到西方思想的影響，價(jià)值觀開始有所轉(zhuǎn)變，生育觀念的變更自然也在其中。在西方生育觀念的影響下，大量的育齡女性產(chǎn)生不愿生育的想法。比如，有的女性因?yàn)閻勖烙X得生育子女會(huì)影響身材，有的則是擔(dān)心十月懷胎過于勞累以及需要承擔(dān)生育所帶來的風(fēng)險(xiǎn)[5]152，還有的則是因?yàn)樯⒆訒?huì)一定程度上影響到自己的生活質(zhì)量，從而對(duì)生育望而卻步。

三、代孕行為刑法規(guī)制為必要性

（一）代孕行為違背人倫道德

為方便讀者理解，在接下來的討論中，本文會(huì)將委托代孕方中的女方稱為代孕女方，男方稱為代孕男方，受托方稱為代孕婦女。

首先，代孕行為受到重重非議。代孕包括傳統(tǒng)代孕與非傳統(tǒng)代孕。如上所述，傳統(tǒng)代孕行為就是指代孕雙方通過性交的方式來實(shí)施代孕行為，這樣的行為在中國(guó)這樣極其注重傳統(tǒng)道德的土地上基本不具有存在的合理性。一方面，傳統(tǒng)代孕行為不具備倫理正當(dāng)性。傳統(tǒng)觀念一般認(rèn)為，性行為是夫妻生活的重要組成部分，同時(shí)也是人類繁衍的基本需求，男女性行為應(yīng)當(dāng)是建立在互相愛慕、信任的基礎(chǔ)之上。而“在愛和恨與其他情感摻雜起來以后所發(fā)生的一切復(fù)合情感中，兩性的愛最值得我們注意，這是一方面因?yàn)樗膹?qiáng)和猛，一方面因?yàn)樗o若干奇特的哲學(xué)原則提供了一個(gè)無法爭(zhēng)論的論證”[6]428。然而，在傳統(tǒng)代孕行為的整個(gè)過程當(dāng)中，全然是將性行為這一人類繁衍的基本需求塑造成了商業(yè)交易的附贈(zèng)品。

其次，在誰才是代孕子女的親生母親問題上，似乎無法得出符合人倫的確切答案。妊娠代孕是委托代孕方將受精卵植入代孕婦女的子宮，從而實(shí)現(xiàn)代孕目的的行為。這里面就存在一個(gè)倫理問題：究竟誰才是孩子的親生母親？一方面，代孕婦女雖然在基因上與腹中胎兒并不存在聯(lián)系，但是實(shí)際在肉體與精神上都與胎兒存在著千絲萬縷的聯(lián)系。另一方面，代孕女方雖然并沒有在肉體上與胎兒有聯(lián)系，但是從基因?qū)W的角度上看，代孕女方毫無疑問是胎兒的“遺傳母”。并且不可否認(rèn)的是，“遺傳母”更有利于維護(hù)代孕子女的利益，促進(jìn)社會(huì)公益。如此一來，親子關(guān)系復(fù)雜不清的狀況將會(huì)伴隨代孕子女一生，而這本身就容易導(dǎo)致孩子受到巨大的傷害[7]19，從本質(zhì)上來說就是一種不公平。因而，倘若全面肯定代孕行為的合法性，必然會(huì)導(dǎo)致人類在維護(hù)人倫道德的道路上陷入困境。

最后，肯定人身的可買賣性是對(duì)人格尊嚴(yán)的踐踏。人權(quán)指的是人之為人所應(yīng)當(dāng)擁有的應(yīng)然的權(quán)利。尊重與保障人權(quán)，反映了人類對(duì)自身價(jià)值的肯定以及對(duì)自由的向往，同時(shí)也折射出人類對(duì)未來生活的美好憧憬。然而，代孕行為無疑是肯定了人身的可買賣性，踐踏了人格尊嚴(yán)。一方面，在代孕市場(chǎng)，代孕婦女如同商品一樣，以樣貌、身材、學(xué)歷等條件作為衡量自身價(jià)值的砝碼，被人為地“明碼標(biāo)價(jià)”，有時(shí)甚至還會(huì)出現(xiàn)為了追逐同一個(gè)代孕女性，多個(gè)委托代孕方通過競(jìng)拍的方式來競(jìng)爭(zhēng)。另一方面，代孕子女就像是商品一樣，被代孕中介予以出售。由此可以看出，代孕絕對(duì)不是雙贏的一種行為，其更像是人口販賣，以人身作為買賣交易的標(biāo)的。在代孕的市場(chǎng)里，代孕婦女就像是車間，而嬰兒更像是商品，不斷地“生產(chǎn)”，不斷地“銷售”，不斷地挑戰(zhàn)著人倫底線。

（二）代孕行為誘發(fā)社會(huì)問題

首先，代孕可能導(dǎo)致強(qiáng)者對(duì)弱者的欺壓，將社會(huì)中的不公平現(xiàn)象放大。代孕機(jī)構(gòu)所瞄準(zhǔn)的，絕大多數(shù)都是來自于貧困地區(qū)的婦女?！碍h(huán)境對(duì)理性的指示有著決定性的影響”[8]76，這些貧困地區(qū)的婦女，普遍受教育程度低，長(zhǎng)期生活在貧困的環(huán)境下，在代孕所帶來的暴利面前缺乏抵抗力。而正是因?yàn)闆]有抵抗力，這些來自貧困地區(qū)的婦女便一步一步淪為了一些有錢人的生育工具。代孕的背后，是有錢人對(duì)窮人身體的變相剝削，而只要這種剝削存在，隨著通訊技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)的日益完善，其危害性將會(huì)無限蔓延。

其次，代孕無形中增加了近親結(jié)婚的風(fēng)險(xiǎn)。在我國(guó)，近親結(jié)婚是被明令禁止的一種行為。之所以禁止近親結(jié)婚，主要是出于倫理與醫(yī)學(xué)健康兩方面的原因，其中最為重要的是出于人類健康方面的考慮。從醫(yī)學(xué)健康的角度看，近親結(jié)婚可以導(dǎo)致以下健康問題：第一，導(dǎo)致遺傳病的概率增加。第二，導(dǎo)致孩子的智力低下。第三，大概率會(huì)導(dǎo)致后代不孕不育[9]281-282。而代孕將會(huì)在無形中增加近親結(jié)婚的風(fēng)險(xiǎn)，從而引發(fā)上述健康問題。代孕在我國(guó)屬于明令禁止的行為，因此從事這方面服務(wù)的，多是一些無牌無證的“黑作坊”。這些“黑作坊”大多沒有一套科學(xué)、合理的登記與告知程序，只要有利可圖，程序可以無底線地進(jìn)行縮減，直至失序。而前來求子的代孕夫妻求子心切，更是不會(huì)去注意程序的重要性，只要能盡快完成代孕便是最好的結(jié)果。這樣一來，也就埋下了近親結(jié)婚的禍根。

最后，代孕可能誘發(fā)一系列其他健康問題。一方面，從代孕技術(shù)環(huán)節(jié)來看，代孕對(duì)技術(shù)的要求非常之高，尤其是取卵技術(shù)，一般只有在正規(guī)醫(yī)院才能提供良好的環(huán)境，而由于在我國(guó)代孕是被明令禁止的行為，所有的違法代孕機(jī)構(gòu)往往都是在“地下”代孕，尋找非正規(guī)的診所進(jìn)行取卵，這也就決定了在這一過程中可能會(huì)出現(xiàn)消毒不徹底、器械重復(fù)使用、操作不規(guī)范等問題，這無疑會(huì)影響到代孕人體的健康。另一方面，從代孕本體過程來看，其本身就存在著諸多的風(fēng)險(xiǎn)，艾滋、乙肝等都可以通過母嬰傳播，同時(shí)代孕生育的高風(fēng)險(xiǎn)本身就可能對(duì)母體造成傷害。

（三）引發(fā)犯罪問題

首先，代孕行為社會(huì)危害性極重。所謂社會(huì)危害性，即指代孕行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣的損害，并且對(duì)社會(huì)危害性的考察必須要用歷史的、全面的觀點(diǎn)來看問題，同時(shí)必須透過現(xiàn)象抓住事物的本質(zhì)[10]42-43。從根本上說，代孕行為一方面嚴(yán)重扭曲人們的價(jià)值觀、世界觀，另一方面，它用商業(yè)的視角來衡量人格，是赤裸裸地對(duì)人的物化與剝削。如果肯定了對(duì)人的物化，就相當(dāng)于肯定人身的可買賣性，人類自己給自己貼上價(jià)格，互相買賣。這是一種人倫道德的倒退，是對(duì)人類自身存在價(jià)值的一種否定。

其次，刑法立法的空白為不法分子規(guī)避犯罪提供了可選擇路徑。一方面，組織人員從事代孕活動(dòng)，在刑法上沒有罪名可以進(jìn)行規(guī)制。一種觀點(diǎn)可能認(rèn)為，可以用組織出賣人體器官罪對(duì)其予以規(guī)制，但是本文對(duì)此持不同意見。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，組織出賣人體器官罪是指組織他人出賣人體器官的行為，而組織人員從事代孕活動(dòng)并不符合該罪的犯罪構(gòu)成。首先，人體器官是指由不同類型的人體組織構(gòu)成的、能夠發(fā)揮特定生理機(jī)能的集合體。而在代孕活動(dòng)中，代孕機(jī)構(gòu)所采集收購的精子、卵子根本不能被納入到人體器官的范疇當(dāng)中，如果說硬要將精子、卵子解釋成人體器官，則有類推解釋的嫌疑，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑法處罰的范圍，有違刑法的謙抑性。其次，組織出賣，是指以招募、雇傭等手段讓他人出賣人體器官。而在代孕活動(dòng)中，代孕婦女并沒有出賣自己的子宮，充其量只是一種“出租”行為[11]863-864。

最后，催發(fā)代孕的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，并由此引發(fā)一系列派生的犯罪問題，從而為社會(huì)的和諧發(fā)展埋下隱患。近年來，由于代孕在一些國(guó)家已經(jīng)合法化，取卵、植入胚胎這些可能給女性造成重大身體傷害的環(huán)節(jié)已被轉(zhuǎn)移到國(guó)外進(jìn)行，然后與國(guó)內(nèi)不法代孕機(jī)構(gòu)接應(yīng)，完成后續(xù)過程，久而久之，在巨大利益的驅(qū)動(dòng)下，國(guó)內(nèi)許多不法機(jī)構(gòu)也紛紛投入到了這個(gè)行當(dāng)之中。這些不法機(jī)構(gòu)在國(guó)內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)宣傳的方式，以“安全”“便利”等理由，吸引著一批又一批的代孕夫妻前來購買“服務(wù)”，由此產(chǎn)生了一系列代孕灰色產(chǎn)業(yè)鏈。

四、代孕行為刑法規(guī)制的路徑

（一）明確規(guī)制代孕行為的刑法基本原則

刑法基本原則，一般是指刑事立法和刑事司法的整個(gè)過程必須嚴(yán)格遵守的根本性準(zhǔn)則。在我國(guó)刑法學(xué)界，刑法基本原則是一個(gè)極為重要的概念。但對(duì)基本原則概念的把握，國(guó)內(nèi)學(xué)者卻有著不同的看法，主要包括二要素說和三要素說。支持二要素說的學(xué)者認(rèn)為，刑法基本原則只應(yīng)包括貫穿于刑法的整體和具有準(zhǔn)繩意義這兩個(gè)要素。但本文認(rèn)為，三要素說更能準(zhǔn)確地體現(xiàn)刑法基本原則的內(nèi)涵：首先，刑法基本原則是刑法部門所特有的；其次，刑法基本原則貫穿于刑法整體；最后，刑法基本原則是刑法理論與實(shí)踐的準(zhǔn)則[12]142-143。

刑法的基本原則體現(xiàn)著一國(guó)刑法的根本價(jià)值和主要目的，也是刑事立法和刑事司法的重要依據(jù)。我國(guó)刑法通說認(rèn)為，刑法基本原則主要包括罪刑法定原則、刑法適用平等原則、罪刑相適應(yīng)原則[13]17。那么在規(guī)制代孕行為時(shí)，也必然無法脫離刑法基本原則的約束。本文認(rèn)為，針對(duì)代孕行為的特點(diǎn)，可以在罪刑法定原則之下設(shè)置一條子原則：人身權(quán)利優(yōu)先原則。這一原則的要旨在于，在面對(duì)疑難代孕案件的時(shí)候，最終可以以該行為對(duì)人身權(quán)利是否造成較大損害作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，決定該行為是否構(gòu)成刑法上的犯罪。

（二）設(shè)立非法代孕罪與非法從事代孕行為罪，精準(zhǔn)打擊代孕犯罪

通常認(rèn)為，刑事立法是罪刑關(guān)系法定化和刑法創(chuàng)制的過程，同時(shí)也是研究罪刑關(guān)系、懲治犯罪的邏輯起點(diǎn)。在刑法理論研究的過程中，刑事立法占據(jù)著極為重要的地位，加強(qiáng)刑事立法，用刑事立法來探尋打擊犯罪的方法，是當(dāng)代犯罪治理領(lǐng)域的迫切要求[14]667。

本文認(rèn)為，從刑事立法角度出發(fā)尋求遏制代孕犯罪行為的方法，必須“以點(diǎn)帶面”設(shè)置相關(guān)罪名，方能精準(zhǔn)防控非法代孕行為。首先應(yīng)當(dāng)從“點(diǎn)”著手，設(shè)立非法代孕罪，該罪是指以商業(yè)盈利為目的，違反國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)行非法代孕的行為。該罪的犯罪主體為非法代孕機(jī)構(gòu)以及和這些機(jī)構(gòu)進(jìn)行商業(yè)交易的“黑中介”。非法代孕機(jī)構(gòu)是指未取得相關(guān)資質(zhì)但又以追求商業(yè)利益為目的從事代孕行為的機(jī)構(gòu)，“黑中介”則是指以建立非法代孕網(wǎng)站、投放非法廣告的方式存在的單位或者個(gè)人。該罪的犯罪客體為我國(guó)刑法所保護(hù)的，被違法行為所侵害的人身健康權(quán)以及國(guó)家對(duì)代孕行為的統(tǒng)一監(jiān)管秩序。該罪的犯罪主觀方面是故意，其中包括直接故意和間接故意，即犯罪分子明知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己正在從事非法代孕行為，卻又希望或者放任該行為。該罪的犯罪客觀方面即以謀求商業(yè)利益為目的，違反國(guó)家法律規(guī)制實(shí)施代孕行為。

面對(duì)我國(guó)當(dāng)前如此龐大且復(fù)雜的黑市代孕現(xiàn)狀，僅靠商業(yè)代孕罪來予以規(guī)制，恐怕還不能夠最大程度地遏制非法代孕行為。因此，本文認(rèn)為在解決了“點(diǎn)”的問題后，還應(yīng)當(dāng)注重“面”的突破，應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個(gè)兜底性罪名：非法從事代孕行為罪，防止有“漏網(wǎng)之魚”。該罪的犯罪主體包括委托代孕方、代孕婦女，因?yàn)樵谡麄€(gè)非法代孕的過程當(dāng)中，委托代孕方和代孕婦女同樣也具有一定的過錯(cuò)，正所謂“沒有買賣，就沒有殺害”，同樣道理，沒有需求，何來供應(yīng)？正是由于委托代孕方與代孕母親的積極參與，才會(huì)和非法代孕機(jī)構(gòu)一拍即合，從而作出非法代孕的勾當(dāng)。該罪的犯罪客體是人類的身體健康權(quán)以及生命權(quán)。犯罪主觀方面為故意，包括直接故意和間接故意。犯罪客觀方面為違反國(guó)家法律規(guī)定，從事與代孕有關(guān)的行為。

（三）嚴(yán)格司法，把握現(xiàn)有罪名打擊不法代孕行為

刑事司法是預(yù)防犯罪、打擊犯罪、改造罪犯的專門活動(dòng)。具體而言，包括刑事偵查、刑事檢察、刑事審判、刑事執(zhí)行的法律制度、機(jī)構(gòu)設(shè)置以及運(yùn)行過程等各個(gè)方面。刑事司法學(xué)正是刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐基礎(chǔ)[15]2-3。刑法學(xué)以及刑事訴訟法學(xué)的具體應(yīng)用之根本就在于刑事司法，因此，在對(duì)前述二者進(jìn)行整體把控的同時(shí)，必須高度重視對(duì)刑事司法的應(yīng)用，否則便不能取得遏制犯罪的效果。

從刑事司法角度出發(fā)，應(yīng)嚴(yán)格依法辦事，利用好現(xiàn)有罪名，有效規(guī)制非法代孕行為。在實(shí)施代孕行為的整個(gè)過程中，犯罪主體所實(shí)施的行為往往可能涉及現(xiàn)行刑法的常見罪名。首先，實(shí)務(wù)中某些犯罪分子會(huì)注冊(cè)虛假的中介公司，并且以其名義同委托代孕方簽訂代孕合同，進(jìn)而騙取被害人財(cái)產(chǎn)，這種行為就完全符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，故司法機(jī)關(guān)可以以這種罪名來懲治犯罪行為。其次，虛構(gòu)代孕婦女事實(shí)，與委托代孕方合謀，進(jìn)而騙取被害人財(cái)產(chǎn)，這種行為通?？梢砸栽p騙罪來定罪處罰。再次，還需要注意的是，實(shí)務(wù)中大多數(shù)商業(yè)代孕機(jī)構(gòu)以及一些代孕中介機(jī)構(gòu)為追求更多的非法利益，會(huì)通過網(wǎng)絡(luò)、電話、張貼小廣告的形式對(duì)外夸大宣傳、虛假宣傳，這樣的行為完全可以用虛假廣告罪對(duì)這些不法機(jī)構(gòu)進(jìn)行懲治。最后，上文提到了，代孕的過程本來就存在著很多的不確定性，代孕生產(chǎn)下來的寶寶也不一定就會(huì)符合委托代孕方的要求，而這些不符合要求的寶寶，等待他們的命運(yùn)就是被親生父母遺棄，這種行為可以以遺棄罪來進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)然，上述的列舉僅僅只是實(shí)務(wù)中所遇到的犯罪情形的冰山一角，本文無意通過完全列舉的形式來為司法實(shí)務(wù)提供具體的解決方案，這實(shí)際上也不可能做到，但是本文希望通過這樣的列舉能夠給司法實(shí)務(wù)一線的人員一些啟示：利用好現(xiàn)有的罪名，通過合理的法律解釋，實(shí)現(xiàn)對(duì)非法代孕行為的全面規(guī)制。

五、結(jié)語

代孕既是一個(gè)社會(huì)倫理問題，也是一個(gè)法律問題。如果說，我們僅是片面地從社會(huì)的角度或者法律規(guī)制的角度去尋找解決問題的方案，那么等待著我們的，也必將是一個(gè)片面的答案。要妥善處理好代孕所帶來的不良影響，必須從社會(huì)倫理與法律規(guī)制兩個(gè)層面去思考問題。一方面，從社會(huì)倫理角度，我們必須思考，代孕背后究竟是否存在著人類無法回避的人性所在？對(duì)這些人性是否真的就具備正當(dāng)性？自由與秩序之間，究竟誰更勝一籌？對(duì)這些哲學(xué)思辨問題的解答，是解決代孕這一問題不可回避的一環(huán)。另一方面，從法律規(guī)制角度，必須清楚認(rèn)識(shí)到單靠任何一種法律，都不可能完全杜絕代孕，因?yàn)楫吘姑恳环N法律都有屬于其自身存在的特殊使命，絕不存在一種“放諸四海而皆準(zhǔn)”的“萬能寶典”。應(yīng)充分利用好各種法律，才有可能更好地規(guī)制代孕行為。概而言之，在中國(guó)社會(huì)的背景之下，必須結(jié)合中國(guó)社會(huì)特有的文化基因，探尋其中癥結(jié)之所在，在此基礎(chǔ)上，充分利用與完善各項(xiàng)法律法規(guī)，方能在最大程度上規(guī)制非法代孕行為。