論“自洗錢”入罪問題
——兼談上游犯罪罪名的涵蓋范圍

桑 宇

（河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州 450046）

《刑法修正案（十一）》頒行后，對洗錢罪作了多處修改，最值得關注的是將“自洗錢”行為入罪，雖然學界對于“自洗錢”的可責難性仍有異議，但大局已定，更應關注的是事后的問題，即洗錢罪的上游犯罪規(guī)定，或說限制，是否抑止了對于洗錢行為的處理？其合理性如何？應當如何改革？新法保持了擴大上游犯罪的立法趨勢，這種趨勢會否在刑修十二繼續(xù)保持？可以預見的是，新法的方向會聚焦于國際協(xié)作、打擊跨境犯罪，是全球風險社會背景下的必然選擇，在聯(lián)合打擊下，地上組織轉向地下，洗錢是必然選擇，故在犯罪隱蔽化的當下，洗錢罪的地位會逐步上升。

一、洗錢罪罪名涵蓋范圍擴大的背景

（一）我國洗錢罪立法沿革——擴大的走向

洗錢罪為1997年刑法所創(chuàng)設，在其罪狀中，對于客觀行為方式的規(guī)定，采用了一個“提供（資金賬戶）”和三個“協(xié)助（將資金轉換、轉移和匯往境外）”的幫助型語義結構[1]?！缎谭ㄐ拚福ㄈ芳{入恐怖活動犯罪作為上游犯罪，并增加了情節(jié)嚴重的罪狀?！缎谭ㄐ拚福芳{入了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，繼續(xù)擴大上游犯罪打擊面，并將“犯罪違法所得”精簡為“犯罪所得”[2]26。《刑法修正案（十一）》做了四方面的修改，第一，對行為模式的修改。將“協(xié)助”刪去。將“其他結算方式”改為“其他支付結算方式，結合之前的修改情況報告，將結算方式明確為支付，并非限縮，而是意在通過強調這一方式增加對結算方式打擊面”①。第二，對主觀方面表述的修改。體現(xiàn)為將“明知是……犯罪所得”刪去，采用“為掩飾、隱瞞……犯罪所得”這一表述。第三，對罰金刑的變更。將比例限額罰金改為不限額罰金，擴大了法院自由裁量權，加大對巨額洗錢的打擊力度[3]20。第四，將入境資金納入打擊范圍，不再僅打擊外流資金，接軌雙向國際協(xié)助。

（二）域外、國際反洗錢工作——倒逼因素

英美法系通常不排斥將“自洗錢”入罪，而在國際壓力下，大陸法系也在將“自洗錢”行為一定程度地入罪：如法國刑法典第324-1條、荷蘭刑法典第420條，不明確區(qū)分行為人是第三人還是上游犯罪本犯；如芬蘭刑法典第32章第11部分、德國刑法典第261條第9款第二項，有條件地對部分“自洗錢”行為進行處罰；如西班牙刑法典第301條、俄羅斯聯(lián)邦刑法典第174-1條，明確規(guī)定了洗錢罪可以適用于上游犯罪的本犯，或者明確規(guī)定了單獨的關于本犯的洗錢罪條款[4]。

2007年6月，我國成為全球反洗錢和恐怖融資的最具權威性的政府間國際組織——金融行動特別工作組（Financial Action Task Force，下稱FATF）的正式成員國。FATF于2007年和2019年對我國進行的兩輪評估中，提出我國大部分洗錢犯罪是上游犯罪行為人所為，卻沒有將“自洗錢”納入刑事犯罪，這忽略了洗錢犯罪的特殊性，嚴重削弱了我國反洗錢司法實踐的有效性，屬于在技術合規(guī)性方面的缺陷[5]?；诖嗽u估結果與國際壓力，加速了我國“自洗錢”的入刑。

（三）犯罪隱蔽化

洗錢的本質在于掩蓋贓款非法性質，便于使用與“再投資”，在社會管理較差的年代，贓款可以肆無忌憚地直接使用于二次生產，不必經過洗錢，但在高壓的犯罪打擊下舉步維艱，只能選擇隱蔽化的犯罪，而隱蔽化的犯罪通常不以本身為目的，其根本追求在于經濟利益，而在現(xiàn)代金融監(jiān)管體系下，通常工作收入無法負擔大額支出的，會被調查收入的不正當來源，即未經洗錢的贓款如同被銀行凍結的款項，無法利用，這就造成洗錢的擴大，故在一定程度上，洗錢的擴大意味著治安環(huán)境的進步與消極監(jiān)管的積極作為化，具有積極意味，但之所以僅說一定程度上，是因為其根源——龐大的上游犯罪，并沒有解決，只是在面上收斂，而對上游犯罪的打擊，囿于各罪體量繁雜，若采用逐個擊破，則難度頗大，需要牽一發(fā)而動全身的方法，而洗錢罪的上游犯罪均以經濟利益為根本，經濟利益又必然與洗錢連接，故可采用打擊洗錢的方式打擊其上游犯罪。對洗錢的反制雖并非對上游犯罪的直接針對性打擊，但事關上游犯罪的經濟命脈，可起到釜底抽薪的作用，意義重大。

犯罪隱蔽化包括犯罪行為的隱蔽化與犯罪組織的隱蔽化，即將外觀合法化，與洗錢一致，均具有“洗”的意味。如新型黑社會性質組織，組織上采用公司形式運轉，以程序上的合法，如登記注冊、牌照審查及納稅等掩蓋實體的犯罪。行為上從硬暴力犯罪、軟暴力脅迫轉至壟斷地方市場、虛開收費項目。組織與行為的外觀合法化本身就屬于洗錢的方式，外觀合法的組織、行為即可使外界相信高收入的合法性（如“衛(wèi)生費”這一收費款項，可以做到以假亂真，有商戶繳納多年后尚不知其違法性），降低被調查的風險。

洗錢作為隱蔽犯罪的配套手段，加大了犯罪的偵破難度，但執(zhí)法難度比之前降低，之前需要大動干戈，而現(xiàn)在只需掐斷洗錢，不進行正面沖突，降低了執(zhí)法危險。

犯罪隱蔽化使得對上游犯罪的打擊難度加大，但隱蔽的上游犯罪仍有不隱蔽的弱點——洗錢的更高頻使用，洗錢罪的擴大即是為放大此弱點，使隱蔽的上游犯罪不那么隱蔽而易于偵破，這使犯罪的隱蔽化成為洗錢罪擴大的背景。

（四）融資、換匯業(yè)務的發(fā)展

傳統(tǒng)觀點認為，地下錢莊是洗錢的職業(yè)機構，但對其的打擊要注意分寸，原因在于，我國地下錢莊不僅從事洗錢，還涉及買賣外匯、吸儲和放貸等。由于我國執(zhí)行嚴格的外匯管制制度，加之銀行業(yè)務不夠發(fā)達，企業(yè)很難兌換到其滿足生產經營所需的大量外匯與資金。在金融危機日趨嚴重的當下，打擊地下錢莊等于完全扼殺掉中小企業(yè)的融資渠道，會使舉步維艱的中小企業(yè)更加困頓，這不得不慎之又慎[6]。但如今，全球金融危機緩解，銀行業(yè)務出新，我國完善了多層次的金融體系，鼓勵直接融資，并建立了社會征信系統(tǒng)，極大地改善了中小企業(yè)的融資環(huán)境[7]120-121。換匯方面，2014年《跨境擔保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2014〕29號）發(fā)布，取消了不必要的資格限制、擔保數(shù)量等[8]，大幅簡政放權，降低了換匯難度。融資、換匯業(yè)務的發(fā)展使得我們對重要的洗錢主體即地下錢莊的打擊無所顧忌，更使洗錢罪的立法擴大無所顧忌。

（五）“自洗錢”入罪的必要性——實證分析

“自洗錢”入罪是洗錢罪的擴大，增加了構罪的可能性，故“自洗錢”入罪的必要性即控制洗錢罪的必要性。立法背景有以下幾點：

第一，出于扼制上游犯罪的目的。洗錢牽扯多種犯罪，是經濟犯罪、黑社會性質組織等常用的作案手段，洗錢的通常形式是：1.成立空殼公司，虛構賬目，甚至借此進行詐騙與資金轉移。2.化名存款或購置金融票證，加大了查證難度。3.違規(guī)轉賬，通過金融機構將非法資金與合法資金混同，利用非法資金牟利。4.開發(fā)空殼項目，造成許多項目的報價虛高與匆忙上馬，浪費資源，導致國內資金外流。項目前期甚至涉嫌貪腐，如土地開發(fā)招標，亦可能涉嫌串通投標罪。在概念項目中，甚至出現(xiàn)“PPT產品”等，即虛構一個概念性產品，夸大其市場前景，而后以贓款注資，進而虛構銷量報表，夸大利潤并以贓款填補，造成泡沫。第二，基于實務要求，促進了“自洗錢”的入刑。在掃黑除惡專項斗爭中，大量涉黑組織采用“自洗錢”手段逃避偵查，加大了偵破難度，但因立法缺失而對此行為無法專項整治，此現(xiàn)象倒逼“自洗錢”的入刑。第三，司法實務中，重《刑法》第312條、輕《刑法》第191條的現(xiàn)象嚴重。據裁判文書網，截至2020年1月6日15時，洗錢罪的一審適用僅有333次，而掩飾、隱瞞犯罪所得罪達到72454次[9]。而截至2021年8月5日18時，兩罪的適用量分別達到987宗與146282宗，表明《刑法修正案（十一）》的良好實效。

總的來說，洗錢罪的根本目的在于打擊上游犯罪，打擊洗錢自身的危害次之，反洗錢是出于對犯罪經濟學理論的認可，認為牟利（僅指經濟利益）是犯罪的重要動因，如英國評論家鄧寧格所言，面對300%的利潤，資本甘于承受絞首的危險。反推之，即犯罪經濟收益的削減是預防牟利型犯罪的良好措施。反洗錢并不是直接地減少上游犯罪收益，但相當于限制了上游犯罪收益的流通，使其無法再投資，能起到減弱上游犯罪沖動的效果。

二、“自洗錢”不屬于事后不可罰行為

有觀點認為，“自洗錢”屬事后不可罰行為，而不可罰的事后行為指，在狀態(tài)犯的場合下，后行為形式上觸犯了其他犯罪，但仍在前行為的不法狀態(tài)內，未侵犯新法益，因而被前行為囊括，或不具備期待可能性而無責任。筆者試從三方面，說明“自洗錢”的可罰性。

（一）邏輯錯誤——事后不可罰與入罪無比較性

成立不可罰的事后行為正要求該事后行為能夠單獨構成犯罪，若否，則無需使用這一概念對此進行討論[10]22。故“自洗錢”入罪與“自洗錢”屬事后不可罰行為不在同一維度，前者是后者的前提，后者是在前者成立下的不能數(shù)罪并罰的問題。事后不可罰理論在“自洗錢”入罪后方可作業(yè)，即事后不可罰之于“自洗錢”入罪并非阻卻事由。

（二）“自洗錢”具有期待可能性

“自洗錢”有吸收犯的意味，但不同于吸收犯的前后必然，例如盜竊后又將贓物破壞，犯罪收益并不必然與掩蓋非法性質連接，因為基本用途無需洗錢，將犯罪收益轉為合法來源，是更高的要求，表明其利用此資金繼續(xù)犯罪或牟利的動機，之后再次洗錢，周而復始，形成閉環(huán)，構成完整的產業(yè)式的犯罪鏈條，待其洗錢方式成熟，打擊難度將增大。在期待可能性本土化的研究中，我國學者基本上采納了期待可能性應當嚴格限制的觀點[11]51。故在此處，亦不應當放寬認定標準。

（三）“自洗錢”觸及新的法益

不可罰的事后行為之所以不單獨定罪處罰，是由于后行為對前行為產生狀態(tài)依賴性，后行為對同一對象、同一法益進行二次侵害，而在立法的先行設定中，后行為的違法狀態(tài)已經被包括評價于前行為中，故而后行為無需再重復評價[12]701。當事后行為造成新的法益侵害，則不成立不可罰的事后行為而不單獨處罰[13]399?！白韵村X”的上游犯罪可以是任何類型的、具有犯罪收益的行為，而洗錢行為另侵害金融秩序，導致法益侵害結果不能被上游犯罪構成要件完全評價[14]63，是新的犯罪行為。具有連續(xù)性不意味著具有一致性，故“自洗錢”與前罪僅有哲學上的延續(xù)，而無折罪的必要。綜上，上游犯罪人“自洗錢”的，非不可罰的事后行為，應當以洗錢罪另行論處，整體罪數(shù)上與上游犯罪數(shù)罪并罰。

事后不可罰是為防止重復評價而導致罪責刑不相適應，是對犯罪人的保護，和目的刑法、刑法機能化的立法趨勢不符，我國已從裁判規(guī)范刑法轉向法益保護刑法。故即便認為“自洗錢”屬不可罰的事后行為，也應例外的、根據其法益侵害性將其入罪，作為體系化的補充。

三、應擴大“洗錢罪”的上游犯罪罪名涵蓋范圍

1988年聯(lián)合國《禁止非法販運麻醉品和精神藥物公約》指出：“決心剝奪犯罪活動中得到的收益，從而消除其從事此類販運活動的主要刺激因素，從源頭上消解上游犯罪實施的動因?！逼鋵嵅粌H是麻醉品和精神藥物的非法販運，任何有犯罪收益的犯罪都可從經濟入手規(guī)制，而我國僅規(guī)定了7種洗錢罪的上游犯罪，即毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，未將收益較低的罪種納入，原因一在于，若犯罪的收益較低，那么其洗錢成本就較高，故不會選擇洗錢的掩蓋方式，而是以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的常規(guī)手段逃避偵查，但此處的收益較低并不意味著絕對的低，如洗錢罪中七種上游犯罪外的一般詐騙罪，其數(shù)額仍可達到特別巨大，意味著洗錢成本相對極低，洗錢方式會得到采用，但在僵硬的列舉式罪狀下，詐騙采用了洗錢手段反而得不到規(guī)制，是不合理的，故應以數(shù)額這一根本標準作為洗錢罪的構罪標準，而完全取消罪種限定，反對一切非法收益外觀合法化的行為。在刑事責任年齡的規(guī)定中，也存在類似“一刀切”的問題，如刑事責任的有無由控辯能力決定，年齡只是大致與控辯能力成正比，以推定的年齡標準而非控辯能力檢測（暫且不論科技水平）做標準，是未采用根本的而采用表現(xiàn)的作為標準，造成漏洞。原因二在于，傳統(tǒng)觀點認為，七種上游犯罪以外的一般犯罪數(shù)額較小，小額洗錢不會觸犯其他法益，一表明“小額自洗錢”行為不會觸犯其他法益，屬事后不可罰行為，無需以洗錢罪論處，即本人的小額洗錢行為，連掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪都不成立，更不用說洗錢罪。二表明“他洗錢”行為，不會觸犯其他法益，雖不屬事后不可罰，但危害較小，故僅按掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論。筆者不贊成這種觀點，認為洗錢行為均應處罰且應按洗錢罪處罰。

以大額的一般詐騙罪的洗錢為例：

其一，相對小額的“自洗錢”亦不可能成立不可罰的事后行為，故應定罪。對于本人來講，一般詐騙的洗錢可能觸及新的法益，因為大額贓款往往涉及到“再投資”的方式，這就超出了事后不可罰的范圍，亦使其區(qū)別于一般的掩飾、隱瞞，故此時，本人應成立洗錢罪，第三人附隨之。

其二，相對小額的“他洗錢”亦有相當大的法益侵害性，故應按洗錢罪處理。但凡洗錢，必然牽扯注水項目、賬目不清等。此外，除自身的侵害性，還有對上游犯罪的縱容，二者累計，構成了較大的法益侵害性。

其三，特殊罪名優(yōu)于一般罪名，故應定洗錢罪。仍以大額的一般詐騙罪的洗錢為例，現(xiàn)行規(guī)定是認為本人、第三人均滿足掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的外觀（只是本人無法構罪），而洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬法條競合，符合特殊的洗錢罪外觀即應排斥一般的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而以洗錢罪論處本人、第三人。

據此，我國不應規(guī)定上游犯罪的罪種，使任何犯罪都可能成為洗錢罪的上游，只需規(guī)定入罪數(shù)額，免于打擊確實輕微的行為即可，雖然囿于成本，輕微的犯罪難以選取洗錢這一方式。換言之，洗錢行為必然與重大犯罪連接，不論罪種，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的強度無法匹配洗錢行為的高度侵害，故要將以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定性的洗錢行為升格為以洗錢罪論處。

四、結語

《刑法修正案（十一）》對洗錢罪的調整是對國內國際形勢的回應，洗錢牽扯經濟犯罪，而在市場經濟擴大的今天，經濟犯罪的危害性正在被重新認識，市場經濟下資本對于社會的異化十分嚴重，重大資本犯罪造成的缺口往往由政府、民眾負擔，加劇社會的分化，引發(fā)國民對資本方的不滿，在保障共同富裕法治化的當下，共同富裕不是劫富濟貧，但資方應主動承擔帶動后富的任務。

洗錢作為以犯罪養(yǎng)犯罪的手段，其在被打擊后，會有更難處置的新手段代替，按刑法修正規(guī)律，刑修十二將在2022年前后出臺，留給各界的準備間隔并不長。

注釋：

①修改報告稱：同時完善有關洗錢行為方式，增加地下錢莊通過“支付”結算方式洗錢。