我國民事訴訟律師調(diào)查令制度的完善

王國棟

燕山大學文法學院，河北 秦皇島 066000

一、律師調(diào)查令制度的現(xiàn)狀與存在的問題

（一）律師調(diào)查令制度的現(xiàn)狀

要想深入了解律師調(diào)查令制度的現(xiàn)狀，我們可以溯源到證據(jù)調(diào)查制度的現(xiàn)狀。在民事訴訟中，證據(jù)調(diào)查制度離不開證明責任的承擔問題，證明責任是當事人提起訴訟所必須承擔的責任之一，但是針對證明責任而言，我國在立法層面僅對其舉證義務作出了明確的規(guī)定，并沒有對當事人的取證權(quán)利即證據(jù)調(diào)查權(quán)在立法層面進行明確的界定，這種權(quán)利義務的失衡問題常常會導致調(diào)查取證的步履維艱，甚至有學者將證據(jù)收集權(quán)戲謔地稱為“權(quán)利的招牌”［1］。律師調(diào)查令制度作為證據(jù)調(diào)查制度的一種，在最高院新出臺的《新民事證據(jù)規(guī)定》中，雖然很大程度上限制了法官的取證職權(quán)，賦予了當事人以及代理律師更多的取證權(quán)限，并且明確規(guī)定了書證提出命令制度，但是針對律師調(diào)查令制度還是沒有作出相應的解釋和規(guī)定。筆者通過收集各省市有關(guān)律師調(diào)查令制度的適用情況，據(jù)不完全統(tǒng)計，該制度自1996年在上海市試運行以來，我國已經(jīng)有超過26個省級行政單位和超20家省級高院對此制定了相關(guān)的規(guī)章制度和司法文件，但是由于沒有統(tǒng)一的部門法律規(guī)定，各省市在適用方面存在著參差不齊的局面，例如，律師調(diào)查令制度的適用條件不明確、運行程序不規(guī)范、懲戒體系不健全等問題凸顯。因此，亟需從國家層面出臺相關(guān)的法律文件來解決這種“各自為政”的適用方式所帶來的問題。

（二）律師調(diào)查令制度存在的問題

1.律師調(diào)查令制度的適用條件不明確

明確的適用條件就等于律師調(diào)查令制度適用過程中的“指南針”，為了防止律師調(diào)查令制度的濫用，首先就要在適用條件這一項中把好關(guān)。筆者通過分析總結(jié)各省市有關(guān)律師調(diào)查令中制度適用條件的規(guī)定，各地區(qū)對該制度適用條件的差異化主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）申請主體是否含蓋當事人；（2）律師調(diào)查令的申請理由；（3）律師調(diào)查令制度的適用階段，只有將上述問題明確化，確立統(tǒng)一的適用標準，才能夠有效限制法官的自由裁量權(quán)，提升律師調(diào)查令制度的利用率，發(fā)揮出該制度應有的價值。

為了把律師調(diào)查令制度申請條件不明確的問題更加直觀地予以展現(xiàn)，我們可以參考各省市在適應該制度過程中的各項規(guī)定，首先針對訴訟階段來說，上海市在2004年發(fā)布的有關(guān)執(zhí)行程序調(diào)查令的若干規(guī)定中，將律師調(diào)查令的適用階段限定在了執(zhí)行程序中；2008年新疆維吾爾自治區(qū)將該制度的適用階段提升到了民事訴訟以及執(zhí)行程序中；針對一些西部地區(qū)，我們以青海省為例，直到2018年才剛剛制定出有關(guān)律師調(diào)查令制度適用階段的全省統(tǒng)一規(guī)定；但是針對一些起步較早的東部地區(qū)，如江西省在2021年直接將該制度的適用階段提升到了民事訴訟的全過程，甚至再審的案件若滿足法定條件也可予以適用。其次針對申請條件來說，到了2013年以后，貴州、湖南、重慶等多地區(qū)出臺的律師調(diào)查令制度，將申請條件確定為因客觀原因無法調(diào)取證據(jù)之情形，并沒有對申請主體作出說明，但是在2020年廣東省有關(guān)律師調(diào)查令制度的相關(guān)規(guī)定以及2021年江西省公布的律師調(diào)查令制度的規(guī)定中將其主體明確地限定為當事人以及代理律師。通過分析各省市歷年有關(guān)律師調(diào)查令適用條件的相關(guān)規(guī)定，我們不僅可以直觀感受到各省市適用條件上的差別，也能進一步體會到缺乏統(tǒng)一的規(guī)定所帶來的發(fā)展不均衡問題的凸顯，因此，在今后的司法體制改革中，我們要盡快將該制度的適用條件明確下來，以確保該制度的有效運行。

2.律師調(diào)查令制度的運行程序不健全

規(guī)范而系統(tǒng)的法律程序是律師調(diào)查令制度在我國“生根發(fā)芽”的保障，缺乏配套的程序性規(guī)范不僅會阻礙律師調(diào)查令制度的發(fā)展，更會損害當事人的合法權(quán)益。律師調(diào)查令制度的程序性事項與其他民事訴訟制度需要注意的事項大致相同，主要包括申請審查標準、審核、簽發(fā)程序。首先就審查標準來說，有的地區(qū)認為律師調(diào)查收集的證據(jù)僅需滿足與待證事實的關(guān)聯(lián)性即可簽發(fā)調(diào)查令，有的地區(qū)認為當事人以及代理律師提供的證據(jù)線索可有效證明協(xié)助義務人掌握了證據(jù)即可簽發(fā)，甚至有的地區(qū)將律師調(diào)查令的簽發(fā)標準降低到當事人以及代理律師無法調(diào)查取證時即可簽發(fā)，審查標準的差異化導致了律師調(diào)查令制度適用的不平衡性。其次針對審核、簽發(fā)程序而言，對當事人以及代理律師的申請是進行形式上的審查還是實質(zhì)審查并沒有一個確定的標準，審查程序過輕會導致律師調(diào)查令的濫用，喪失應有的法律效力；審核程序過重又會阻礙該制度的發(fā)展，因此需要綜合考量各種因素，建立一個確切的審核標準來對其進行規(guī)制。簽發(fā)主體和簽發(fā)時間的適用也存在著差異，有的地區(qū)認為應該由受案法官簽發(fā)，有地區(qū)認為應該由審判長或者是合議庭進行簽發(fā)，對此，筆者認為應根據(jù)訴訟階段的不同來具體確定簽發(fā)主體；另外，在簽發(fā)時間上，有的地區(qū)以3日為限，有的地區(qū)以7日為限，有關(guān)簽發(fā)時間的確定問題也是我們當下急需解決的。

3.律師調(diào)查令制度的懲戒體系不健全

懲戒體系的缺失，不僅會使律師調(diào)查令制度的效力減弱，也會導致其利用率上大打折扣。目前，因為我國針對律師調(diào)查令制度尚未形成統(tǒng)一的懲戒規(guī)則，大多是依據(jù)《民事訴訟法》第一百一十四條或者各省市自己出臺的規(guī)章以及地方性法規(guī)來對律師調(diào)查令制度進行規(guī)制，因此缺乏針對性和系統(tǒng)性，也就導致了這項被寄予眾望的證據(jù)收集制度一直不能達到預期的效果。首先針對當事人以及代理律師來說，因為缺乏統(tǒng)一的懲戒規(guī)則，在具體適用過程中我們只能依據(jù)各省市的有關(guān)規(guī)定，這不僅導致了跨省調(diào)查取證的局限性，也因當事人沒有申請次數(shù)的限制以及違規(guī)申請之責任承擔不明等問題所帶來適用亂象，進而影響到司法的權(quán)威性；此外，律師為了收集到更多的證據(jù)材料，在實踐中很可能出現(xiàn)故意擴大被調(diào)查對象的范圍、夸大違反律師調(diào)查取證的后果、脅迫協(xié)助義務人履行調(diào)查取證的義務等情形，若沒有健全的懲戒體制，長此以往則會造成律師調(diào)查取證權(quán)的濫用。其次，對于協(xié)助義務人來說，因沒有相關(guān)法律規(guī)定不履行配合義務的責任承擔問題，再加之當事人本身所具有的“厭訴”思想，因此被調(diào)查人往往秉持著“多一事不如少一事”的理念，對調(diào)查行為不予以積極配合或者是口頭答應但是消極地不作為，甚至是直接拒絕配合調(diào)查行為，這樣一來不僅造成了訴訟時間的拖延，也會造成訴訟成本的提高，不利于案件事實的最終認定。因此要想推進律師調(diào)查令制度的穩(wěn)步運行，建立健全有關(guān)律師調(diào)查令制度的懲戒體系勢在必行。

二、律師調(diào)查令制度的完善

（一）明確律師調(diào)查令制度的適用條件

就該制度的申請主體而言，筆者認為當事人以及代理律師均可作為該制度的適格主體，而不是將當事人排除在律師調(diào)查令制度的主體范圍之外。因為從我國的現(xiàn)有國情出發(fā)，雖然現(xiàn)階段我們已經(jīng)進入了全面小康社會，但是地區(qū)發(fā)展不平衡的現(xiàn)象并沒有被完全消除，如果將當事人排除在律師調(diào)查令制度的適格主體之外，針對一些取證能力不足而又沒有經(jīng)濟能力來聘請律師的當事人來說，就喪失了部分調(diào)查取證權(quán)，這樣一來不僅造成了其舉證能力的減弱，也會導致雙方當事人訴訟地位的不平等，因此將當事人列入律師調(diào)查令制度的主體范圍之內(nèi)，對地區(qū)發(fā)展差異化所帶來的當事人訴訟地位的不平等有著重要的現(xiàn)實意義。

就申請的理由而言，律師調(diào)查令是當事人因客觀原因無法調(diào)查收集證據(jù)時向人民法院提出的申請，因此要將因“客觀原因”無法調(diào)查取證進行明確的定性，以避免人民法院出現(xiàn)錯簽或者漏簽律師調(diào)查令的情形。筆者認為，這里的“客觀原因”是指因不可歸責于當事人以及代理律師的外在因素的干擾，也就是我們所提及的協(xié)助義務人不履行協(xié)助義務之情形，既包括協(xié)助義務人消極不配合也包括當事人以及代理律師有明確的證據(jù)證明協(xié)助義務人有毀滅、偽造、竄改證據(jù)以及竄供的情形。

就申請適用的階段而言，因為律師調(diào)查令制度的內(nèi)在目的在于證據(jù)的調(diào)查收集，以便準確地認定案件事實，實現(xiàn)裁判的公正，因此應將調(diào)查取證的申請時間盡量延長，含蓋立案、審判、執(zhí)行的全過程，但是要明確在再審階段，除非出現(xiàn)了足以推翻原裁判的關(guān)鍵性證據(jù)，否則不可以適用律師調(diào)查令制度，以避免過分加重法官的負擔。

（二）明確律師調(diào)查令制度的運行程序

首先，應該明確審查標準。為了防止律師調(diào)查令制度的濫用，針對律師調(diào)查令的審查不能夠僅僅停留在形式審查，還要對其內(nèi)容進行實質(zhì)上的把握。如當事人以及代理律師在申請調(diào)查令時，該待證事實與證據(jù)之間是否存在關(guān)聯(lián)、當事人以及代理律師依靠自身能力是否無法調(diào)查取證、當事人以及代理律師提供的證據(jù)線索是否可靠以及被調(diào)查的證據(jù)是否涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等問題，只有對律師調(diào)查令申請內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性、必要性、確定性以及可行性進行充分分析后才可予以簽發(fā)，從而避免律師調(diào)查令制度的濫用，減少違法取證的情形。其次，應該統(tǒng)一“審、簽”程序，目前律師調(diào)查令制度因各地區(qū)規(guī)定的不同，對該制度的審核、簽發(fā)程序上也存在著差異化，明確而嚴謹?shù)暮灠l(fā)程序可進一步增強該制度的良性運行。第一，從其主體出發(fā)，人民法院在收到律師調(diào)查令的申請后，應該對申請內(nèi)容進行審查，經(jīng)過審查認為可以簽發(fā)的，應根據(jù)訴訟階段的不同分類進行處理，立案階段的律師調(diào)查令，由負責立案登記工作的法官或者是審判長進行簽發(fā)；審理階段的調(diào)查令經(jīng)過合議庭的評議后由審判長簽發(fā)或者是適用簡易程序的獨任法官進行簽發(fā)；執(zhí)行階段的律師調(diào)查令由執(zhí)行局長或者是指定的法官來進行簽發(fā)。第二，要審查調(diào)取證據(jù)的性質(zhì)，看當事人以及代理律師申請調(diào)取的證據(jù)是否屬于法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)以及是否涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私。如果屬于法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)，法院在進行審查后應予以駁回當事人的申請；如果涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，法院必須進行實質(zhì)性審查并綜合全案案情進行具體分析，來確定是否對當事人的申請予以準許，不可一概而論。針對簽發(fā)時間而言，簽發(fā)期限規(guī)定的初衷就是為了防止“證據(jù)隨意簽發(fā)主義”的泛濫。［2］律師調(diào)查令經(jīng)過審查認為應當予以簽發(fā)的，自收到申請之日起3～5日進行簽發(fā)為最佳期限，既有效保障了對律師調(diào)查令的實質(zhì)性審查，也避免了訴訟期間的拖延［3］。

（三）明確律師調(diào)查令制度的懲戒體系

正如沒有約束的權(quán)力必然會導致腐敗一樣，一項法律制度要想良態(tài)運行，必須建立健全完善的懲戒體系，做到權(quán)利和義務的相統(tǒng)一。當前，由于律師調(diào)查令制度是立法上的空白，各地在適用過程中的懲戒體系也存在著差異化。因此，建立健全律師調(diào)查令制度的懲罰規(guī)則，彌補立法上的空白，是充分發(fā)揮出律師調(diào)查令制度內(nèi)在價值的必然要求。因為律師調(diào)查令制度和書證提出命令制度同屬于證據(jù)調(diào)查制度的一種，因此我們可以結(jié)合最新出臺的《新民事證據(jù)規(guī)定》中有關(guān)書證提出命令制度的懲戒規(guī)則來對其進行完善。

首先針對的是當事人以及代理律師的懲戒，筆者認為應該依據(jù)違規(guī)情節(jié)的輕重來具體劃分責任的承擔問題，以避免損害當事人以及代理律師的合法權(quán)利。第一類是應給予批評、警告、罰款處罰的行為，如律師違背職業(yè)道德、調(diào)查活動違背公序良俗以及重復申請律師調(diào)查令等行為，這類行為對案件事實的認定以及雙方當事人的合法權(quán)益并沒有造成實質(zhì)性的影響，并且危害程度較低，因此可對其處以較輕的處罰。第二類是應該對其予以司法建議或采取拘留等強制措施的行為，如私自拆封已經(jīng)密封的證據(jù)材料、因故意或者重大過失導致律師調(diào)查令回執(zhí)毀損或者滅失等行為，對于以上行為僅采用批評、警告以及罰款等處罰尚不足以做到罰當其罪，給予刑事處罰又顯然處罰過重，因此應該對其給予相應的行政處罰更能做到與違規(guī)行為相適應。第三類是應對其追究刑事責任的行為，如律師和協(xié)助義務人惡意串通毀滅、偽造證據(jù)，故意泄露已經(jīng)調(diào)查核實的有關(guān)案情的關(guān)鍵性證據(jù)，利用已有的證據(jù)篡改案件事實以及采用威脅、暴力以及非法限制人身自由方式進行調(diào)查取證的行為，因以上行為不僅對當事人的合法權(quán)益造成了嚴重的影響，而且對我國的司法權(quán)威性也造成了很大負面作用。因此，對這類行為要堅決以法律手段予以懲戒，并結(jié)合各地多年來的試行工作中積累的經(jīng)驗成果，可以在時機成熟時以法律或司法解釋的形式將試行的成果、經(jīng)驗固定下來。［4］以便日后更好地規(guī)制當事人以及律師的調(diào)查取證行為。