環(huán)境污染侵權(quán)中的違法性研究

張 蕃

北京林業(yè)大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，北京 100083

一、問題的提出

隨著社會的進(jìn)步以及經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，環(huán)保問題層出不窮。人們逐漸認(rèn)識到生態(tài)環(huán)境對于人類生存與發(fā)展的重要性。生態(tài)興則文明興，生態(tài)衰則文明衰。良好的生態(tài)環(huán)境是經(jīng)濟(jì)社會持續(xù)健康發(fā)展的支撐點和實現(xiàn)人類永續(xù)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。為更好地保護(hù)生態(tài)環(huán)境，我國《民法典》將綠色原則確立為一項基本原則的同時，在物權(quán)編、合同編和侵權(quán)責(zé)任編中均涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)的條款，為生態(tài)環(huán)境的保護(hù)提供了民法制度保障。

《民法典》第一千二百二十九條將環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式歸為無過錯責(zé)任原則，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件解釋》）》第一條第一款的規(guī)定，合法排污造成損害的也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但是這并不能阻卻侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，不能將本條規(guī)定解釋為否認(rèn)環(huán)境污染侵權(quán)的違法性。這兩條中均未提及“違法性”與“不法”等術(shù)語，但是，這是否就意味著“違法性”不應(yīng)成為環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件？“過錯”等同于“違法性”嗎？并且，隨著環(huán)境污染侵權(quán)案件的不斷涌現(xiàn)，又給我們提出了新的問題，對于“違法性”應(yīng)該如何適用？

二、違法性概述

我國學(xué)者對于違法性之定義尚未形成統(tǒng)一的看法。王澤鑒先生認(rèn)為：侵權(quán)責(zé)任的違法性有狹義與廣義之分。廣義的違法性是指包括違背公序良俗、違反保護(hù)他人之法律以及違反禁止性命令的行為；狹義的違法性只包括違反法定義務(wù)與違反保護(hù)他人之法律的行為［1］。陳聰富先生認(rèn)為：違法性之行為人客觀上違反特定的法律規(guī)范或者一般的行為規(guī)范［2］。葉金強(qiáng)先生認(rèn)為：行為侵害了法律所保護(hù)的利益，即具有違法性［3］。筆者認(rèn)為違法性的定義應(yīng)采廣義，不僅應(yīng)包括行為人的行為違反法律的禁止性規(guī)定，或者侵害他人的權(quán)利的行為，還包括故意違背善良風(fēng)俗和其他注意義務(wù)等。在學(xué)界對于違法性的判定標(biāo)準(zhǔn)也莫衷一是，主要有以下三種：

（一）主觀違法與客觀違法。主觀違法是指侵權(quán)行為基于行為人的主觀過錯而產(chǎn)生，客觀違法則是指不考慮行為人主觀上過錯的有無，僅以行為是否違反法律規(guī)定來判斷的違法。

（二）形式違法與實質(zhì)違法。形式違法是指侵權(quán)人的行為違反現(xiàn)行法。支持形式違法說的學(xué)者認(rèn)為，法律不可能窮盡所有的可能，囊括所有可能受到侵害的權(quán)利，且法律責(zé)任存在的本身就是違反法律所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。反對的學(xué)者則認(rèn)為若采形式違法說，則需將所有的責(zé)任均列在法律規(guī)范之中，否則，如果出現(xiàn)某種法律未規(guī)定的侵權(quán)行為，侵權(quán)人則無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么對于被侵權(quán)人的保護(hù)將大打折扣。而且，民事活動紛繁復(fù)雜，法律不可能也沒有必要將所有的違法行為一一列舉。實質(zhì)違法又包括“實質(zhì)規(guī)范違法說”與“法益侵害說”兩種。實質(zhì)規(guī)范違法說是指侵權(quán)行為不僅違反法律的明文規(guī)定，還包括違反法律的根本精神和法律秩序。法益侵害說是指侵權(quán)行為不僅違反了法律規(guī)范，而且侵害了他人受法律所保護(hù)的合法權(quán)益。法益侵犯說是對于實質(zhì)規(guī)范說范圍的一種縮小。

（三）行為違法說與結(jié)果違法說。行為違法說認(rèn)為，違法性要件除應(yīng)考慮是否侵害他人合法權(quán)益，還必須考察該行為是否違反了理性人日常生活的一般注意義務(wù)，如警告義務(wù)、指示義務(wù)、危險管理義務(wù)、保管義務(wù)等。如果該行為并不違反一般注意義務(wù)，那么即使侵害了他人權(quán)益，也因其具有社會效用而屬于合法行為［4］。結(jié)果違法說，以權(quán)利是否受到侵害來判斷違法性。結(jié)果違法說下，有損害結(jié)果的發(fā)生，即是具有違法性。在采納結(jié)果違法論時，須判斷行為人是否侵害了權(quán)利或者違反了保護(hù)他人的法律。依據(jù)結(jié)果違法說，“違法性”要件表明，加害人只有證明了違法阻卻事由的存在，才能免于承擔(dān)責(zé)任［5］。

筆者認(rèn)為，在環(huán)境污染侵權(quán)中應(yīng)采取行為違法說與結(jié)果違法說相結(jié)合的綜合性判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)不同的環(huán)境污染侵權(quán)行為區(qū)分適用行為違法說與結(jié)果違法說的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體適用將在后文展開。

三、違法性要件爭議

環(huán)境污染侵權(quán)是一種特殊侵權(quán)，其規(guī)則受一般侵權(quán)行為的規(guī)制。在本文中的環(huán)境污染侵權(quán)指的是狹義的環(huán)境污染侵權(quán)，不包括生態(tài)破壞侵權(quán)。我國民法學(xué)界歷來對于侵權(quán)行為是否應(yīng)以“違法性”為構(gòu)成要件存在爭議。爭議的焦點問題在于過錯與違法性的關(guān)系。廣義上的過錯包括侵權(quán)人的過錯和受害人的過錯，狹義上的過錯僅是侵權(quán)人的過錯，即行為人的主觀非難性，包括故意和過失。違法性是指法律對特定行為所作的無價值判斷［6］。圍繞這個問題，主張過錯吸收違法性的學(xué)者從立法論的角度入手，選擇法國模式來闡釋，持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，過錯應(yīng)當(dāng)具有客觀性，即主張主觀過錯的客觀化。主張違法性要件獨立的學(xué)者，則從解釋論的立場，選擇德國模式來論證。持此觀點的學(xué)者則認(rèn)為，過錯僅指行為人的主觀心理狀態(tài)，而違法性則指向行為人的行為在客觀上對法律的違反、對他人合法權(quán)益的侵犯等。因此，過錯與違法性是兩個各自獨立的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，二者并存于責(zé)任構(gòu)成要件之中，不可能相互取代或者相互吸收。

（一）違法性要件否定說

《法國民法典》第一千三百八十二條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該人負(fù)賠償責(zé)任?！庇纱丝梢?，在法國模式下，侵權(quán)行為主要有三個構(gòu)成要件：過錯，損害后果以及過錯與損害后果之間的因果關(guān)系。支持法國模式的學(xué)者以王利明教授為代表，認(rèn)為“違法行為是嚴(yán)重的過錯行為，但過錯又不限于違法行為，還包括了大量的違反道德規(guī)范和社會規(guī)范的不正當(dāng)行為?！鼻覐奈覈睹穹ǖ洹返谝磺б话倭鍡l來看，侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件并不包括違法性要件，依照文義解釋，違法性并不能獨立作為侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件而存在［7］。

（二）違法性要件肯定說

《德國民法典》第八百二十三條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)有賠償義務(wù)。違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反此種法律，僅在有過失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)?！庇蛇@一條規(guī)定看，德國模式下，過錯侵權(quán)呈現(xiàn)為三段式構(gòu)造，即責(zé)任的成立須有侵害事實、違法性與過錯三個要件，且這三個構(gòu)成要件在責(zé)任認(rèn)定過程中有先后順序。前者不具備，則后者就無需判斷。

支持德國模式的學(xué)者，以楊立新教授等為代表，主張違法性不同于過錯，應(yīng)該獨立作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件?！氨M管原《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款沒有規(guī)定違法或者不法的字樣，但第二條明確規(guī)定‘依照本法’，其實已經(jīng)包含了違法性的要求”，且從司法機(jī)關(guān)等的實踐中看，法院的許多判決仍存在“違法性”判斷。因此，不能一刀切地否定違法性要件。

筆者認(rèn)為，違法性應(yīng)獨立于過錯，過錯是一種主觀心理狀態(tài)，違法性在于客觀，二者表現(xiàn)形式并不一致。在我國侵權(quán)責(zé)任體系下，環(huán)境污染侵權(quán)采無過錯責(zé)任原則，排除了過錯的適用，但“違法性”這一要件不可缺少，若將違法性與過錯混同，那么在環(huán)境污染侵權(quán)案件中即排除了違法性的適用，這將可能造成濫訴的現(xiàn)象以及司法實踐的混亂。

四、環(huán)境污染侵權(quán)須以違法行為要件

環(huán)境污染侵權(quán)是指因生產(chǎn)行為和生活行為，污染環(huán)境并因而對他人的權(quán)益造成損害的行為?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф俣艞l規(guī)定，環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任采無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，即環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中，不考慮侵權(quán)人的主觀過錯，但筆者認(rèn)為其外在行為的“違法性”仍應(yīng)加以考量，以維護(hù)公平正義。

（一）原因

1.環(huán)境污染侵權(quán)的特殊性

環(huán)境污染侵權(quán)不同于一般侵權(quán)。環(huán)境污染侵權(quán)具有加害主體多元性、被害主體不確定以及因果關(guān)系復(fù)雜性等多種特點，但是與違法性相關(guān)的是，侵權(quán)行為的社會性、有用性與其本身所要救濟(jì)的權(quán)利與利益以及保護(hù)環(huán)境的間接目的的沖突。環(huán)境污染侵權(quán)行為，如排放廢水，噪聲污染等行為，其本身就是從事一定經(jīng)濟(jì)活動，產(chǎn)生社會價值所必然的，經(jīng)濟(jì)活動等的開展，于國計民生是利大于弊的。有些環(huán)境污染行為是可以為生態(tài)系統(tǒng)所承受的，可以為社會一般大眾所容忍的，對于此類行為，法律既不能完全禁止，也不能完全放任，應(yīng)該權(quán)衡社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及保障人民權(quán)益和保護(hù)環(huán)境的要求之間的關(guān)系，因此，將違法性要件引入環(huán)境污染侵權(quán)行為有利于平衡保護(hù)環(huán)境與發(fā)展經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，有利于生態(tài)文明建設(shè)的穩(wěn)步發(fā)展。

2.環(huán)境污染侵權(quán)種類的多樣化

環(huán)境污染行為大致上可分為兩類，一類是排放廢液、廢氣、廢渣等污染物，直接對環(huán)境產(chǎn)生影響，直接或間接對人的生命權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利造成極大危害或威脅的污染行為；另一類是產(chǎn)生噪聲、光、電磁輻射等的污染行為，此類污染行為，人們須有一定的容忍義務(wù)。

在這兩類行為下，違法性的判斷適用情況不同。第一種類型的污染行為，即使排放是符合國家標(biāo)準(zhǔn)的、達(dá)標(biāo)的，只要造成了后果，就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，這是根據(jù)“結(jié)果違法說”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要造成損失，就是具有違法性，就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。后一種類型的污染行為，對于環(huán)境的侵害較小，且主要侵害的是人的安寧權(quán)等權(quán)益，對于此種類型的污染行為，國家制定了許多國家標(biāo)準(zhǔn)，如《聲環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》等，而且每個人對其所能忍受的煩擾程度是不同的，這就需要以社會大眾所能容忍的一般性程度來進(jìn)行判斷。環(huán)境污染侵權(quán)行為的多樣化，要求我們在進(jìn)行判斷時應(yīng)選擇性地適用違法性要件。

3.價值選擇、矯正正義的需要

環(huán)境污染侵權(quán)中否定行為違法性的評價維度，主張有損害就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，背后的價值理念是上述“不得損害他人”的自然法原則，實質(zhì)上秉持的是環(huán)境權(quán)益中心主義和絕對化趨向，對環(huán)境權(quán)進(jìn)行泛道德主義定性，使得環(huán)境權(quán)淪為偏向污染方的單方面權(quán)利。傾斜保護(hù)弱者的權(quán)利配置制度體現(xiàn)了法律的價值選擇，但是環(huán)境污染侵權(quán)行為在實踐中復(fù)雜多樣，不考慮實踐中污染行為與受侵權(quán)人之間的關(guān)系，只一味地向受害者傾斜，容易導(dǎo)致利益失衡［8］。

以“不得侵害他人民事權(quán)益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)作為責(zé)任承擔(dān)的出發(fā)點，原則上將一切加害行為都認(rèn)定為違法行為，此舉無疑是過分限制了個人的行為自由，可能會造成部分質(zhì)疑以及矯枉過正的情況發(fā)生。為了平衡個人的行動自由與公民權(quán)利不受侵害之間的關(guān)系，將“違法性”要件引入環(huán)境污染侵權(quán)之中，有利于實現(xiàn)公平正義。

4.實踐中的需要

最高人民法院發(fā)布的環(huán)境侵權(quán)典型案例之“沈某俊訴某機(jī)械工業(yè)設(shè)計研究院噪聲污染責(zé)任糾紛案”，這一案件就顯示出“違法性”在判決中的適用。最高人民法院在評述該案的典型意義時指出：“與一般環(huán)境侵權(quán)適用無過錯責(zé)任原則不同，環(huán)境噪聲侵權(quán)行為人的主觀上要有過錯，其外觀須具有超過國家規(guī)定的噪聲排放標(biāo)準(zhǔn)的違法性，才承擔(dān)噪聲污染侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝芍?，在司法審判的實踐中，違法性是有極大的適用空間的。

不僅如此，實踐中許多法院的判決，法官都依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)對行為進(jìn)行了判定，由此可見違法性判斷在實踐中不可避免。在環(huán)境污染侵權(quán)中引入“違法性”，構(gòu)成以行為具有違法性為前提，實施環(huán)境污染行為為要件，加上損害及因果關(guān)系要件的滿足，從而構(gòu)成環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的路徑，有利于統(tǒng)籌司法實踐中對于環(huán)境污染侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有利于更好地保護(hù)環(huán)境。

（二）違法性的適用

1.明確界定環(huán)境污染侵權(quán)中違法性的范疇

（1）侵犯法律所保護(hù)的權(quán)利與權(quán)益為“違法”。我國《民法典》并未明確區(qū)分權(quán)利和利益。學(xué)界一般認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任編所保護(hù)的法益是有位階之分的。一般可分為三類：人身絕對權(quán)益、所有權(quán)和其他權(quán)益。人身絕對權(quán)益，包括生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)。所有權(quán)即對物的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。關(guān)于其他權(quán)益的范圍是法律雖未加以明確規(guī)定，但是仍需加以保護(hù)的權(quán)利，如休息、安寧、通風(fēng)等方面的權(quán)益。

（2）違反國家有關(guān)部門或行業(yè)制定的環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)為“違法”。《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件解釋》第一條第一款：“因污染環(huán)境造成損害，不論污染者有無過錯，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。污染者以排污符合國家或者地方標(biāo)準(zhǔn)為由主張不承擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持。”這一條的規(guī)定，似乎將排污標(biāo)準(zhǔn)等環(huán)境管制規(guī)則排除在了“違法性”的標(biāo)準(zhǔn)之外。但是通過司法機(jī)關(guān)在實務(wù)中的做法，如上文沈某俊訴某機(jī)械工業(yè)設(shè)計研究院一案中，就將違法性引入環(huán)境污染侵權(quán)案件的判決之中，因此，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作為違法性所違之“法”之范疇。

（3）超過社會大眾所能容忍的限度的行為具有“違法性”。環(huán)境污染行為中，噪聲污染、光污染、放射性物質(zhì)污染等污染行為的污染來源通常是由于從事經(jīng)濟(jì)活動所產(chǎn)生的，出于經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及為人民提供便利的需要，污染源周邊居民需要對其負(fù)有一定的容忍的義務(wù)。但是，這類污染行為應(yīng)以社會大眾的容忍程度為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以單個的個人。因此，在實踐中，也應(yīng)將這些超過社會一般性評價之外的行為加以考量。

（4）冒犯社會風(fēng)俗習(xí)慣的某些行為具有“違法性”。違法性應(yīng)當(dāng)考慮符合善良風(fēng)俗。我國城鄉(xiāng)之間的差距在逐漸縮小，但仍存在差距。例如在部分農(nóng)村地區(qū)燃放鞭炮，仍是不受規(guī)制的行為，許多農(nóng)村還保留著大吹大唱的風(fēng)俗。這些風(fēng)俗習(xí)慣，若依現(xiàn)代社會中城市管理標(biāo)準(zhǔn)有的或被禁止，有的或被定義為“擾民”。而且中國農(nóng)村社會在一定程度上與現(xiàn)代法治有所脫節(jié)，有時會超越正式法律的規(guī)制。在我國農(nóng)村，除重大糾紛外，一般問題通常都是鄉(xiāng)間自己解決，因此產(chǎn)生了許多規(guī)則、習(xí)慣、風(fēng)俗［9］。因此，不能全然不考慮風(fēng)俗習(xí)慣的影響。

2.區(qū)分情況適用“違法性”要件判斷標(biāo)準(zhǔn)

（1）按照污染行為所侵害的權(quán)區(qū)分。①侵犯人身絕對權(quán)益時，應(yīng)該采取結(jié)果違法說來判斷違法性。人的生命和健康權(quán)受到侵害的后果是十分嚴(yán)重的，人身絕對權(quán)益在位階之中處于最高地位，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)，在人的生命健康受到損害時，違法性就已經(jīng)存在了。結(jié)果違法說下，有損害結(jié)果就是具有違法性，那么侵權(quán)人就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在此種情境下，只有在環(huán)境污染侵權(quán)人提出足以使人信服的違法阻卻事由時，才能免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②侵犯安寧、采光、通風(fēng)等權(quán)益，以行為違法說來判斷違法性。通風(fēng)、采光等權(quán)益受到侵害，并不直接關(guān)系人身，而是關(guān)乎人們生活的舒適感和幸福感。但是人們對于自己受到的這種侵害的接受程度不一致，很難量化成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以行為違法說來進(jìn)行判斷，以是否超越國家制定的標(biāo)準(zhǔn)，是否侵犯到善良風(fēng)俗以及是否超過大眾所能容忍的限度等因素加以綜合認(rèn)定。

（2）按照污染行為所造成的現(xiàn)實危險程度區(qū)分。①在排放有毒有害物質(zhì)類的實質(zhì)性污染情況下，以結(jié)果違法說來適用違法性。排放廢水、廢液等排放有毒有害物質(zhì)的污染，對于環(huán)境的影響是直接的、實質(zhì)性的損害，此類污染周期較長，即使污染源消失，其所造成的污染也不會隨之消失，使得環(huán)境的承載能力減弱，有的甚至是對環(huán)境造成永久性的不可恢復(fù)的污染，同時這類污染對于人們的人身絕對權(quán)益造成極大威脅或侵害，因而只要實施此類污染行為，即可要求其承擔(dān)責(zé)任。②在光污染、噪聲污染等污染的情況下，以行為違法說來適用違法性。噪聲、光、電磁輻射等污染環(huán)境的活動，大多數(shù)情況下，都是由于從事正常的社會經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)經(jīng)營活動，且不同的人所感受到的受侵害的程度的是不一樣的，此種污染行為一般在污染源停止后，其產(chǎn)生的損害也會隨之消失。這種污染侵犯其實也就是上文中所說的安寧、通風(fēng)等權(quán)益，也應(yīng)如上文所述，適用行為違法說來綜合判定。

五、結(jié)語

違法性的定義，從狹義而言，系指違反禁止或命令，廣義而言，還應(yīng)包括故意悖于善良風(fēng)俗方法。違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)有三種，即實質(zhì)違法與形式違法，主觀違法與客觀違法，以及結(jié)果違法和行為違法。但是違法性應(yīng)采結(jié)果違法和行為違法相結(jié)合的折中之道，以期更好地保護(hù)被侵權(quán)人的利益，維護(hù)公平正義。違法性與過錯雖有交叉，但仍有很大區(qū)別，過錯是主觀心理狀態(tài)，違法性表現(xiàn)于客觀。環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該將違法性納入其構(gòu)成要件之中而成為一個獨立的構(gòu)成要件。在環(huán)境污染行為侵犯人身絕對權(quán)益時采取結(jié)果違法說，以更好地保護(hù)環(huán)境，保障權(quán)利，在侵犯到其他權(quán)益時采取行為違法說，綜合進(jìn)行判斷，使“違法性”具有一定的彈性，以更好地處理保護(hù)環(huán)境與發(fā)展經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。環(huán)境污染侵權(quán)中“違法性”的本質(zhì)與范疇仍有待進(jìn)一步研究，對于環(huán)境污染類型及其如何適用“違法性”這一要件仍需要加以細(xì)致研究與分類。