類型化視域下司法解釋效力位階的思考

顧平宇，侯曉蕾

（遼寧大學(xué)，遼寧沈陽(yáng)，110036）

一、我國(guó)司法解釋效力存在的問題

我國(guó)的司法解釋制度是在長(zhǎng)期的司法活動(dòng)中不斷總結(jié)形成的適應(yīng)了我國(guó)法治發(fā)展的一項(xiàng)制度，這一制度在實(shí)務(wù)中起到了較大作用，為大量案件的推進(jìn)提供了規(guī)范依據(jù)，為建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系和社會(huì)主義法治國(guó)家提供了有力幫助。然而，司法解釋雖然在實(shí)然的范疇內(nèi)獲得了大量支持和適用，但在應(yīng)然的范疇下仍對(duì)其有較多質(zhì)疑。

（一）部分司法解釋“立法化”突破立法權(quán)

建國(guó)時(shí)，我國(guó)的法制國(guó)情提出了最高人民法院創(chuàng)造“司法解釋”的歷史使命。1949年10月中華人民共和國(guó)宣布成立，黨中央發(fā)布指示，廢除國(guó)民黨時(shí)期所使用的“六法全書”。此時(shí)，舊的法律體系已經(jīng)廢除，新的法律體系尚未制定形成。但是人民法院處理各項(xiàng)事務(wù)的審判活動(dòng)卻不能停止，最高人民法院不得不制定一些具有規(guī)范性質(zhì)的指示文件來彌補(bǔ)立法上的空缺。這些文件在當(dāng)時(shí)未被稱作司法解釋，由于其創(chuàng)造性十分明顯，實(shí)質(zhì)上也不是真正地解釋法律，而是典型地以司法進(jìn)行立法，它以命令、指示、決定的形式存在。當(dāng)時(shí)的實(shí)際情形是：在五四憲法頒布以前，由于全國(guó)人民代表大會(huì)這一重要的立法機(jī)關(guān)的缺位，在鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動(dòng)中，很多司法性質(zhì)的規(guī)范是由政務(wù)院與最高人民法院聯(lián)合制定并頒布的。這些帶有司法性質(zhì)的規(guī)定或指示不存在有作為被解釋對(duì)象的法律，它們本身就是具有規(guī)范性質(zhì)的文件。在這一期間，國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)有立法機(jī)關(guān)的職能，為了使其制定的規(guī)范更符合實(shí)際需要，有利于人民法院在司法活動(dòng)中使用，所以將最高人民法院吸收進(jìn)來參與制定。這也是產(chǎn)生司法解釋“立法化”的歷史原因。

在改革開放后，我國(guó)也在不斷完善法制體系，對(duì)各部門的法律制定工作也在不斷進(jìn)行，1981年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》（以下簡(jiǎn)稱《決議》）的制定在真正意義上為最高司法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)做了明確界定，界定對(duì)于最高司法機(jī)關(guān)在司法活動(dòng)中的具體適用法律問題可以進(jìn)行解釋。但是，在制定法律的過程中，無論法律工作者們考慮得如何全面，在一部法律生效之后，其仍然會(huì)與當(dāng)前社會(huì)的某些情形產(chǎn)生無法銜接的情況，這是無法避免的。而不能因?yàn)樵谒痉ɑ顒?dòng)中每發(fā)現(xiàn)一處無法匹配的情形便對(duì)法律做一次修改增刪，其一是修改法律歷程較長(zhǎng)，往往無法應(yīng)對(duì)突發(fā)情形；其二是僅因?yàn)檫@一突發(fā)情形便對(duì)一整部法律進(jìn)行修改，會(huì)浪費(fèi)立法資源，同時(shí)不利于法律職業(yè)者對(duì)法律進(jìn)行掌握。所以，“立法化”的司法解釋在實(shí)然性方面仍然存在重要價(jià)值。

司法解釋“立法化”雖然在實(shí)然方面得到了廣大法律職業(yè)者的認(rèn)可，但是在理論角度又對(duì)其應(yīng)然性有較大爭(zhēng)議，有的學(xué)者認(rèn)為，“立法化”的司法解釋本質(zhì)上就是制定的法律條文，是一種突破了立法機(jī)關(guān)和立法權(quán)的行為。所以，造法性司法解釋這一問題仍需要被重視和解決。

（二）司法解釋效力沖突的解決方式不完善

在大陸法系國(guó)家，法律是以制定成文法的形式存在的，也就是說，法律的制定不是一蹴而就的，如法國(guó)的六法體系，也不是跟隨法國(guó)憲法或法國(guó)民法典同時(shí)誕生的，所以在大陸法系的法律中不可避免地會(huì)有法律沖突，包括新舊法律之間的沖突、上下位法律沖突、特別法與一般法沖突，沖突會(huì)導(dǎo)致適用法律的困難，選擇不同法律適用會(huì)造成截然相反的結(jié)果，法律沖突的解決原則也隨之產(chǎn)生。

若兩個(gè)司法解釋之間出現(xiàn)了如兩部不同法律之間的沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)使用什么方式來解決？是否能用法律沖突的原則來解決？如最高人民檢察院的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和最高人民法院的《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對(duì)于如何界定環(huán)境監(jiān)管失職罪中的“損失”發(fā)生沖突。針對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》第四百零八條規(guī)定①《中華人民共和國(guó)刑法》第四百零八條規(guī)定：“負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致發(fā)生重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！保皟筛摺睂?duì)其中的“公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”分別作出司法解釋，最高人民法院的解釋②《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》：“致使公私財(cái)產(chǎn)損失30萬(wàn)以上的……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康’或者‘致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴(yán)重后果’?！迸c最高人民檢察院的解釋③《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》：“造成個(gè)人財(cái)產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失15萬(wàn)元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿15萬(wàn)元，但間接經(jīng)濟(jì)損失75萬(wàn)元以上的；造成公共財(cái)產(chǎn)、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿30萬(wàn)元，但間接經(jīng)濟(jì)損失150萬(wàn)元以上的；雖未達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)；但2項(xiàng)合計(jì)直接經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上，或者合計(jì)直接經(jīng)濟(jì)損失不滿30萬(wàn)元，但合計(jì)間接經(jīng)濟(jì)損失150萬(wàn)元以上的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹?。”在衡量損失的標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生了較大分歧，那么在司法活動(dòng)中必然會(huì)產(chǎn)生沖突，若檢察機(jī)關(guān)按照最高檢的立案標(biāo)準(zhǔn)對(duì)違法行為立案并提起公訴，當(dāng)移送法院時(shí)，人民法院按照最高院所制定司法解釋作為審判依據(jù)，會(huì)出現(xiàn)依據(jù)不同導(dǎo)致案件結(jié)果不同的緊張情形。

針對(duì)這些問題，當(dāng)前解決司法解釋沖突的途徑只有兩條，一是1981年《決議》第二條中關(guān)于“兩高”解釋有原則性分歧時(shí)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋或決定的內(nèi)容④1981年6月《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。”；二是最新修訂的《立法法》第104條規(guī)定的不再允許“兩高”進(jìn)行具體應(yīng)用法律的解釋。但是，《決議》中的“原則性”無明確規(guī)定，無法作為量化考慮標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上“兩高”向全國(guó)人大常委會(huì)申請(qǐng)的次數(shù)幾乎為零?！读⒎ǚā穭t是收回了或是阻斷了“兩高”對(duì)于具體應(yīng)用法律解釋的權(quán)利，這對(duì)以后產(chǎn)生的司法解釋起到了規(guī)范作用，但在此之前已經(jīng)生效且無法與實(shí)務(wù)割舍的司法解釋應(yīng)當(dāng)如何處理，尚沒有明確規(guī)定。

但是，僅僅靠《決議》和《立法法》的規(guī)定來處理不同類型司法解釋的效力沖突是勉強(qiáng)的，《決議》的規(guī)定僅僅是個(gè)大范圍的處理原則，是將問題轉(zhuǎn)移給了全國(guó)人大常委會(huì)，并沒有完全解決問題。所以，不僅需要對(duì)司法解釋效力沖突做出監(jiān)督規(guī)則的制定，同樣也應(yīng)當(dāng)為其沖突解決原則找出合理的解決方式。

對(duì)于當(dāng)前我國(guó)司法解釋制度產(chǎn)生的問題，法學(xué)界無論在理論領(lǐng)域還是在實(shí)務(wù)領(lǐng)域都有著極大關(guān)注，從多重角度對(duì)于上述問題的原因進(jìn)行探索并提出解決建議，其中最具有代表性的理論探索是對(duì)司法解釋類型化或是將司法解釋內(nèi)部進(jìn)行分類的理論。

二、類型化視域下司法解釋理論現(xiàn)狀與新劃分

在日常實(shí)踐中，司法解釋的體量非常龐大，根據(jù)北大法寶的數(shù)據(jù)可以看出，目前司法解釋的數(shù)量為：現(xiàn)行有效的司法解釋796部、司法解釋性質(zhì)文件5 454部、“兩高”工作文件1 506部。①統(tǒng)計(jì)查詢生效司法解釋總數(shù)，來源北大法寶：https：//www.pkulaw.cn/，查詢?nèi)掌诮刂怪?021年7月17日?？梢?，類型化的研究方式不僅有助于降低研究難度，也有利于找出相同特征。

當(dāng)前我國(guó)理論研究中對(duì)于司法解釋的類型化的標(biāo)準(zhǔn)各有不同，學(xué)者們根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)將司法解釋進(jìn)行類型化劃分，故在提出新的類型化標(biāo)準(zhǔn)之前，應(yīng)對(duì)當(dāng)前存在的類型化觀點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)，對(duì)比不同觀點(diǎn)的異同再提出新的類型化劃分方式。

（一）我國(guó)類型化視域下司法解釋觀點(diǎn)現(xiàn)狀

類型化司法解釋的研究方式在學(xué)術(shù)界較為通行，不同學(xué)者選取不同角度對(duì)司法解釋進(jìn)行類型劃分，以求概括現(xiàn)實(shí)中不同的司法解釋。通過檢索，筆者對(duì)現(xiàn)有的司法解釋類型化劃分的學(xué)術(shù)研究進(jìn)行梳理，可以概括為：孫國(guó)華、季長(zhǎng)龍采用的二分法“規(guī)范性——個(gè)別性”；沈巋采用的二分法“抽象性——具體性”；陳金釗、尹伊君采用的二分法“規(guī)范性——推導(dǎo)性”；劉曉宏采用的三分法“釋法型——改法型——造法型”；張志銘采用的四分法，“就法律問題主動(dòng)解釋和對(duì)請(qǐng)示、來函答復(fù)，對(duì)司法工作操作規(guī)范的規(guī)定，對(duì)法律條文的解釋，對(duì)某一法系統(tǒng)全面的解釋”；曹士兵采用的五分法，“具體法律條文解釋的司法解釋；法院內(nèi)部需要制定的司法解釋；解釋當(dāng)事人意思表示、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行指導(dǎo)的司法解釋；司法實(shí)踐需要，沒有依據(jù)的‘立法性’司法解釋，如符合習(xí)慣法的內(nèi)部、外部條件的，則形成我國(guó)以司法解釋為載體的習(xí)慣法，具有法律效力；其他沒有法律、法令為依據(jù)且不符合習(xí)慣法形成條件的司法解釋，應(yīng)視為司法政策，僅在一定時(shí)期內(nèi)指導(dǎo)法院的司法活動(dòng)”。

（二）類型化司法解釋的新劃分

不難發(fā)現(xiàn)，理論對(duì)司法解釋的類型化劃分有一條明顯的道路，如沈巋參照行政法規(guī)范對(duì)于行政行為的理論劃分；孫國(guó)華、季長(zhǎng)龍采用規(guī)范主體不同劃分；劉曉宏采用功能不同劃分等。

1.類型化視域下司法解釋重新劃分的方式

為了將類型化劃分的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新確定，需要對(duì)前述學(xué)者的研究成果進(jìn)行對(duì)比，以此得出更進(jìn)一步的劃分標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)前文的梳理，可以發(fā)現(xiàn)前述司法解釋類型化劃分的相同與差異之處，歸納如下：

首先，提出類型化視角觀點(diǎn)的學(xué)者均總結(jié)了一個(gè)最重要的共同點(diǎn)，即司法解釋最首要、最核心的一個(gè)類型就是“規(guī)范性”“規(guī)范型”類型。無論是“規(guī)范性”或是“規(guī)范型”，它們體現(xiàn)的都是一個(gè)內(nèi)容，即具有國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施，針對(duì)的對(duì)象不特定，可重復(fù)適用。但是，除劉曉宏與曹士兵的分類外，其他學(xué)者的分類中并沒有完全將單純對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行司法解釋和創(chuàng)制規(guī)范的司法解釋進(jìn)行區(qū)分，只是籠統(tǒng)地將其歸類于具有規(guī)范性質(zhì)的司法解釋中，并沒有再進(jìn)行細(xì)化分類。

其次，學(xué)者們其他的分類部分間均有所差別。季長(zhǎng)龍、孫國(guó)華以“個(gè)別性”作為“規(guī)范性”的相對(duì)分類項(xiàng)；曹士兵則是將“對(duì)解釋當(dāng)事人的意思表示、認(rèn)定事實(shí)進(jìn)行指導(dǎo)的司法解釋，供各級(jí)法院在審判中參考，提高司法能力，其他沒有法律、法令為依據(jù)且不符合習(xí)慣法形成條件的司法解釋”作為“規(guī)范性”類別的相對(duì)項(xiàng)。

最后，總結(jié)上述異同點(diǎn)，能夠發(fā)現(xiàn)類型化司法解釋雖有相同之處，但在差異之處的分歧顯然較大。故筆者在總結(jié)前述學(xué)者分類思考路徑的基礎(chǔ)之上完善并提出不同的分類方式，即根據(jù)司法解釋制定的目的以及所產(chǎn)生的不同功能特性，將其劃分為三個(gè)類型：造法性司法解釋、填補(bǔ)性司法解釋、文義性司法解釋。

2.司法解釋可分為造法性、填補(bǔ)性和文義性

在具體實(shí)踐中，可根據(jù)制定司法解釋時(shí)的目的以及生效后司法解釋產(chǎn)生的實(shí)際功能進(jìn)行劃分，將其分為造法性司法解釋、填補(bǔ)性司法解釋和文義性司法解釋。

造法性司法解釋，即當(dāng)司法活動(dòng)遇到了法律、法規(guī)尚無規(guī)定時(shí)，司法解釋制定機(jī)關(guān)所制定并適用的司法解釋。盡管在學(xué)術(shù)研究中對(duì)這種帶有創(chuàng)制規(guī)范性的司法解釋多有指責(zé)，但無法回避它們?cè)趯?shí)踐中的價(jià)值，在前述梳理其他學(xué)者的觀點(diǎn)時(shí)也有關(guān)于造法性相類似的表述，如劉曉宏的“造法型司法解釋”、曹士兵的“無法律、法規(guī)為依據(jù)的‘立法性’司法解釋”。

填補(bǔ)性司法解釋，也可以稱之為漏洞填補(bǔ)性司法解釋，這一類司法解釋的作用是當(dāng)出現(xiàn)法律沒有規(guī)定的情況時(shí)，通過類推適用其他的現(xiàn)行部門法法律規(guī)范或基于合理推理做出規(guī)定，為無法律可適用的司法活動(dòng)提供解釋，以此填補(bǔ)漏洞，如《最高人民法院關(guān)于監(jiān)察機(jī)關(guān)作出的開除處分行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的答復(fù)》《最高人民法院關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)“先予仲裁”裁決或者調(diào)解書立案、執(zhí)行等法律適用問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《“先予仲裁”批復(fù)》）、《最高人民法院關(guān)于對(duì)人民法院終結(jié)執(zhí)行行為提出執(zhí)行異議期限問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行異議期限批復(fù)》）。當(dāng)然，并非所有以批復(fù)結(jié)尾的文件都屬于漏洞填補(bǔ)型司法解釋。雖然數(shù)量不多，但也存在文義性司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于適用刑事訴訟法第二百二十五條第二款有關(guān)問題的批復(fù)》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》等。

文義性司法解釋，指在司法活動(dòng)中為使抽象的法律規(guī)定能夠適應(yīng)具體司法活動(dòng)而對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行解釋的司法解釋。這類司法解釋無論是在理論還是在實(shí)踐中都是“最符合”法律對(duì)司法解釋的規(guī)定要求的類型，即在日常的司法實(shí)踐中針對(duì)各項(xiàng)已經(jīng)制定且生效的法律、法規(guī)進(jìn)行的解釋，如《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法司法解釋》）①《民訴法司法解釋》第一條規(guī)定：“民事訴訟法第十八條第一項(xiàng)規(guī)定的重大涉外案件，包括爭(zhēng)議標(biāo)的額大的案件、案情復(fù)雜的案件，或者一方當(dāng)事人人數(shù)眾多等具有重大影響的案件?！?、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴法司法解釋》），其解釋內(nèi)容圍繞的都是被解釋的法律規(guī)范條文，為具體條文所包含的內(nèi)容做出解釋，便于適用。

造法性、填補(bǔ)性、文義性司法解釋三者間的區(qū)分非常明顯。

第一，造法性司法解釋與其他兩個(gè)類型的司法解釋界限明顯，無論是填補(bǔ)性還是文義性司法解釋，都有可以引用的參考或作為解釋對(duì)象的現(xiàn)行生效的法律規(guī)范，而造法性司法解釋則是既無可引用的法律規(guī)范也無可解釋的現(xiàn)行生效的法律規(guī)范，是最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)司法實(shí)踐中產(chǎn)生的、尚無其他法律規(guī)制的問題制定的“新”的規(guī)范。

第二，填補(bǔ)性與文義性司法解釋之間的區(qū)別在于，填補(bǔ)性司法解釋是為解決司法實(shí)踐問題而“引用”其他現(xiàn)行法律規(guī)定類推適用方式來解釋并解決問題，而文義性司法解釋是司法解釋制定機(jī)關(guān)根據(jù)其要解釋的某一法律、法規(guī)進(jìn)行的解釋活動(dòng)，是完全圍繞現(xiàn)存生效的法律規(guī)范進(jìn)行的符合其原意的司法解釋。

采用造法性、填補(bǔ)性、文義性司法解釋的劃分方式，并非否定前述總結(jié)的多種分類方式，筆者所提出的這一分類方式是在前述的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，嘗試通過采用這一新的方式彌補(bǔ)之前分類方式的不足。

“法律從其制定之日起便落后于社會(huì)生活”，這是德國(guó)歷史法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼的一句名言，其內(nèi)涵就是法律，特別是在大陸法系國(guó)家的制定法，從誕生開始就與社會(huì)的發(fā)展出現(xiàn)了差距，我國(guó)屬于大陸法系國(guó)家，也同樣存在這樣的問題，為了解決這個(gè)問題，司法解釋隨之出現(xiàn)。經(jīng)過30多年的發(fā)展，司法解釋在適用上、數(shù)量上都占據(jù)了非常高的地位。通常，最高人民法院為一部法律匹配的司法解釋有一部以上①《中華人民共和國(guó)婚姻法》截止至2019年11月已有三部司法解釋；《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》目前有一部司法解釋；《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》目前有一部司法解釋；《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》目前有三部司法解釋；《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》目前有一部司法解釋和兩部相關(guān)司法解釋。，可以看出司法解釋在目前的司法實(shí)務(wù)中有著非常重要的價(jià)值。

三、類型化視域下司法解釋效力位階的確定和理解

司法解釋制度是在應(yīng)對(duì)我國(guó)司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的一系列問題而產(chǎn)生的具有中國(guó)特色的制度。梅爾克·凱爾森位階理論是探索效力位階不可繞開的關(guān)鍵，可以通過理解梅爾克·凱爾森的理論，為類型化視域下我國(guó)的司法解釋的效力和所處位階尋求理論支持和參照，為前述類型化分類的三種司法解釋的效力位階劃分帶來新的啟示。

在此處應(yīng)當(dāng)明確的一點(diǎn)是，對(duì)于造法性、填補(bǔ)性、文義性司法解釋的效力位階的討論，是在實(shí)踐中其實(shí)際產(chǎn)生效力的基礎(chǔ)上，以及僅限于該三者間的效力位階討論，借助效力位階的基本原則處理三者之間的沖突問題，并非將這三類司法解釋的效力位階直接并入我國(guó)當(dāng)前的法律效力位階體系中。

（一）造法性司法解釋位階應(yīng)視為“等同法律”位階

對(duì)于造法性司法解釋，由于這類司法解釋的產(chǎn)生是在窮盡可適用的法律之后，為司法活動(dòng)能夠繼續(xù)進(jìn)行而做出的創(chuàng)制法律規(guī)范性質(zhì)的司法解釋，從解釋行為來看，它沒有作為被解釋對(duì)象的具體法律條文，所以造法性司法解釋的效力位階與生效的法律規(guī)范并無區(qū)別，故可以理解為具有與“法律”位階相近的效力，甚至是“等同法律”位階。由于在特殊情況下，立法確實(shí)無法跟上實(shí)踐發(fā)展，為了不出現(xiàn)無法可用的情形，最高司法機(jī)關(guān)制定造法性司法解釋也是不可避免的客觀現(xiàn)實(shí)，當(dāng)前我國(guó)此類造法性司法解釋也大量存在并發(fā)揮著作用。

由于造法性司法解釋不存在被解釋的法律條文作為對(duì)象，且又在實(shí)踐中如具體法律條文規(guī)范一般調(diào)整法律關(guān)系，可將造法性司法解釋在視為處于“等同法律”位階的司法解釋。

（二）填補(bǔ)性與文義性司法解釋應(yīng)視為“次法律”或“行政法規(guī)”位階

對(duì)于填補(bǔ)性司法解釋和文義性司法解釋，從二者功能劃分出的分類定義可以看出，二者是具有被解釋對(duì)象的具體法律條文的，這也是二者與造法性司法解釋的關(guān)鍵區(qū)別。所以將二者視同于低位于造法性司法解釋“等同法律”位階的“次法律”或“行政法規(guī)”位階。視同“行政法規(guī)”位階的理解會(huì)更加靠近現(xiàn)實(shí)中的法律位階體系，而視同于“次法律”位階則是靠近實(shí)際發(fā)生的效力。將填補(bǔ)性、文義性司法解釋在效力位階上視同于“次法律”或“行政法規(guī)”僅是在其相對(duì)于造法性司法解釋的“等同法律”位階時(shí)來思考的，即這兩種司法解釋在效力位階的理解上要低位于造法性司法解釋的效力，這是由其性質(zhì)本身所決定的。而將其二者視同于“行政法規(guī)”，也僅是由于在現(xiàn)有的法律位階理論中，居于“法律”位階之下僅有“行政法規(guī)”位階，所以將填補(bǔ)性、文義性司法解釋的位階視同為“行政法規(guī)”也僅僅是后文中對(duì)三者效力產(chǎn)生沖突時(shí)便于推導(dǎo)解決原則。將二者位階重新命名為“次法律”位階，以區(qū)別于“法律”位階的造法性司法解釋。無論將這兩種司法解釋視同“次法律”位階還是“行政法規(guī)”位階，在效力上，這兩種由于沒有像造法性司法解釋突破了立法權(quán)，故其效力位階應(yīng)當(dāng)?shù)陀谠旆ㄐ运痉ń忉尅?/p>

四、類型化視域下司法解釋效力位階問題的解決建議

在類型化視域下，司法解釋存在兩個(gè)問題，即司法解釋“立法化”突破立法權(quán)代替法律的位置和司法解釋效力位階沖突的解決原則未完善。在這里要對(duì)存在的問題提出解決建議。根據(jù)前一部分的論述，對(duì)司法解釋的效力位階的確定已有了一定結(jié)論，為什么還要對(duì)上述問題提出更進(jìn)一步的建議？理由如下：

首先，司法解釋制度在實(shí)踐中是一個(gè)非常符合現(xiàn)實(shí)需求的制度，它能夠?yàn)榉ü賯儨p少司法活動(dòng)中的困難。但是目前我國(guó)司法解釋制度的規(guī)制并不全面，對(duì)司法解釋的規(guī)制只有1981年《決議》第二條、2007年最高人民法院的《規(guī)定》、2015年新修訂的《立法法》第一百零四條、2019年5月新修訂實(shí)行的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》，而在這些規(guī)定中對(duì)司法解釋的規(guī)制也并不能面面俱到，如新修訂的《立法法》第一百零四條要求最高司法機(jī)關(guān)只能對(duì)具體適用法律作出規(guī)定，這就相當(dāng)于限制了它們進(jìn)行造法性司法解釋的功能，這是立法權(quán)重新穩(wěn)定其權(quán)利界碑的好事。但在這一規(guī)定后，被剝離的這部分權(quán)力由誰(shuí)掌控，新《立法法》生效后再出現(xiàn)新的需求應(yīng)當(dāng)如何去做，新《立法法》在第四十五和四十六條中規(guī)定由全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋，這兩條內(nèi)容也是曾經(jīng)早已列入的規(guī)定，但是，如果全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)所有的法律在有需求時(shí)就能作出解釋，那么也不會(huì)出現(xiàn)這么多對(duì)司法解釋的疑問，所以新《立法法》的規(guī)定有進(jìn)步，但是仍沒有提出完美的解決方案。

其次，2019年5月實(shí)行的新的最高檢的《司法解釋工作規(guī)定》根據(jù)新《立法法》進(jìn)行了修訂，在這一規(guī)定中可以看到最高檢嘗試對(duì)自己所制定的司法解釋進(jìn)行更嚴(yán)格的規(guī)范，例如第二十六、二十七條規(guī)定①2019年5月13日生效的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“法律制定、修改、廢止后，相關(guān)司法解釋與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾的內(nèi)容自動(dòng)失效；最高人民檢察院對(duì)相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止?！钡诙邨l規(guī)定“最高人民檢察院定期對(duì)司法解釋進(jìn)行清理，并對(duì)現(xiàn)行有效司法解釋進(jìn)行匯編。司法解釋清理參照司法解釋制定程序的相關(guān)規(guī)定辦理?！弊罡邫z要在制定完成司法解釋后對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)于因法律的制定、修改、廢止使相關(guān)的司法解釋與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾的，最高檢應(yīng)及時(shí)予以修改或廢止；同時(shí)，最高檢應(yīng)當(dāng)定期對(duì)司法解釋進(jìn)行清理。這些都是司法解釋制定機(jī)關(guān)對(duì)如何規(guī)制司法解釋制定進(jìn)行的積極探索，雖然取得了一定成果，但仍有較大空白需要補(bǔ)充。

（一）建議立法活動(dòng)吸收造法性司法解釋

造法性司法解釋具有創(chuàng)制規(guī)范的功能，它們?cè)谒痉ɑ顒?dòng)有非常重要的作用，但也存在著巨大問題，它突破“立法權(quán)”的行為被很多人質(zhì)疑。同時(shí)，在構(gòu)建司法解釋制度的初始，對(duì)這一現(xiàn)象沒有進(jìn)行明確規(guī)定，在發(fā)展過程中同樣也沒有規(guī)制。雖然這類司法解釋在重建法制時(shí)期較為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，特別是改革開放后，從經(jīng)濟(jì)到各個(gè)方面的規(guī)定都需要適應(yīng)社會(huì)的快速發(fā)展，處在司法實(shí)踐前端的司法機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)展變化有快速反應(yīng)，但也混亂了司法權(quán)和立法權(quán)的邊界，被部分法律人認(rèn)為是突破了“立法權(quán)”，以司法代替立法。

新修訂的《立法法》第一百零四條的制定更加明確地規(guī)定了司法解釋的范圍和立法權(quán)、司法權(quán)的界限劃分，這對(duì)之后的司法解釋有著規(guī)范和制約的作用和價(jià)值。但是對(duì)于《立法法》修訂前制定生效的造法性司法解釋應(yīng)當(dāng)如何看待，即使不對(duì)它們進(jìn)行追溯，在《立法法》生效之后才產(chǎn)生的司法解釋也會(huì)和之前產(chǎn)生的司法解釋形成斷層。筆者認(rèn)為，對(duì)于這些造法性司法解釋的處理可以順應(yīng)它們產(chǎn)生的目的，為其賦予一層合法的“外衣”，即在立法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律的重新制定、修改時(shí)，將相關(guān)造法性司法解釋吸收形成新的法律條文規(guī)定，通過立法程序賦予其合法“外衣”。我國(guó)法治建設(shè)過程的大項(xiàng)目——《民法典》的制定正是一個(gè)典例。

《民法典》的制定在吸收了《民法通則司法解釋》第六十八條、第六十九條、第七十二條的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，確立了欺詐、脅迫和顯失公平等制度；在吸收了最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條關(guān)于“效力性強(qiáng)制規(guī)定”的基礎(chǔ)上，制定法律行為無效的規(guī)則。在《民法典》中，這種情況還有很多。

（二）建議構(gòu)建沖突解決原則和主動(dòng)審查措施避免司法解釋沖突

前文提到司法解釋存在的第三個(gè)問題是司法解釋效力位階的沖突。這一問題從現(xiàn)實(shí)上來說是不應(yīng)當(dāng)存在的，因?yàn)樗痉ń忉尩闹贫ㄊ轻槍?duì)一部法律或者對(duì)一個(gè)法律條文。但在理論層面，情況是復(fù)雜的，正如前述第三個(gè)問題中所提到的當(dāng)不同類型之間的司法解釋發(fā)生沖突之后，是否有解決沖突的原則可以適用，或者更加直白地說，法律位階沖突解決原則能否直接適用。在此處，可以分成六組對(duì)比關(guān)系：

1.造法性司法解釋之間的沖突

當(dāng)兩個(gè)造法性司法解釋發(fā)生沖突時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)觀察被解釋的法律之間的關(guān)系，即在同一位階下應(yīng)當(dāng)按照新舊法關(guān)系、一般與特別法關(guān)系的解決方式，根據(jù)被解釋法律所屬的效力位階進(jìn)行造法性司法解釋之間沖突的選擇，新法的造法性司法解釋要優(yōu)于舊法的，特別法的造法性司法解釋優(yōu)于一般性法的，而當(dāng)出現(xiàn)新的一般法與舊的特別法的問題時(shí)，應(yīng)按照《立法法》規(guī)定提交全國(guó)人大常委會(huì)作出裁決。

2.造法性與填補(bǔ)性司法解釋之間的沖突

當(dāng)造法性與填補(bǔ)性司法解釋發(fā)生沖突時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)觀察被解釋的法律之間的關(guān)系，即考慮同一法律位階的新舊法關(guān)系、一般與特別法關(guān)系，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮前述所得結(jié)論，造法性司法解釋的位階應(yīng)當(dāng)視同于“法律”，填補(bǔ)性司法解釋視同于“次法律”或“行政法規(guī)”位階，由此得出：

第一，當(dāng)新法的造法性司法解釋與舊法的填補(bǔ)性司法解釋沖突時(shí)，由于造法性司法解釋優(yōu)于填補(bǔ)性司法解釋，且新法優(yōu)于舊法，必然為前者優(yōu)于后者。

第二，當(dāng)新法的造法性司法解釋與新法的填補(bǔ)性司法解釋沖突時(shí)，由于效力位階，造法性司法解釋優(yōu)于填補(bǔ)性司法解釋，前者優(yōu)于后者。

第三，當(dāng)舊法的造法性司法解釋與新法的填補(bǔ)性司法解釋沖突時(shí)，雖然在理論狀態(tài)下填補(bǔ)性司法解釋被視為“次法律”或“行政法規(guī)”位階，但此時(shí)填補(bǔ)性司法解釋的法律屬于新法，在法律效力層面是新法優(yōu)于舊法，且司法解釋是服務(wù)法律的，法律的效力也會(huì)決定其效力，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，這種情況下，填補(bǔ)性司法解釋優(yōu)于造法性司法解釋。

第四，當(dāng)舊法的造法性司法解釋與舊法的填補(bǔ)性司法解釋沖突時(shí)，與上述同理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)造法性司法解釋位階優(yōu)于填補(bǔ)性司法解釋標(biāo)準(zhǔn)判斷，前者優(yōu)于后者。

第五，當(dāng)一般法的造法性司法解釋與特別法的填補(bǔ)性司法解釋沖突時(shí)，由于填補(bǔ)性司法解釋所依據(jù)的被解釋法律本身為特別法，盡管造法性司法解釋可以視為被解釋的“法律”位階，但是根據(jù)上文的論述，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法原則，此時(shí)特別法的填補(bǔ)性司法解釋要優(yōu)于一般法的造法性司法解釋。

第六，當(dāng)一般法的造法性司法解釋與一般法的填補(bǔ)性司法解釋沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)造法性司法解釋位階優(yōu)于填補(bǔ)性司法解釋標(biāo)準(zhǔn)判斷。

第七，當(dāng)特別法的造法性司法解釋與一般法的填補(bǔ)性司法解釋沖突時(shí)，造法性司法解釋可視為特別法“法律”位階，必然優(yōu)于填補(bǔ)性司法解釋的一般法。

第八，當(dāng)特別法的造法性司法解釋與特別法的填補(bǔ)性司法解釋沖突時(shí)，根據(jù)前文結(jié)論，造法性司法解釋優(yōu)于填補(bǔ)性司法解釋，所以是造法性司法解釋優(yōu)先。

3.造法性與文義性司法解釋之間的沖突

當(dāng)造法性與文義性司法解釋發(fā)生沖突時(shí)，因?yàn)樵谖浑A上填補(bǔ)性司法解釋與文義性司法解釋相同，故對(duì)比結(jié)果同造法性與填補(bǔ)性司法解釋。

4.填補(bǔ)性司法解釋之間的沖突

當(dāng)兩個(gè)填補(bǔ)性司法解釋發(fā)生沖突時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)觀察被解釋的法律之間的關(guān)系，即和兩個(gè)造法性司法解釋發(fā)生沖突時(shí)相同，應(yīng)當(dāng)考慮被解釋法律的新與舊、一般與特別，用新法作為解釋內(nèi)容的填補(bǔ)性司法解釋優(yōu)于用舊法作為解釋內(nèi)容的，特別法作為解釋內(nèi)容的填補(bǔ)性司法解釋優(yōu)于一般法作為解釋內(nèi)容的。

5.文義性司法解釋之間的沖突

文義性司法解釋作為最符合理論“標(biāo)準(zhǔn)”的司法解釋，其沖突時(shí)的解決原則也很“標(biāo)準(zhǔn)”，即按照文義性司法解釋所解釋的法律的新舊關(guān)系和一般特別關(guān)系來判斷何者為優(yōu)先。

6.文義性與填補(bǔ)性司法解釋之間的沖突

當(dāng)文義性與填補(bǔ)性司法解釋發(fā)生沖突時(shí)，處置原則與前述文義性、填補(bǔ)性司法解釋自身之間的沖突解決原則一致，即根據(jù)其所解釋的法律的新舊關(guān)系、一般與特別關(guān)系判斷。

比對(duì)上述六組關(guān)系，能夠發(fā)現(xiàn)除造法性與填補(bǔ)性司法解釋、造法性與文義性司法解釋的沖突解決原則較為復(fù)雜外，其余四組的沖突解決原則較為統(tǒng)一，故可以嘗試做出總結(jié)：

第一，當(dāng)造法性司法解釋之間、填補(bǔ)性司法解釋之間、文義性司法解釋之間、填補(bǔ)性與文義性司法解釋之間發(fā)生沖突時(shí)，因其位于同“位階之間”發(fā)生沖突，則此時(shí)應(yīng)以其所解釋的法律新舊關(guān)系和一般與特別關(guān)系作出誰(shuí)為優(yōu)先的判斷。

同樣，在“舊法的造法性司法解釋與新法的填補(bǔ)性司法解釋沖突”“一般法的造法性司法解釋與特別法的填補(bǔ)性司法解釋沖突”“舊法的造法性司法解釋與新法的文義性司法解釋沖突”“一般法的造法性司法解釋與特別法的文義性司法解釋沖突”的“交叉沖突”情況發(fā)生時(shí)，可以通過這樣的思考方式得出結(jié)論：雖然造法性司法解釋的效力位階高于填補(bǔ)性和文義性司法解釋，但是在法律的適用過程中是新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法，所以即便是造法性司法解釋可以將其位階視為“法律”位階，此時(shí)它也只是位于舊法的“法律”位階，而填補(bǔ)性、文義性司法解釋此時(shí)是新法的司法解釋，跟隨新法產(chǎn)生效力，根據(jù)新法優(yōu)先舊法的原則，此時(shí)為新法的填補(bǔ)性司法解釋和文義性司法解釋優(yōu)先于造法性司法解釋。

第二，當(dāng)造法性司法解釋分別與填補(bǔ)性司法解釋、文義性司法解釋發(fā)生沖突時(shí)，當(dāng)沖突的司法解釋所解釋的法律同為新法或舊法、一般法或特別法時(shí)，此時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“劃去同類項(xiàng)”，比較兩個(gè)司法解釋間的類型，按照造法性司法解釋優(yōu)于填補(bǔ)性司法解釋和文義性司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

綜上，當(dāng)發(fā)生沖突的司法解釋屬于“相同位階”以及“交叉沖突”時(shí)，按照其被解釋的法律的位階特性，即新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的原則解決沖突；當(dāng)發(fā)生沖突的司法解釋屬于“不同位階”，但是其解釋的法律屬于極特殊的同一位階，即同為新法、舊法或同為一般法、特別法時(shí)，解決的標(biāo)準(zhǔn)為造法性司法解釋優(yōu)于填補(bǔ)性和文義性司法解釋。

司法解釋制度是我國(guó)龐大的法律系統(tǒng)中的一個(gè)組成部分，通過觀察司法解釋制度能夠發(fā)現(xiàn)和理解我國(guó)法治化發(fā)展過程的繁雜與困難。一方面，社會(huì)期待通過司法解釋彌補(bǔ)法律制定的漏洞，以此獲得更多的正義；另一方面，法律的制定使司法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)力增大，正在嘗試通過不同的制度將其限縮在一個(gè)相對(duì)克制的范圍內(nèi)。雖然類型化區(qū)分與位階探索能夠?yàn)樗痉ń忉屛浑A提供一定的基礎(chǔ)理論，但關(guān)鍵還是要規(guī)范司法解釋制度。隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系的不斷完善，司法解釋作為我國(guó)司法活動(dòng)最有特色的一項(xiàng)制度也會(huì)更加完善。隨著立法愈加主動(dòng)，造法性司法解釋這一特殊的解釋也將慢慢成為一個(gè)名詞，文義性和填補(bǔ)性司法解釋也將更加規(guī)范。