從過濾技術(shù)探析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)
——以《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》為視角

陳 菲

如今隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展，大數(shù)據(jù)、云計算、機器學習等新技術(shù)運應(yīng)而生，對內(nèi)容過濾的指紋識別技術(shù)、關(guān)鍵幀識別、圖像內(nèi)容分析等技術(shù)也被挖掘，許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（簡稱“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商”或“服務(wù)商”）已經(jīng)具備采取過濾措施的能力。但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺內(nèi)侵權(quán)內(nèi)容仍然不斷泛濫，服務(wù)商不但沒有利用過濾技術(shù)手段打擊違法行為，而且還可以通過“通知-刪除”規(guī)則尋求自身的避風港，從而規(guī)避侵權(quán)風險，而在平臺侵權(quán)內(nèi)容中獲益匪淺。我國存在制度滯后以及市場中權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利益分配不均的困境，權(quán)利人自行承擔監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責任，而處在優(yōu)勢地位的服務(wù)商反而可以享受“通知-刪除”規(guī)則的庇護，這很難對著作權(quán)人的利益與社會經(jīng)濟發(fā)展做到真正的保障。

權(quán)利人與服務(wù)商利益嚴重失衡，服務(wù)商利用“通知-刪除”規(guī)則漏洞逃避責任，在現(xiàn)行規(guī)則難以解決問題的情況下，歐盟通過版權(quán)法改革對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出了過濾義務(wù)。歐盟認識到了價值差的問題，即在價值鏈中的產(chǎn)業(yè)參與者對在線使用作品產(chǎn)生的收入不公平的分配；簡言之，指作者與在線分享內(nèi)容提供者從作品中獲得的利益沒有達到平衡。[2]See Giancarlo Frosio. To filter, or not to filter? That is the question in EU copyright reform[J]. Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, 2018(36): 331-368.因此，基于價值差和加強著作權(quán)人保護的目的，歐盟協(xié)會于2016 年7 月14 日頒發(fā)了《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》（下稱“《歐盟版權(quán)法》”或“DSM”）草案第十三條規(guī)定，內(nèi)容分享網(wǎng)絡(luò)平臺要加強與權(quán)利人的合作，采取如內(nèi)容識別等過濾措施預(yù)防侵權(quán)內(nèi)容出現(xiàn)在平臺上，采取的措施應(yīng)當是合適且符合比例原則的。[3]See Proposal for Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market, COM (2016) 593,Article 13.2019 年頒布的最終指令《歐盟版權(quán)法》，仍堅持要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔較高注意義務(wù)，其在第十七條第四款對服務(wù)商適用“避風港規(guī)則”免責提出了更嚴格的條件：一是盡最大努力獲得作品授權(quán)；二是對于權(quán)利人已經(jīng)向服務(wù)商提供了相關(guān)且必要信息的作品和其他內(nèi)容的，服務(wù)商要盡到“本行內(nèi)較高標準的專業(yè)注意義務(wù)”，讓作品不被公眾獲得；三是在權(quán)利人發(fā)出充分實質(zhì)的通知后，迅速移除侵權(quán)內(nèi)容并盡最大努力防止相同侵權(quán)內(nèi)容再次出現(xiàn)。[4]See Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market, DSM Copyright Directive Article 17(4).

在信息服務(wù)行業(yè)發(fā)展之初，出于行業(yè)與技術(shù)發(fā)展的政策考慮而并未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的必要技術(shù)措施過多要求；而當著作權(quán)問題凸顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也具備相應(yīng)的經(jīng)濟與技術(shù)能力，對技術(shù)措施就應(yīng)給予更高要求。我國亦可以借鑒DSM 的相關(guān)規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供者加以過濾義務(wù)。

一、我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責任規(guī)制困境

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)滯后

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的相關(guān)侵權(quán)責任，通常以“通知-刪除”規(guī)則進行規(guī)制?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則，即權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后通知服務(wù)商，服務(wù)商僅需在通知后采取刪除、屏蔽等必要措施，便可以不承擔侵權(quán)責任。但是在如今的現(xiàn)實情況中，該規(guī)則已無法合理地規(guī)制服務(wù)商的侵權(quán)行為，存在規(guī)則滯后的問題?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則體系下，在權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商利益的天平中，規(guī)則旨在促進網(wǎng)絡(luò)發(fā)展而傾向了服務(wù)商，選擇讓權(quán)利人監(jiān)控侵權(quán)，認為其發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的成本更小。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)和責任限制規(guī)定，早在《美國1998 數(shù)字千年版權(quán)法》（簡稱DMCA）第二部分“對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)責任的限制”第512 條便規(guī)定了“通知-刪除”規(guī)則。[5]See Copyrights, 17 U.S.C. §512(c) (1972).我國2006 年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》受美國DMCA 影響也增加了“通知-刪除”規(guī)則，以及之后《侵權(quán)責任法》《民法典》[6]參見《民法典》第一千一百九十五條：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！敝袑Ψ?wù)商的責任承擔進行相關(guān)規(guī)定。此規(guī)則不區(qū)分平臺類型與具體情形，都對服務(wù)商要求了最低的注意義務(wù)，僅在其明確知道平臺上特定的侵權(quán)行為時才承擔責任。

現(xiàn)如今，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不分情形一律承擔較低的一般注意義務(wù)已不符合現(xiàn)實要求?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則本身雖為訴前解決糾紛、保護權(quán)利人的機制，卻更多著重于事后的救濟，在侵權(quán)行為發(fā)生后，服務(wù)商收到通知才對相關(guān)侵權(quán)行為采取必要措施，而在這個網(wǎng)絡(luò)快速傳播的時代，延遲救濟對權(quán)利人利益損害是極大的。而且，如今二十幾年過去了，隨著時代的變遷，技術(shù)的不斷革新，在以往的制度下權(quán)利人與服務(wù)商的利益平衡已經(jīng)出現(xiàn)了偏差。在現(xiàn)有內(nèi)容識別技術(shù)的協(xié)助下，大型服務(wù)商已經(jīng)可以較低的成本對侵權(quán)內(nèi)容進行自動過濾，對權(quán)利人在汪洋大海中尋找侵權(quán)人的巨大壓力進行分擔。在規(guī)則設(shè)立之初，讓權(quán)利人承擔監(jiān)控侵權(quán)是出于對內(nèi)容分享網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺發(fā)展的鼓勵，避免禁錮網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，這是基于技術(shù)的限制以及權(quán)利人和服務(wù)商利益平衡的考慮，但是現(xiàn)在技術(shù)限制的因素已經(jīng)逐漸減緩，制度背景也已有所變化，責任天平也應(yīng)有所改變了。此時仍不加區(qū)分地讓平臺都承擔較低的一般注意義務(wù)已不太妥當。

（二）權(quán)利人與服務(wù)商利益分配不均

近年來在前述規(guī)則體系下，我國著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)作品中很難得到相應(yīng)收益，而大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往占據(jù)了大部分利潤，導(dǎo)致在作品收益分配上極度不公。

首先，在現(xiàn)代技術(shù)背景下，網(wǎng)絡(luò)平臺侵權(quán)容易，權(quán)利人維權(quán)難。如今內(nèi)容分享網(wǎng)絡(luò)平臺相比以往更加多樣化，平臺內(nèi)著作權(quán)侵權(quán)行為手法也越發(fā)新奇，再加上平臺的內(nèi)容海洋里侵權(quán)行為越發(fā)隱蔽且數(shù)量眾多，難以被輕易發(fā)現(xiàn)。在實踐中，由于網(wǎng)絡(luò)的便捷性作品能夠被輕易盜版并在網(wǎng)絡(luò)中迅速、大范圍傳播，歷年來許多影視作品在正式上映前便在網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)了盜版。而對于權(quán)利人而言，其面對大范圍的侵權(quán)行為，很難實時監(jiān)控。而且由于網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性，權(quán)利人也很難找到直接侵權(quán)人進行維權(quán)。

其次，權(quán)利人創(chuàng)作收益低，而服務(wù)商卻享受巨大利潤。一方面，鑒于前述難題，權(quán)利人無法收回成本，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻已在盜版?zhèn)鞑ブ蝎@得了種種收益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在享有巨大利益時，不論平臺大小和類型如何都一律可以通過“通知-刪除”規(guī)則，以侵權(quán)行為發(fā)生后的一些必要措施免除侵權(quán)責任。這樣的注意義務(wù)下平臺可以從大范圍的侵權(quán)行為中獲利卻不對其負責，導(dǎo)致了權(quán)利人與服務(wù)提供者付出成本與所享收益以及義務(wù)與責任，并不相稱。另一方面，著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面前往往處在弱勢地位，談判地位較低，就算在一些合作中也通常只能取得整個網(wǎng)絡(luò)作品收益中很小的比例。譬如在YouTube 發(fā)布關(guān)于作品收益的報告中，服務(wù)商得到了廣告收益的45%，而作者只能與唱片公司、視頻制作者、曲作者、出版商等共享剩余的55%收益。[7]See Mary LaFrance, “An Ocean Apart: Transatlantic Approaches to Copyright Infringement by Internet Intermediaries” AIPLA Quarterly Journal (2019): 267-308.

因此，基于我國法律現(xiàn)狀以及問題，在著作權(quán)與現(xiàn)代科學技術(shù)的磨合下，技術(shù)發(fā)展已經(jīng)可以使得服務(wù)提供者以更低成本在一定程度預(yù)防侵權(quán)內(nèi)容，我國實際上可以借鑒《歐盟版權(quán)法》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求過濾義務(wù)這一項較高注意義務(wù)，對我國困境進行突破。這對我國司法體系提供法律依據(jù)、在權(quán)利人與服務(wù)商利益博弈中緩和兩者關(guān)系、加強著作權(quán)人的保護和促進科學文化發(fā)展，具有深刻的實踐和理論意義。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間接侵權(quán)下注意義務(wù)的本質(zhì)

（一）服務(wù)商間接侵權(quán)判定主要在于注意義務(wù)的判斷

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)中可能構(gòu)成間接侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供用戶分享內(nèi)容的平臺中，網(wǎng)絡(luò)用戶存在侵權(quán)的故意且直接實施了侵犯著作權(quán)的行為，是直接侵權(quán)人；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不存在直接侵權(quán)行為，而僅充當著技術(shù)中立的角色，不能僅因為平臺本身的存在便承擔法律責任，但可能構(gòu)成間接侵權(quán)。間接侵權(quán)的構(gòu)成主要有兩大要件，一是“為直接侵權(quán)行為提供幫助”。二是具有主觀過錯，即“明知或應(yīng)知”。王遷教授對間接侵權(quán)的定義也是“沒有實施受知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)控制的行為，但明知或應(yīng)知他人即將或正在實施直接侵權(quán)時提供實質(zhì)性幫助”的情形。[8]王遷：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學出版社2008 年版，第3 頁。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，其未上傳侵權(quán)內(nèi)容，但客觀上為用戶提供了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)平臺，滿足第一要件；那么在其滿足主觀要件時，構(gòu)成間接侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀狀態(tài)表現(xiàn)為“明知”和“應(yīng)知”?！懊髦笔强捶?wù)商是否實際知道，通常通過明確的證據(jù)證明，如權(quán)利人通知后服務(wù)商未進行刪除等?！皯?yīng)知”則較難判斷，往往是通過一些外在行為推定其主觀狀態(tài)，根據(jù)相關(guān)司法解釋與實務(wù)操作，[9]《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第十一條、《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條、第十一條。常以服務(wù)商是否遵守注意義務(wù)進行判斷。[10]馮術(shù)杰：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責任的過錯形態(tài)》，《中國法學》2016 年第4 期，第179-197 頁。注意義務(wù)主要源于對過失的判定，包括注意義務(wù)的存在以及違反注意義務(wù)兩個層面。[11]屈茂輝：《論民法上的注意義務(wù)》，《北方法學》2007 年第1 期，第22-34 頁。雖然服務(wù)商并非明確知曉平臺上特定的侵權(quán)內(nèi)容，但是知道平臺可能成為用戶傳播侵權(quán)內(nèi)容的場所，其應(yīng)預(yù)見到損害結(jié)果可能發(fā)生，具有一定的注意義務(wù)。因此，注意義務(wù)便成了判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔責任的重要因素，其主要難點在于其注意義務(wù)到底體現(xiàn)在哪些方面。

（二）服務(wù)商的注意義務(wù)包含了較高注意義務(wù)

服務(wù)商的間接侵權(quán)責任源于其未盡注意義務(wù)。從傳統(tǒng)民法理論來看，構(gòu)成間接侵權(quán)的條件是行為人具有可責備性，存在主觀過錯。[12]前引[10]，馮術(shù)杰文，第179-197 頁。責任的本質(zhì)在于義務(wù)，在行為人對其特定義務(wù)不遵守時就會承擔相應(yīng)責任；間接侵權(quán)要求的過錯判定難點在于考慮行為人是否存在過失，需要判斷行為人對他人造成了損害時，是否違反了對他人合法權(quán)益應(yīng)盡到的注意義務(wù)。[13]吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責任》，《中國法學》2011 年第2 期，第38-47 頁。注意義務(wù)是義務(wù)主體謹慎小心地作為或不作為，而在社會生活中不使自己的行為給他人造成損害的法律義務(wù)，這是一種普遍性的消極義務(wù)而非積極義務(wù)。[14]前引[11]，屈茂輝文，第22-34 頁。對于注意義務(wù)的類型存在多種標準下的分類，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)領(lǐng)域較為實用的分類是以注意義務(wù)程度為標準的。通常認為，在對注意義務(wù)進行判斷時是客觀地以“理性人”標準來看的，判斷其是否滿足了善良管理人的注意義務(wù)，具體而言即以行為人預(yù)見內(nèi)容和程度為基準。因此“理性人”的標準也非是一成不變的，根據(jù)行為人（自然人、法人或其他組織）的智力水平、知識經(jīng)驗、能力、類型的不同，注意義務(wù)也存在不同的程度。[15]葉名怡：《侵權(quán)法上故意與過失的區(qū)分及其意義》，《法律科學（西北政法大學學報）》2010 年第4 期，第87-98 頁。曲茂輝教授認為，注意義務(wù)以注意義務(wù)程度標準可以分為二級、三級或者更多的級別，二級如對一般民眾要求的普通注意義務(wù)、對專家要求的高度注意義務(wù)等等。也可將注意義務(wù)分為三級：一般的注意義務(wù)，即是較低的注意義務(wù)要求；較高的注意義務(wù)，需要行為人達成一定的能力和經(jīng)驗水平；高度的注意義務(wù)，則需要行為人更為專業(yè)的水準，甚至要求積極、主動的義務(wù)。[16]前引[11]，屈茂輝文，第22-34 頁。

具體看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)類型。第一，一般注意義務(wù)，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的基本義務(wù)要求。如《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（2012）》（下文簡稱《規(guī)定》）第九條規(guī)定，需要設(shè)置便捷程序接收侵權(quán)通知、對于明顯感知相關(guān)作品是未授權(quán)的而未采取合理措施的等等。第二，較高注意義務(wù)，是對于一些具有較大規(guī)模和較強實力的服務(wù)商的要求。在我國，“較高注意義務(wù)”最初是對服務(wù)商享有經(jīng)濟利益時提出的，《規(guī)定》第十一條規(guī)定，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從用戶上傳的內(nèi)容中直接獲取經(jīng)濟利益的，認定其應(yīng)負有較高的注意義務(wù)。實際上，過濾義務(wù)便包含于其中。第三，高度注意義務(wù)，即是指的審查和監(jiān)控的義務(wù)，但是根據(jù)我國的司法解釋，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不需要履行該義務(wù)。審查義務(wù)并非是民法下的法定義務(wù)，亓蕾法官也說過審查義務(wù)并非是一個嚴格的法律概念，[17]亓蕾：《著作權(quán)侵權(quán)中審查注意義務(wù)的司法認定——以民法上的注意義務(wù)為基石》，《山東科技大學學報》(社會科學版)2009年第4 期，第23-28 頁。其是注意義務(wù)的一種類型分支。

那么從以上分類，可以看出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的一般注意義務(wù)、較高注意義務(wù)、審查義務(wù)，實際上是不同程度的注意義務(wù)，三者存在明顯的區(qū)分。不過在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，大多數(shù)學者都習慣將第三類高度注意義務(wù)的“審查義務(wù)”單獨割裂開，使其獨立于注意義務(wù)之外，將注意義務(wù)（包含一般注意義務(wù)和較高注意義務(wù)）與審查義務(wù)看成兩個并列的概念，故為了更符合實踐用語與理解，下文也將審查義務(wù)單獨拿出來，與其他兩類注意義務(wù)并列進行論述。

三、過濾義務(wù)符合“通知-刪除”規(guī)則宗旨

學界對《歐盟版權(quán)法》的條款還存在爭議，有學者認為，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加過濾義務(wù)違反了我國“通知-刪除”規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商本不應(yīng)有過重負擔而影響網(wǎng)絡(luò)發(fā)展；[18]譚洋認為不宜采用過于嚴厲的過濾技術(shù)措施而過度擴大了網(wǎng)絡(luò)平臺的責任，譚洋：《在線內(nèi)容分享服務(wù)提供商的一般過濾義務(wù)——基于〈歐盟數(shù)字化單一市場版權(quán)指令〉》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第6 期，第66-80 頁；陳兵認為我國列舉式限制條款過于僵化，不適用數(shù)字技術(shù)處理利益失衡問題，陳兵：《歐盟〈數(shù)字化單一市場版權(quán)指令(草案)〉評述》，《圖書館》2017 年第9 期，第49-54 頁。而其他學者如崔國斌、張今認為，我國應(yīng)配以合理過濾標準引入過濾技術(shù)，在行政法規(guī)中規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當設(shè)立版權(quán)過濾機制”。[19]崔國斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，《中國法學》2017 年2 期，第215-237 頁；張今、田小軍：《歐盟著作權(quán)法改革與中國借鑒》，《中國出版》2019 年第6 期，第61-64 頁。實際上過濾義務(wù)是一種較高注意義務(wù)，符合“通知-刪除”規(guī)則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅承擔注意義務(wù)的宗旨。

（一）過濾義務(wù)是較高注意義務(wù)的應(yīng)有之義

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不同程度的注意義務(wù)，是受其不同的控制能力影響的，其履行的義務(wù)、承擔的責任與其享有的權(quán)利都是相稱的。較高的注意義務(wù)，則是在服務(wù)商享有更多權(quán)益或具有強大實力的時候應(yīng)具備的，過濾義務(wù)便是較高注意義務(wù)的內(nèi)涵。追溯過濾義務(wù)的起源，會發(fā)現(xiàn)相關(guān)法條已經(jīng)將過濾義務(wù)劃入較高注意義務(wù)的范疇?！稓W盟版權(quán)法》表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有過濾義務(wù)的同時，在第十七條第四款規(guī)定在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者應(yīng)盡到本行內(nèi)較高標準的專業(yè)注意義務(wù)?？梢?，過濾義務(wù)僅是一種高于一般注意義務(wù)，又低于服務(wù)商主動采取監(jiān)控的審查義務(wù)的專業(yè)的較高注意義務(wù)。況且，《歐盟版權(quán)法》對于較高注意義務(wù)的適用前提是“權(quán)利人已經(jīng)提供了相關(guān)且必要信息的作品和其他內(nèi)容”，換言之，若權(quán)利人沒有提供作品庫則服務(wù)商并無此義務(wù)。由此可見，這也提高了過濾義務(wù)的履行門檻，過濾義務(wù)并非基于所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而是有條件有限制施加的注意義務(wù)。在我國司法實踐中，一些法院的判決也將過濾義務(wù)視為高于一般注意義務(wù)而低于審查義務(wù)的較高注意義務(wù)。在上海激動與上海全土豆案中，法院對全土豆服務(wù)商要求了較高的注意義務(wù)，認為全土豆有能力采取“事前技術(shù)過濾”措施，卻沒有采取相應(yīng)措施防止侵權(quán)，從而認定其具有過錯。[20]上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民五(知)終字第26 號，上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海激動網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案。在“韓寒與百度公司侵害著作權(quán)案”中，法院認為百度公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般不具有事先審查、監(jiān)控的義務(wù)，但是不意味著對侵權(quán)行為就不進行任何干預(yù)和限制，百度公司除了一般注意義務(wù)外，還需充分履行與其控制能力相匹配的更高注意義務(wù)，并談及百度公司識別侵權(quán)文檔的反盜版過濾系統(tǒng)。[21]北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558 號，韓寒與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害著作權(quán)糾紛案。

（二）過濾義務(wù)不等于審查義務(wù)

過濾義務(wù)與審查義務(wù)性質(zhì)不同，對義務(wù)要求程度也不一樣。關(guān)于審查義務(wù)，其強調(diào)服務(wù)商主動積極地去查找、排除平臺內(nèi)侵權(quán)內(nèi)容，未做到審查義務(wù)則存在過錯。這對服務(wù)商的要求過高，會帶來較大的經(jīng)濟成本與負擔，從而影響網(wǎng)絡(luò)平臺的發(fā)展。中美等國家都未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求審查義務(wù)，如美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》512(m)條不要求服務(wù)提供者監(jiān)控服務(wù)或?qū)ふ仪謾?quán)行為[22]See Copyrights, 17 U.S.C. §512(m) (1972).，以及我國《規(guī)定》第八條也有類似表述。而關(guān)于過濾義務(wù)，其是一種較高注意義務(wù)，針對一些大型平臺，在獲取作品信息前提下，采取識別內(nèi)容措施，對用戶上傳的內(nèi)容自動過濾，并不需要主動在平臺上查找侵權(quán)信息。正如《歐盟版權(quán)法》第十七條第八款強調(diào)的，在線內(nèi)容分享服務(wù)提供者“不具有一般的監(jiān)控義務(wù)”。崔國斌教授也表明，技術(shù)過濾義務(wù)不是要求服務(wù)商積極主動阻止侵權(quán)的審查義務(wù)。[23]前引[19]，崔國斌文，第61-64 頁。

過濾義務(wù)并非主動監(jiān)控的審查義務(wù)，這在實務(wù)案例中也可以得到證實。就像歐盟和美國并沒有要求審查義務(wù)，但在一些司法案件中也會要求服務(wù)商采用過濾軟件；在美國最高法院審理的Grokster 案中，法院就將被告沒有采取過濾工具減少侵權(quán)活動，作為侵權(quán)的考慮因素。[24]See MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd., 545 U.S. 913(2005).

四、我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用過濾義務(wù)的可行性

（一）我國已有過濾義務(wù)制度基礎(chǔ)與實務(wù)需求

我國現(xiàn)有的法律體系和實務(wù)案例中，都提出了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過濾義務(wù)的要求。我國一些規(guī)定蘊含著對服務(wù)商要求過濾義務(wù)的條款。最高人民法院2020 年頒發(fā)的《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（下文簡稱《指導(dǎo)意見》）第十一條，對未采取有效技術(shù)措施過濾和攔截“高仿”“假貨”等字樣侵權(quán)商品的，認定為“應(yīng)當知道”。而且《指導(dǎo)意見》第十條（三）將“采取有效技術(shù)手段，過濾和攔截……商品鏈接”這類關(guān)于平臺采取過濾手段的行為與（四）“其他的注意義務(wù)”相并列，[25]《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“十一、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者存在下列情形之一的，人民法院可以認定其“應(yīng)當知道”侵權(quán)行為的存在：……（三）未采取有效技術(shù)手段，過濾和攔截包含“高仿”“假貨”等字樣的侵權(quán)商品鏈接、被投訴成立后再次上架的侵權(quán)商品鏈接。（四）其他未履行合理審查和注意義務(wù)的情形?！闭f明其將過濾手段視同于注意義務(wù)內(nèi)容。而且，我國版權(quán)局對過濾技術(shù)也持積極態(tài)度，《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》第四條規(guī)定，網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)運用有效的技術(shù)措施，主動屏蔽和移除侵權(quán)作品，[26]《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)盤服務(wù)版權(quán)秩序的通知》第二條規(guī)定：“網(wǎng)盤服務(wù)商應(yīng)當建立必要管理機制，運用有效技術(shù)措施，主動屏蔽、移除侵權(quán)作品，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品?！贝藯l款無疑為服務(wù)商采取過濾機制留足了空間。之后國家版權(quán)局在《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)文學作品版權(quán)管理的通知》中也規(guī)定了類似條款。在我國司法實務(wù)中，也出現(xiàn)了法院要求服務(wù)商采取過濾措施的案例，體現(xiàn)了現(xiàn)實需求。例如莎夢文化與全土豆案，法院認為根據(jù)服務(wù)商經(jīng)營模式和已有的多起自身侵權(quán)訴訟可以預(yù)見到侵權(quán)風險，應(yīng)在日常經(jīng)營中采取有效合理的措施盡可能避免侵權(quán)發(fā)生，被告沒有在原有的技術(shù)過濾上有進一步的措施，怠于履行注意義務(wù)，從而判定其有過錯。[27]上海市浦東新區(qū)人民法院(2010)浦民三(知)初字第789 號，沈陽莎夢文化發(fā)展有限公司與上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害錄音錄像制作者權(quán)糾紛案。在上海激動與上海全土豆案中，法院認為全土豆服務(wù)商完全有能力采取“事前技術(shù)過濾”措施，通過簡單關(guān)鍵詞屏蔽等方法防止侵權(quán)內(nèi)容，但是其并沒有采取相應(yīng)措施，從而認為其未盡到合理的注意義務(wù)。[28]上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民五(知)終字第26 號，上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海激動網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案。

（二）我國具備采取過濾措施的技術(shù)能力

在現(xiàn)代技術(shù)背景下，許多域外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都已經(jīng)開始采取過濾措施識別用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容，這些都是可行并可以考慮引進的技術(shù)。在YouTube 平臺采用了Content ID 過濾技術(shù)，F(xiàn)acebook 研發(fā)了自己的過濾技術(shù)Rights Manage 創(chuàng)建過濾規(guī)則和白名單。[29]See§Ⅲ.B.2.b), Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights, United States Copyright Office, May 2020.Audible Magic 自建的“ACR”過濾技術(shù)，通過將音視頻文件與數(shù)據(jù)庫比較，可以簡單快速、低成本地安裝，并只需要很少的費用去維持運行。[30]See§Ⅲ.B.2.b), Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights, United States Copyright Office, May 2020.

對于我國，科學技術(shù)也處于了一個高速發(fā)展的階段，許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如今已經(jīng)具有采取過濾措施的技術(shù)能力。冠勇科技前幾年已研發(fā)出過濾系統(tǒng)——FBI-filtering 云盤UGC 內(nèi)容版權(quán)過濾系統(tǒng)，幫助UGC 運營平臺對用戶上傳的內(nèi)容進行實時審核，對著作權(quán)侵權(quán)進行預(yù)警和過濾。[31]吳冠勇：《以科技助力版權(quán)新生態(tài)》，《中國新聞出版廣電報》2015 年11 月5 日，第7 版。騰訊采用“視頻基因比對技術(shù)”進行圖像對比與精確算法識別相似內(nèi)容。[32]田小軍、郭雨笛：《設(shè)定平臺版權(quán)過濾義務(wù)視角下的短視頻平臺版權(quán)治理研究》，《出版發(fā)行研究》2019 年第3 期，第66-69 頁。在百度與北京焦點互動案中，百度網(wǎng)盤也展現(xiàn)其MD5 的信息摘要算法，對平臺上的內(nèi)容進行一定程度的識別。[33]江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終1514 號，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司與北京焦點互動信息服務(wù)有限公司南京分公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案。而且相對于權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)平臺內(nèi)侵權(quán)的成本而言，服務(wù)商采取過濾技術(shù)預(yù)防的成本也是越來越低了。《北京市高級人民法院關(guān)于審理電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件若干問題的解答》也提到，能夠以更低的成本預(yù)防和制止侵權(quán)行為的權(quán)利人或電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當主動、及時采取必要措施，否則應(yīng)當承擔不利后果。

綜上，雖然在初期互聯(lián)網(wǎng)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商早期的發(fā)展中，政府為了加速推動相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，將監(jiān)控侵權(quán)作品責任更多地分配到了權(quán)利人身上；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在這十多年中儼然已經(jīng)發(fā)展為實力強大的主體，技術(shù)革新也使得采取過濾措施更具有實施性。在歐盟已經(jīng)對服務(wù)商要求了過濾義務(wù)，我國一些行政管理部門也開始提高對服務(wù)商的注意義務(wù)，亦有現(xiàn)實案件的需求，如今便不能一味地縱容服務(wù)商在“避風港”中偷懶。

五、我國借鑒過濾義務(wù)制度的路徑思考

識別版權(quán)內(nèi)容的過濾技術(shù)對于大多內(nèi)容分享服務(wù)提供平臺來說屬于新操作，會在一定程度上增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，因此我國不可貿(mào)然對《歐盟版權(quán)法》的過濾義務(wù)進行直接生硬的套用。而是應(yīng)該施加一些限制和補救措施，對過濾技術(shù)本身存在的一些缺漏進行彌補，結(jié)合我國制度與技術(shù)背景進行適用與調(diào)整。

（一）主體適用的限制與要求

過濾義務(wù)要求的主體限于具有經(jīng)濟實力和技術(shù)能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。過濾義務(wù)需要一定的資金安裝與維護系統(tǒng)，也要求權(quán)利人提前提供作品庫，其目前并不適用于所有規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而應(yīng)對主體進行限制。過濾系統(tǒng)目前應(yīng)適用于規(guī)模較大的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，他們才有足夠的能力安裝過濾器，與權(quán)利人合作設(shè)置作品庫。就像法院以往在判斷服務(wù)商注意義務(wù)程度時，會根據(jù)服務(wù)商的經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)營模式來判斷。在上海我圖與覓知案中，法院就認為服務(wù)商采取措施應(yīng)與其較高注意義務(wù)匹配，要符合其信息管理能力。[34]上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)滬73 民終405 號，上海我圖網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海覓知網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案?！稓W盟版權(quán)法》對于年營業(yè)額少于1000 萬歐元且營業(yè)時間不滿三年的小型服務(wù)商，也給予了更低的義務(wù)。[35]《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第17 條第六款，其規(guī)定對于年營業(yè)額少于1000 萬歐元且營業(yè)時間不滿三年的服務(wù)商，在適用17(4)條時只需遵守第一項(a)即可。

因此，立法在制定相關(guān)條款時需要對主體進行限制，法院在審理案件時也需從各方面綜合考慮。在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否屬于應(yīng)履行過濾義務(wù)的主體時，應(yīng)以“理性人”的標準和比例原則來衡量，要考慮服務(wù)商采取過濾措施是否與其自身水平相稱，其付出的成本與帶來的社會收益是否是成比例的；再對是否存在作品庫、行業(yè)慣例、技術(shù)發(fā)展水平、服務(wù)商的經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)濟實力等因素進行考量。

（二）作品庫的建立

在過濾系統(tǒng)中，至關(guān)重要的便是建立作品庫。雖然現(xiàn)如今運用的是自動過濾系統(tǒng)，但都要先人為地設(shè)定過濾的參照內(nèi)容，之后再是獲取監(jiān)控信息進行對比，[36]趙軍：《基于內(nèi)容過濾的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控技術(shù)分析》，《無線互聯(lián)科技》2013 年第7 期，第123 頁。譬如對微信公眾號中文章的保護即以平臺內(nèi)的原創(chuàng)作品庫作為參照而進行內(nèi)容識別的。[37]司曉、曹建峰：《歐盟版權(quán)法改革中的大數(shù)據(jù)與人工智能問題研究》，《西北工業(yè)大學學報》(社會科學版)2019 年第3 期，第95-102 頁。

作品庫的建立方式，由權(quán)利人提供作品材料較為可行。若是由服務(wù)商完成此項工作，意味著過濾范圍是平臺內(nèi)所有作品，廣度和深度都難以估量，難度大、成本高，而且負擔過重；而且基于服務(wù)商自身作為商人的趨利避害心理，也缺乏主動建立的動力。若是權(quán)利人主動提供作品信息庫，實施性和可靠性就大得多。只有在權(quán)利人提供了信息庫后，服務(wù)商才對其相關(guān)作品進行比較過濾，而對其他沒有提交相關(guān)信息庫的作品只需盡到一般注意義務(wù)即可。權(quán)利人提交作品使得內(nèi)容識別準確更有針對性，服務(wù)商不用對全網(wǎng)內(nèi)容一一進行過濾而減輕了其負擔。而且，基于市場自由調(diào)節(jié)的考慮，作者會自行衡量作品價值與過濾成本；若認為其作品獨創(chuàng)性低價值較小，不必請求服務(wù)商過濾，便可不用花費精力與手續(xù)費去提交作品庫以獲得更全保護。

（三）合理使用的協(xié)調(diào)

有學者認為，自動過濾軟件不能識別合理使用和公共領(lǐng)域的內(nèi)容，破壞了公眾自由表達的權(quán)利和損害了公共利益；但是實際上若通過設(shè)置過濾標準和糾錯機制，便可以很大程度規(guī)避該問題。

首先，對于公共領(lǐng)域內(nèi)容的識別，只需要設(shè)置權(quán)利人作品的保護期限即可，已過期限的便不再保護即不再過濾。其次，對于避免對合理使用內(nèi)容的誤刪，可以通過設(shè)置過濾標準以及糾錯機制減輕以上擔憂。一方面，在過濾機制中設(shè)置過濾標準，即重合內(nèi)容的包容度，允許用戶內(nèi)容與信息庫的內(nèi)容存在一定比例的重復(fù)。另一方面，對于過濾系統(tǒng)自身無法準確識別合理使用的技術(shù)缺陷，可以設(shè)立糾錯機制。[38]前引[19]，崔國斌文，第61-64 頁。對于系統(tǒng)過濾錯誤的，用戶若認為自己并未侵權(quán)，那么可以向系統(tǒng)發(fā)送重新審查的申請，此時系統(tǒng)由自動過濾改為人工審查，對其具體內(nèi)容是否屬于合理使用進行判斷，從而降低錯誤率。

綜上所述，我國可以借鑒歐盟版權(quán)改革提出的過濾義務(wù)制度，加強司法解釋對此的規(guī)定，增設(shè)對特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)立過濾義務(wù)的條款。有了過濾義務(wù)這類較高注意義務(wù)的法律依據(jù)，法院便可以根據(jù)具體案情對平臺上容易存在侵權(quán)內(nèi)容、具有采取識別與過濾措施能力的平臺，要求相應(yīng)措施。在我國法律體系中增加對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過濾義務(wù)，完善“通知-刪除”規(guī)則，以彌補該規(guī)則事后救濟的不足，更好的保障作者創(chuàng)造力的發(fā)揮和文化經(jīng)濟的發(fā)展，促進司法進步的同時，也對著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益失衡進行一定的協(xié)調(diào)。