論污染環(huán)境罪的立法缺陷與完善

張 瑜

一、問題的提出

我國刑法先后兩次對污染環(huán)境罪進(jìn)行過修訂并做出司法解釋。第一次是《刑法修正案（八）》對1997 年《刑法》第338 條的修訂：一是擴(kuò)大了環(huán)境污染物的范圍，將“其他危險(xiǎn)廢物”修改為“其他有害物質(zhì)”。二是擴(kuò)大了處罰范圍，刪除了對處置場所的要求。三是刪除了“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”的結(jié)果要件，將本罪的結(jié)果要件由人本結(jié)果改為環(huán)境本位結(jié)果。經(jīng)過本次修訂，本罪的罪名由重大環(huán)境污染事故罪改變?yōu)槲廴经h(huán)境罪；本罪的主觀方面由單層次的對人本結(jié)果的過失轉(zhuǎn)換為多層次的復(fù)合罪過，包括對環(huán)境法益的故意、過失以及對人本法益的過失；本罪所保護(hù)的法益從人本法益轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重于環(huán)境法益；本罪的犯罪形態(tài)由對人本法益的結(jié)果犯變成了對人本法益的危險(xiǎn)犯。應(yīng)該說，本次修訂體現(xiàn)了對環(huán)境法益的重視，修正了以往環(huán)境犯罪純粹的人類中心主義的立法觀。然而，本條中的“嚴(yán)重污染環(huán)境”表述并不嚴(yán)謹(jǐn)，既可以理解為對生態(tài)環(huán)境的實(shí)害犯，又可以理解為對生態(tài)環(huán)境的危險(xiǎn)犯。此外，本條中的“違反國家規(guī)定”也不明確，給司法實(shí)務(wù)造成了極大困擾。

鑒于“嚴(yán)重污染環(huán)境”過于抽象，司法機(jī)關(guān)曾兩次對此進(jìn)行解釋。2013 年6 月17 日最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“嚴(yán)重污染環(huán)境的”進(jìn)行解釋，其中第一款通過多種途徑體現(xiàn)違法性程度較高，比如第1、4 項(xiàng)通過違法地點(diǎn)；第2、3項(xiàng)通過違法劑量；第5 項(xiàng)通過被行政處罰的次數(shù)；第7 項(xiàng)通過生態(tài)功能喪失的結(jié)果；第8、9 項(xiàng)通過財(cái)產(chǎn)損失的大?。坏?1、12、13 項(xiàng)是通過身體健康遭受損害；第6、10 通過間接證據(jù)。其中第1、2、3、4、5 項(xiàng)指向本罪是針對環(huán)境法益的危險(xiǎn)犯；同時(shí)，第5 項(xiàng)是危害行為情節(jié)嚴(yán)重的表征；第6、10 是污染程度較為嚴(yán)重的間接證據(jù)，與第7 項(xiàng)一樣，指向本罪是針對純環(huán)境法益的結(jié)果犯；第8、9 與第11、12、13 則指向本罪是人身、財(cái)產(chǎn)法益的結(jié)果犯。

由此可見，司法解釋混雜著各種不同的危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯，這表明司法解釋的立場搖擺不定，并沒有完全擺脫人類中心主義的桎梏。最為關(guān)鍵的是，污染環(huán)境的行為遠(yuǎn)非以上這些，污染環(huán)境罪的罪狀仍不明確。2016 年11 月7 日通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》在13 年司法解釋的基礎(chǔ)上細(xì)化了重金屬的排放標(biāo)準(zhǔn)（第3、4 項(xiàng)），增加了重點(diǎn)排污單位篡改、偽造自動監(jiān)測數(shù)據(jù)或者干擾自動監(jiān)測設(shè)施違規(guī)排放的第7 項(xiàng)以及造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p壞的第10 項(xiàng)。顯然，16 年的司法解釋較之13 年的司法解釋并未取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

2020 年12 月26 日出臺的《刑法修正案（十一）》之第40 條[2]參見《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，第40 條：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處七年以上有期徒刑，并處罰金：（一）在飲用水水源保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)地核心保護(hù)區(qū)等依法確定的重點(diǎn)保護(hù)區(qū)域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，情節(jié)特別嚴(yán)重的；（二）向國家確定的重要江河、湖泊水域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，情節(jié)特別嚴(yán)重的；（三）致使大量永久基本農(nóng)田基本功能喪失或者遭受永久性破壞的；（四）致使多人重傷、嚴(yán)重疾病，或者致人嚴(yán)重殘疾、死亡的。有前項(xiàng)行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”再次對污染環(huán)境罪做出修改。本次修改將“后果特別嚴(yán)重的”分解為兩種情形：“情節(jié)嚴(yán)重的”情形；向特定地點(diǎn)排放、傾倒、處置含放射性、病原體以及有毒廢物的情形以及農(nóng)田永久破壞以及人員傷殘、死亡的情形。這種做法實(shí)際上是將司法解釋中犯罪成立的部分內(nèi)容調(diào)整為結(jié)果加重的情形，目的是為了理順環(huán)境法益與人本法益之間的關(guān)系。相應(yīng)地，污染環(huán)境罪的罪狀由“基本犯+結(jié)果加重犯”調(diào)整為“基本犯+情節(jié)加重犯+情節(jié)/結(jié)果加重犯”，同時(shí)在既有的兩檔法定刑幅度外增加七年以上有期徒刑一檔。據(jù)此，三到七年法定刑幅度的構(gòu)成要件發(fā)生顯著變化，由結(jié)果加重犯調(diào)整為情節(jié)加重犯。[3]馮翰元：《從嚴(yán)懲治環(huán)境污染犯罪推進(jìn)刑事法治精細(xì)化 ——刑法修正案（十一）對污染環(huán)境罪的修改及完善分析》，《環(huán)境經(jīng)濟(jì)》2021 年第Z1 期，第78 頁。本次修訂提升了加重情節(jié)的地位，并試圖理順基本犯與情節(jié)加重犯以及結(jié)果加重犯之間的關(guān)系。

但是，從總體上看，《刑法修正案（十一）》對污染環(huán)境罪的修改并不徹底，還存在以下問題。一是立法方式過于概括，試圖將不同種類的污染物質(zhì)、不同的污染方式、不同的污染對象以及造成的不同結(jié)果全部規(guī)定在一個(gè)罪名中。二是罪狀不明確，“違反國家規(guī)定”“嚴(yán)重污染環(huán)境的”“情節(jié)嚴(yán)重”以及“情節(jié)特別嚴(yán)重的”等有多種涵義，有待明確，比如，對于“違反國家規(guī)定”的理解，有人認(rèn)為沒有實(shí)質(zhì)意義，但亦有人認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)意義。三是罪刑關(guān)系不夠明確罪刑關(guān)系，導(dǎo)致刑罰設(shè)置不合理。刑法第338條采取了“基本犯+情節(jié)加重犯+情節(jié)/結(jié)果加重犯”的立法模式，分別對應(yīng)于第1、2、3 項(xiàng)，但卻沒有明確這三項(xiàng)的關(guān)系。主要原因在于對基本犯成立的條件之理解不同，倘若以針對生態(tài)法益的具體危險(xiǎn)犯作為基本犯成立的條件，那么，破壞性排污等手段只是行為具有具體危險(xiǎn)的證據(jù)，不是所謂的情節(jié)嚴(yán)重；倘若以針對生態(tài)法益的結(jié)果犯作為犯罪成立的條件，那么破壞性排污或者造成了較大范圍污染的行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。罪刑關(guān)系不明確必然導(dǎo)致刑罰失據(jù)。此外，現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定對過失污染環(huán)境的行為進(jìn)行處罰，這不合理。我國現(xiàn)行《刑法》第338 條之所以存在諸多立法上的缺陷，究其根本原因在于沒有明確界定污染環(huán)境罪的法益以及刑法介入的時(shí)點(diǎn)。因此，本文擬對上述問題進(jìn)行研究并提出修改建議。

二、污染環(huán)境罪法益之重塑

我國對環(huán)境犯罪的法益的認(rèn)識是一個(gè)逐漸加深的過程?！?9 刑法”認(rèn)為環(huán)境犯罪的法益是“環(huán)境犯罪侵犯的是不特定多數(shù)人的生命健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全”[4]王力生、牛廣義: 《環(huán)境犯罪及其立法的完善》，《當(dāng)代法學(xué)》1991 年第 3 期，第 65 頁。，刑法只是反射性地保護(hù)環(huán)境法益?！?7 刑法”設(shè)立了環(huán)境犯罪專節(jié)，標(biāo)志著環(huán)境刑法的轉(zhuǎn)型。但對于污染環(huán)境罪的法益卻眾說紛紜，有環(huán)保制度說[5]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社2014 年版，第575 頁。、環(huán)保秩序說[6]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》（第五版），中國方正出版社2013 年版，第1389 頁。、環(huán)境社會關(guān)系說[7]吳志良、李水生：《環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件》，《中國環(huán)境科學(xué)》1998 年第1期，第28 頁。等之爭。上述學(xué)說受傳統(tǒng)刑法的影響較深，制度、秩序、關(guān)系等固然是犯罪侵犯的客體，但由于其過于抽象，起不到限定處罰范圍的機(jī)能，已經(jīng)被學(xué)界拋棄，僅具有學(xué)術(shù)史上的意義。目前爭論的焦點(diǎn)主要集中在純粹的人本法益論、純粹的生態(tài)法益論以及雙重法益論之間。

純粹的人本法益說認(rèn)為，污染環(huán)境罪保護(hù)的法益只有人類的利益，而不保護(hù)其他任何主體的利益，保護(hù)環(huán)境只是保護(hù)人類利益的反射。根據(jù)人本法益說，環(huán)境本身不是一種獨(dú)立的法益，它對于人類而言只是一種人格發(fā)展的條件而已。因此，保護(hù)環(huán)境的目的在于保護(hù)人類本身的利益，如果人本身利益沒有受到損害或威脅，刑法就沒有必要介入，這也就是傳統(tǒng)的人本主義的法益思想。在人本主義的法益思想之下，不處罰單純破壞環(huán)境媒介如水、空氣、土壤的行為，只有在透過環(huán)境媒介的破壞而侵害到人本身的生命、身體、財(cái)產(chǎn)等利益的時(shí)候，才有刑事制裁規(guī)定。[8]許玉秀：《主觀與客觀之間——故意理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008 年版，第340-341 頁。

純粹的生態(tài)法益說認(rèn)為，污染環(huán)境犯罪所保護(hù)的法益是生態(tài)系統(tǒng)本身的蓬勃生機(jī)，生態(tài)系統(tǒng)中的水、土壤、空氣都是本罪所保護(hù)的對象，不僅人應(yīng)享有生態(tài)利益，任何動物、植物都有權(quán)享有生態(tài)利益，應(yīng)對之實(shí)行無差別的保護(hù)。支持生態(tài)法益論的學(xué)者指出，“生態(tài)法益就是法所保護(hù)的生態(tài)利益。所謂獨(dú)立的生態(tài)法益，是指獨(dú)立于人類自身的生態(tài)存在的利益的保護(hù)。結(jié)合現(xiàn)有的生態(tài)科學(xué)知識，諸如動物福利、動物情感、土地以及水體自身系統(tǒng)的生態(tài)平衡，等等，這些問題未必都與人類的利益有關(guān)，僅從人類利益的角度很難得到充分的保護(hù)”[9]安柯穎：《生態(tài)刑法的基本問題》，法律出版社2014 年版，第29 頁。。

雙重法益說有兩種。一種是優(yōu)劣雙重法益說。該說認(rèn)為，污染環(huán)境罪存在著兩個(gè)具有“優(yōu)劣關(guān)系”的復(fù)數(shù)法益，即人類法益和生態(tài)法益。也就是說，污染環(huán)境罪首先應(yīng)當(dāng)保護(hù)人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)等相關(guān)的利益；其次才保護(hù)作為人類生活基礎(chǔ)的環(huán)境因素。雖然水、土壤、空氣、動物、植物等也具有獨(dú)立的法益地位，刑法保護(hù)生態(tài)法益的前提是與人類法益不相沖突。[10]李永生、袁漢興：《污染環(huán)境罪的司法困境與出路——以生態(tài)和人類雙重法益為中心》，《湖北社會科學(xué)》2021 年第1 期，第146 頁。另一種是分層雙重法益說，該說認(rèn)為，“人本·生態(tài)綜合法益承認(rèn)生態(tài)法益的獨(dú)立價(jià)值，但生態(tài)法益必須和當(dāng)代人類以及后代人類的生存空間和條件具有相關(guān)性; 生態(tài)法益和人本法益具有層次性，生態(tài)法益居于刑法直接保護(hù)的位置， 人本法益則居于間接保護(hù)的位置，通過生態(tài)法益的保護(hù)最終實(shí)現(xiàn)對人本法益的保護(hù)”[11]郝艷兵：《污染環(huán)境罪的適用困境及其紓解》，《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第1 期，第71-72 頁。。

本文認(rèn)為，上述三種學(xué)說各有其優(yōu)缺點(diǎn)。純粹的人本法益說最大的問題在于，該說將人與環(huán)境割裂開來，很難真正保護(hù)人類的利益。人類本就是環(huán)境的組成部分，人類依賴環(huán)境而生存，環(huán)境對人類影響深遠(yuǎn)，正所謂“皮之不存，毛之焉附”。隨著科技的進(jìn)步，人類對環(huán)境的破壞呈現(xiàn)新的特點(diǎn)：一是危害結(jié)果的擴(kuò)大化。即有些污染風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，就可能造成人類社會及現(xiàn)有的生態(tài)系統(tǒng)完全毀滅，超出人類所能承受的范圍，比如日本向大海傾倒核污染廢水的行為。二是危害結(jié)果的延遲化。即有些污染的危害結(jié)果不是表現(xiàn)在當(dāng)前，而是表現(xiàn)在較為遙遠(yuǎn)的未來，現(xiàn)階段看起來有的反而是有益的。三是危害結(jié)果的微分化。單一的一次或者幾次使用或者短期一段時(shí)間內(nèi)的污染，只有非常輕微的危害結(jié)果或者只是一種不利因素，但長遠(yuǎn)來看則具有巨大的危害性。四是危害結(jié)果的積分性是相對于具體或者單一的污染行為而言的，即同類或者不同類型的污染行為的效應(yīng)具有疊加性，積小成多，最終導(dǎo)致巨大的災(zāi)難。五是危害結(jié)果的無意識化。即危害結(jié)果看起來十分輕微，因而容易為公眾所忽視，呈現(xiàn)溫水煮青蛙的效應(yīng)。六是危害結(jié)果的不確定化。即危害結(jié)果更加難以預(yù)測，某種行為是否存在具有危害的可能性也難以確知。面對環(huán)境污染的新情況，傳統(tǒng)的以人本法益為基礎(chǔ)構(gòu)建的污染環(huán)境罪應(yīng)對起來難免捉襟見肘，這是因?yàn)椋浩湟唬廴局黧w的變異。主要為階層化、多元化與分散化。階層化是指有些污染企業(yè)擁有的話語權(quán)往往會導(dǎo)致人們觀念的失真，從而影響刑事責(zé)任的成立，主體階層化明顯；多元化則是指與傳統(tǒng)的個(gè)人責(zé)任不同，所有越軌的行為者皆可能負(fù)有刑事責(zé)任；分散化則是指一個(gè)危害結(jié)果的產(chǎn)生可能是多個(gè)行為主體共同導(dǎo)致的。其二，因果關(guān)系的疏離，是指危害結(jié)果和行為之間的因果關(guān)系在時(shí)間、空間、對應(yīng)性等方面發(fā)生了變化，導(dǎo)致因果關(guān)系不那么明顯。時(shí)間上的疏離表現(xiàn)為危害結(jié)果不是在危害行為一經(jīng)實(shí)施時(shí)就產(chǎn)生，而是延遲出現(xiàn)；空間上的疏離則指危害結(jié)果可能不局限于行為發(fā)生地，甚至可能波及全球；對應(yīng)性上的疏離則指危害結(jié)果的產(chǎn)生可能是多種行為共同導(dǎo)致的，其中之一可能只有加功于上的作用，甚至可能是二者單獨(dú)皆無危害而碰巧二者結(jié)合才產(chǎn)生巨大的危害。如果認(rèn)為只有人類利益遭受損害才動用刑法保護(hù)，不亦晚乎？

純粹的生態(tài)法益說承認(rèn)環(huán)境法益具有相對獨(dú)立的價(jià)值，這是進(jìn)步的一面。但其保護(hù)的范圍過于寬泛，動物福利、動物感情如果與人類利益毫無瓜葛，是否值得保護(hù)則不無疑問。有學(xué)者甚至認(rèn)為，“禁止虐待動物的命令首要的并不是想照顧我們的感情，而是想使動物免受不必要的痛苦……應(yīng)當(dāng)把動物的痛苦感看作受到保護(hù)的法益”[12]［德］克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學(xué)評論》2015 年第 1 期，第63 頁。。本文對此不敢茍同，刑法至多只能禁止人類虐待動物，而不能禁止獅子、老虎殘忍地殺死獵物，可見根本不是把動物的痛苦當(dāng)作應(yīng)保護(hù)的法益，而是因?yàn)榕按齽游锴址噶巳祟惖膽z憫之心。對大自然而言，也許最好的保護(hù)辦法就是放任自然的自由發(fā)展，但人類并未這樣做。此外，純粹的環(huán)境法益說很容易遭到釜底抽薪式的反對。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，“法益是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。由刑法所保護(hù)的人的生活利益，則是刑法上的法益”[13]張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第167 頁。，據(jù)此，脫離人類利益的生態(tài)利益根本不能視為法益，構(gòu)建法益這個(gè)概念的目的就是為了保護(hù)人類的利益。李斯特也認(rèn)為，“一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護(hù)人們的生存利益。”[14]［德］李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006 年版，第6 頁。簡言之，一切事物的好壞優(yōu)劣之分都是以人類的主觀認(rèn)識為基礎(chǔ)的選擇與建構(gòu)，沒有人類參與的自然對人來說是毫無價(jià)值的。在此意義上，只有與人類利益相關(guān)的環(huán)境法益才值得刑法保護(hù)。

雙重法益論也存在問題。首先，優(yōu)劣雙重法益中的人類法益該如何理解？是現(xiàn)世的人類法益還是未來人類法益？是個(gè)體法益還是集體法益？是整體的人類還是部分人類？這些法益并不總是具有一致性。抽象地討論人類法益實(shí)際上等同于沒有標(biāo)準(zhǔn)。最為致命的是，按照此種學(xué)說，當(dāng)人類法益與環(huán)境法益相沖突時(shí)，最終仍不可避免地還是倒向了人類法益。其次，分層雙重法益雖然正確地限定了生態(tài)法益保護(hù)的范圍，須與人類利益相關(guān)，但將人本法益生拉硬拽進(jìn)污染環(huán)境罪中未必妥當(dāng)。理由如下：其一，按照張明楷及ROXIN 的觀點(diǎn)，既然所有法律制度都保護(hù)人類的利益，那是不是刑法分則中每個(gè)罪名所侵犯的法益都要加上人本法益呢？答案顯然是否定的。雖然，法是人類為了人類制定的規(guī)則，只有以人類為評價(jià)基準(zhǔn)才能計(jì)算法益侵害的大小，不以人類為主體就無法適用法律，但并不是所有的犯罪都要把人類法益掛上。其二，法益一詞本來是人為構(gòu)建的工具，用以劃定犯罪圈、限定處罰范圍的工具，應(yīng)該從工具的角度來理解法益，如果該法益起不到限定處罰范圍的作用，不宜作為本罪的法益。在此意義上，過于遙遠(yuǎn)的人類法益不宜作為污染環(huán)境罪的法益，可以作為背景法益，并不意味著人類法益不受保護(hù)了，因?yàn)槟軐?dǎo)致人類法益受損的行為必定對環(huán)境存在威脅。其三，將人本法益排除在本罪的法益之外有利于克服立法、司法解釋以及實(shí)務(wù)中的理解混亂。兩次司法解釋的混亂已經(jīng)足以證明這點(diǎn)。其四，生態(tài)法益與人類法益并不存在正向相關(guān)關(guān)系，亦即不是侵害了人類法益就意味著環(huán)境業(yè)已遭受了更為嚴(yán)重的侵害。環(huán)境污染的嚴(yán)重程度受多種因素的影響，比如遭受污染的面積。也可能出現(xiàn)這樣的情況：局部污染可能導(dǎo)致人類法益受損，但污染的范圍很小，對生態(tài)法益可能沒造成太大的現(xiàn)實(shí)損害，但其行為本身具有更大的威脅性。

綜上所述，本文旗幟鮮明地贊同生態(tài)法益說，但對生態(tài)法益說應(yīng)加以限制，即與人類利益相關(guān)的生態(tài)法益，可謂緩和的生態(tài)法益說。

三、污染環(huán)境罪刑法介入的時(shí)機(jī)之重置

1997 年《刑法》中的重大污染環(huán)境罪秉承人本法益的傳統(tǒng)，犯罪成立的界限是“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”，表明本罪是侵犯人身財(cái)產(chǎn)安全的結(jié)果犯。這種純粹的人本法益不利于生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，已經(jīng)很少有人支持?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?38 條做出修正之后，學(xué)界關(guān)于本罪成立的性質(zhì)出現(xiàn)了較大爭議，大體有以下幾種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為本罪仍是結(jié)果犯?！缎谭ㄐ拚?八)》改變的只是原重大環(huán)境污染事故罪的結(jié)果的性質(zhì)，從人身財(cái)產(chǎn)遭受損失的結(jié)果改為 “嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果，并未改變該罪結(jié)果犯的性質(zhì)。[15]參見李?；?、董文輝、李冠煜: 《環(huán)境犯罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社 2013 年版，第 207 頁；郭世杰：《從重大環(huán)境汚染環(huán)境罪到污染環(huán)境自的理念擅遞》，《中國刑事法雜志》2013 年第8期，第49 頁；姜文秀：《污染環(huán)境罪與重大環(huán)境污染事故罪比較研巧》，《法學(xué)雜志》2015 年第11 期，第73 頁。觀點(diǎn)二認(rèn)為本罪是行為犯而不是結(jié)果犯。污染環(huán)境行為導(dǎo)致的結(jié)果通常具有延遲性，待結(jié)果出現(xiàn)時(shí)才予以處罰，起不到威懾的作用，不利于環(huán)境保護(hù)，刑法應(yīng)從結(jié)果無價(jià)值向行為無價(jià)值轉(zhuǎn)化。[16]參見李堯：《如果界定污染環(huán)境罪中的“處置”行為》，《中國檢察官》2014 年第4 期，第76 頁。觀點(diǎn)三認(rèn)為本罪是危險(xiǎn)犯?！皣?yán)重污染環(huán)境的”不應(yīng)解釋為已經(jīng)對環(huán)境造成了污染，而是指足以導(dǎo)致環(huán)境污染的可能性。[17]陳慶、孫力: 《有關(guān)污染環(huán)境罪的法律思考——兼論〈刑法修正案( 八) 〉對重大環(huán)境污染事故罪的修改》，《理論探索》2011 年第 3 期，第137-138 頁。觀點(diǎn)四認(rèn)為本罪是情節(jié)犯。按照環(huán)境保護(hù)以預(yù)防為主的立法精神，“嚴(yán)重污染環(huán)境”應(yīng)當(dāng)包含“嚴(yán)重地污染”與“嚴(yán)重的污染”兩層內(nèi)涵，表征了污染行為情節(jié)嚴(yán)重和污染行為后果嚴(yán)重。以情節(jié)犯解釋污染環(huán)境罪是當(dāng)前司法解釋的最佳選擇。[18]參見劉清生：《論污染環(huán)境罪的司法解釋》，《福州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2013 年第5期，第70-71 頁。觀點(diǎn)五認(rèn)為行為犯和結(jié)果犯并存說。全國人大法工委所做的立法說明指出，“‘嚴(yán)重污染環(huán)境’包括兩個(gè)層面的內(nèi)容，既包括發(fā)生了造成財(cái)產(chǎn)損失或者人身傷亡的環(huán)境事故，也包括雖然還未造成環(huán)境污染事故，但是已經(jīng)使得環(huán)境受到嚴(yán)重污染或者破壞的情形。”[19]全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《〈中華人民共和國刑法修正案( 八) 〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011 年版，第178 頁。2013年以及2016 年“兩高”兩次發(fā)布《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》正是這種理念下的產(chǎn)物，已將“污染環(huán)境罪”變成了“行為犯”和“結(jié)果犯”并存。[20]嚴(yán)厚福: 《污染環(huán)境罪: 結(jié)果犯還是行為犯——以 2015 年 1322 份“污染環(huán)境罪”一審判決書為參照》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》( 社會科學(xué)版) 2017 年第 4 期，第63 頁。

然而，上述觀點(diǎn)均是二元法益觀的產(chǎn)物。觀點(diǎn)一貌似認(rèn)為污染環(huán)境罪為針對環(huán)境法益的結(jié)果犯，但在對嚴(yán)重污染環(huán)境做出解釋時(shí)又加上侵犯人本法益的條款；觀點(diǎn)二實(shí)質(zhì)上認(rèn)為本罪既是針對環(huán)境法益的行為犯，又是針對人本法益的行為犯；觀點(diǎn)三認(rèn)為本罪是針對環(huán)境法益與人本法益的危險(xiǎn)犯；觀點(diǎn)四和觀點(diǎn)五也不例外?？傊痉ń忉屧谡J(rèn)定“嚴(yán)重污染環(huán)境”時(shí)，不是以侵犯環(huán)境法益作為唯一依據(jù)，而是將侵犯人本法益的行為生拉硬拽進(jìn)來，以致司法解釋中混雜著針對各種不同法益的危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯，這會造成刑罰不公平的現(xiàn)象。

所幸，刑法修正案（十一）對此做出了調(diào)整，將侵犯人本法益的內(nèi)容作為本罪的結(jié)果加重犯，這無疑是巨大的進(jìn)步，但仍未明確何謂“嚴(yán)重污染環(huán)境”。但可以肯定的是，之前兩次司法解釋中人本主義的條款應(yīng)予廢除，應(yīng)從對環(huán)境法益侵害的角度對嚴(yán)重污染環(huán)境做出解釋，以明確本罪之罪與非罪的界限。

眾所周知，按照刑法原理，保護(hù)前置的程度按以下次序依次降低，抽象的危險(xiǎn)犯—具體危險(xiǎn)犯—結(jié)果犯。但對于污染環(huán)境罪來說，應(yīng)前置到何種程度呢？ 本文認(rèn)為，應(yīng)以行為對環(huán)境法益的具體威脅為界限，亦即將本罪定位為具體的危險(xiǎn)犯。理由如下：

首先，不宜將污染環(huán)境罪定位于針對環(huán)境法益的結(jié)果犯。這是因?yàn)椋浩湟?，環(huán)境被污染的依據(jù)難以確定。實(shí)務(wù)中通常以某種物質(zhì)在環(huán)境中的含量超過標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行認(rèn)定，比如以環(huán)境中存在的重金屬含量超標(biāo)作為認(rèn)定依據(jù)。但以此作為認(rèn)定依據(jù)容易導(dǎo)致罪刑不均衡，比如甲向一萬平米的A 水域排出一噸重金屬污染物，乙向十萬平米的B 水域排出三噸同樣的污染物，檢測水域的重金屬含量，顯然A 水域的重金屬含量要高，但這是否意味著甲的行為要比乙的行為嚴(yán)重得多呢？事實(shí)上并非如此，然而，在極端情況下卻可能會出現(xiàn)甲構(gòu)成犯罪而乙不構(gòu)成犯罪的現(xiàn)象，這會導(dǎo)致處罰不公平。其二，刑法的防御過于滯后，導(dǎo)致刑法失效。如前所述，污染結(jié)果具有延遲性、累積性，將本罪定位于結(jié)果犯意味著污染程度沒有達(dá)到某個(gè)法定的指標(biāo)時(shí)不能對行為人進(jìn)行處罰。設(shè)想甲乙丙三人向同一水域排同樣的污水，但在該水域污染程度沒達(dá)到法定程度時(shí)均停止排污，數(shù)年后由于干旱、水域面積變小或者介入某種非污染行為導(dǎo)致污染濃度達(dá)標(biāo)，此時(shí)是否應(yīng)追究甲乙丙三人的刑事責(zé)任呢？這恐怕很難。而一旦污染既遂，損失已經(jīng)難以挽回，且污染之后再治理，勢必會造成社會資源的巨大浪費(fèi)，起不到防患于未然的效果，導(dǎo)致刑法失效。

其次，不宜將污染環(huán)境罪定位于抽象的危險(xiǎn)犯。這是因?yàn)?，?yán)格來說，人類向自然排放任何人造物都有可能對生態(tài)環(huán)境造成滅頂之災(zāi)，比如農(nóng)藥、化肥、洗滌劑、塑料等。但這些人造物也給人類帶來了巨大的好處、利益，人類目前尚未找到這些產(chǎn)品的替代物，也不能脫離它們。但這些人造物所造成的影響通常比較遙遠(yuǎn)，依賴時(shí)間的累計(jì)，因而被視為一種被允許的危險(xiǎn)，而不是具體的危險(xiǎn)。如果一概禁止對環(huán)境具有抽象危險(xiǎn)的行為，會導(dǎo)致犯罪圈不當(dāng)膨脹，不僅會因國民對污染行為的邊界不清而導(dǎo)致威懾力下降，從而無法達(dá)到防范環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的目的，而且還會產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，嚴(yán)重妨礙國民的自由。

最后，將污染環(huán)境罪定位于具體的危險(xiǎn)犯是恰如其分的。這是因?yàn)椋浩湟唬噍^于抽象的危險(xiǎn)犯過于提前以及結(jié)果犯的過于滯后，具體危險(xiǎn)犯的防衛(wèi)界限恰如其分，正如我國臺灣地區(qū)有學(xué)者所言，無論如何，危險(xiǎn)防御原則所對抗的客體，必須是具體的危險(xiǎn)。換言之，此種危險(xiǎn)必須達(dá)到明確且顯著的危害，此乃與警察法最明顯的關(guān)聯(lián)之處。[21]陳慈陽: 《環(huán)境法總論》，中國政法大學(xué)出版社 2003 年版，第 174 頁。其二，具有可操作性。一般而言，國家為實(shí)現(xiàn)環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或環(huán)境目標(biāo)，對人為污染源排入環(huán)境的污染物的濃度或數(shù)量都做出了限量規(guī)定，并對某些單位的排污頒發(fā)許可證。這表明，排放污染物只是一種抽象的危險(xiǎn)，否則應(yīng)一律禁止排放了，超出濃度或數(shù)量的排放具有具體的危險(xiǎn)，違反國家規(guī)定的排放地點(diǎn)以及方式也被視為具體的危險(xiǎn)行為。如此一來，具體危險(xiǎn)之判定并非無據(jù)可依。其三，較之抽象的危險(xiǎn)犯，具體危險(xiǎn)易為普通國民所識別，有利于國民的規(guī)范意識之形成，也有利于法官的裁量，不至于因污染行為的認(rèn)定過于依賴環(huán)保鑒定機(jī)關(guān)而導(dǎo)致司法權(quán)的旁落。其四，與現(xiàn)行刑法不沖突。刑法修正案（十一）對污染環(huán)境罪的罪狀做出了調(diào)整，使其更為合理，將環(huán)境法益置于中心地位。經(jīng)過此次調(diào)整之后，“嚴(yán)重污染環(huán)境的”不再作為本罪是結(jié)果犯的依據(jù)，而應(yīng)該將之理解為是對污染環(huán)境行為性質(zhì)的限定，即要求達(dá)到足以嚴(yán)重污染環(huán)境的程度，否則的話，下文中規(guī)定在特殊地點(diǎn)排放的加重情節(jié)的條款不要求嚴(yán)重污染環(huán)境就很令人費(fèi)解了。

四、污染環(huán)境罪的立法完善建議

在明確污染環(huán)境罪的法益應(yīng)為緩和的生態(tài)環(huán)境法益以及刑法介入的時(shí)點(diǎn)為抽象的危險(xiǎn)犯之后，本文認(rèn)為污染環(huán)境罪應(yīng)按照以下思路進(jìn)行修改完善：首先，是拆分罪名?，F(xiàn)行刑法第338 條之污染環(huán)境罪是一個(gè)概括性的罪名，沒有考慮不同污染的特殊性，污染的對象包含水體污染、大氣污染等，比較可取的方法是在保留污染環(huán)境罪作為一般法條的基礎(chǔ)上，增設(shè)具體罪名，如污染水體罪、污染大氣罪等。其次，是理順罪狀關(guān)系。這涉及兩個(gè)方面的問題。其一，污染環(huán)境罪的法益。污染環(huán)境罪的法益是與人相關(guān)的生態(tài)法益，這種與人相關(guān)并不要求直接顯露出來。但已經(jīng)出現(xiàn)人身、財(cái)產(chǎn)受損的情況時(shí)，法律不能置之不理。換言之，污染環(huán)境罪的法益是分層次的，按重要性按如下順序排列：生態(tài)法益—財(cái)產(chǎn)法益—人身法益。其二，刑法介入的時(shí)機(jī)。污染環(huán)境罪的介入時(shí)點(diǎn)是針對生態(tài)法益的具體危險(xiǎn)犯，也就是說，對生態(tài)法益具有具體的危險(xiǎn)時(shí)犯罪即可成立；對生態(tài)環(huán)境的危險(xiǎn)已經(jīng)變成現(xiàn)實(shí)時(shí)是既遂犯，應(yīng)設(shè)置升格的法定刑；當(dāng)生態(tài)法益破壞到已經(jīng)造成財(cái)產(chǎn)、人身損害時(shí)，其法定刑應(yīng)進(jìn)一步提升。據(jù)此，污染環(huán)境罪的罪狀應(yīng)設(shè)置為四層，針對生態(tài)法益之具體危險(xiǎn)犯、針對生態(tài)法益之既遂犯、針對財(cái)產(chǎn)法益既遂犯以及針對人身法益之既遂犯分別予以描述。最后，是完善刑罰。刑罰的完善主要體現(xiàn)在：設(shè)置與罪狀層次相適應(yīng)的刑罰；根據(jù)不同的污染對象設(shè)置不同的刑法；增設(shè)資格刑。

具體而言，增設(shè)污染水體罪應(yīng)考慮以下因素：首先，在罪名上，應(yīng)區(qū)分為污染飲用水源罪、污染重要水域罪以及普通水體污染罪三種。其次，各罪名之罪狀按照環(huán)境法益的危險(xiǎn)犯、環(huán)境法益的結(jié)果犯、人本法益的結(jié)果犯依次排列。再次，各罪名均應(yīng)設(shè)立過失犯罪。最后，刑罰之輕重，按照罪狀反映之社會危害性，逐步升格，并增設(shè)資格刑。同樣地，增設(shè)大氣污染罪應(yīng)考慮以下因素：首先，確立罪名為大氣污染罪。其次，鑒于大氣污染流動性較強(qiáng)，刑法介入的時(shí)點(diǎn)為環(huán)境法益的結(jié)果犯，罪狀按照環(huán)境法益的結(jié)果犯、人本法益的結(jié)果犯依次設(shè)置。再次，設(shè)立過失犯罪。復(fù)次，同等條件下的大氣污染罪之法定刑要較水體污染輕，但造成人身、財(cái)產(chǎn)損失的法定刑類似。最后，刑罰之輕重，按照罪狀反映之危害性，逐步升格，并增設(shè)資格刑。