意定監(jiān)護公證概述及其實務(wù)操作

王東平

山西省平定縣公證處，山西 陽泉 045200

一、意定監(jiān)護制度

根據(jù)全國老齡工作委員會辦公室發(fā)布的《第四次中國城鄉(xiāng)老年人生活狀況抽樣調(diào)查》，截至2015年，中國失能、半失能老年人口便已占到老年人總數(shù)的18.1%，約4063萬人。［1］眾多的老年群體，有的沒有子女，有的子女遠(yuǎn)在千里之外，不在老人身邊，有的雖有子女，但先于老人去世，成為孤寡老人，這種情況下，就需要有人來為老人養(yǎng)老，在老人失能、半失能時替老人行使民事行為，這種情況下意定監(jiān)護就產(chǎn)生了。

意定監(jiān)護是指被監(jiān)護人在意識表示清楚的情況下，提前為本人選定合適的監(jiān)護人，在被監(jiān)護人將來喪失或部分喪失能力時，由被監(jiān)護人選定的監(jiān)護人按約定進行生活照管、醫(yī)療救治、財產(chǎn)管理、維權(quán)訴訟和死亡喪葬等監(jiān)護事宜的制度。根據(jù)法律規(guī)定意定被監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)是年滿十八周歲、智力水平和精神狀況正常的自然人。合同的相對方也就是意定監(jiān)護人既可以是自然人，也可以是具有監(jiān)護能力的法人或其他組織。作為意定監(jiān)護人的自然人可以是意定被監(jiān)護人的配偶，也可以是意定被監(jiān)護人的直系近親屬（包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女），也可以是意定被監(jiān)護人的兄弟姐妹，還可以是與其關(guān)系密切的其他人?！睹穹ǖ洹返谌龡l規(guī)定了成年人的意定監(jiān)護，規(guī)定成年人在意識清楚的情況下，可以與自己的近親屬或其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的其他個人或者組織協(xié)商以書面形式確定自己的監(jiān)護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)。意定監(jiān)護就是在老人思路清楚的情況下，選定合適的監(jiān)護人，在老人失能、半失能時，替老人養(yǎng)老或行使民事行為。意定監(jiān)護必須是自己具備完全的民事行為能力，提前協(xié)商確定監(jiān)護人，否則一旦喪失了行為能力，只能適用法定監(jiān)護，而不能再適用意定監(jiān)護制度。

二、意定監(jiān)護與遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的區(qū)別

意定監(jiān)護和遺贈撫養(yǎng)協(xié)議有某些相似的地方，也有實質(zhì)性區(qū)別。相似的地方是兩個法律關(guān)系都是雙務(wù)合同，都是雙方真實意思表示，也存在養(yǎng)老的意思表示。二者的區(qū)別是：意定監(jiān)護是雙方雖簽訂有意定監(jiān)護合同，但合同內(nèi)容在簽訂時基本不需要監(jiān)護人來代為行使，合同的內(nèi)容是在被監(jiān)護人失能、半失能的情況下，監(jiān)護人才能按雙方簽訂的意定監(jiān)護協(xié)議內(nèi)容去履行，并且監(jiān)護人可以是繼承人范圍內(nèi)的人，也可以是繼承人范圍以外的人或組織。而遺贈撫養(yǎng)協(xié)議一般是指農(nóng)村的“五?！钡然鶎拥娜鮿萑巳海械哪昀隙嗖?，有的失去勞動能力，有的沒有經(jīng)濟來源，有的沒有贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人，或即使有贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人，但贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人無贍養(yǎng)能力和撫養(yǎng)能力，由國家、集體、個人與“五保”人簽訂協(xié)議，負(fù)責(zé)“五?！钡热鮿萑后w的吃穿住行看病安葬，實質(zhì)是一種對“五?！钡热鮿萑后w最基本的生活保障，撫養(yǎng)人對“五保”等弱勢群體的其他民事行為無當(dāng)然的代理權(quán)。［2］并且遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的撫養(yǎng)人是繼承人范圍以外的人，不能是繼承人范圍內(nèi)的人。

三、意定監(jiān)護和法定監(jiān)護的區(qū)別

在現(xiàn)實的生活中，法定監(jiān)護比意定監(jiān)護運用更廣泛，更為人們所熟悉。法定監(jiān)護是由法律直接規(guī)定監(jiān)護人的范圍和順序，不是由當(dāng)事人約定的。我國家庭很多都是獨生子女，家庭養(yǎng)老的任務(wù)越來越重，獨生子女不僅忙于工作，照看自己的子女，還得照顧父母，這種傳統(tǒng)的家庭模式很難適應(yīng)社會的需求，很難讓年老的父母得到溫馨的照顧。失獨老人更是因沒有子女感到孤獨，他們的晚年生活得不到保障，這種情況下意定監(jiān)護就為失獨或需要照顧的老人提供了保障。意定監(jiān)護是我國《民法典》所規(guī)定的成人監(jiān)護類型的一種，是基于雙方意思一致，而達成的監(jiān)護協(xié)議，協(xié)議的內(nèi)容是雙方提前約定好的。而法定監(jiān)護是基于血緣或婚姻家族關(guān)系，由法律直接規(guī)定，針對限制民事行為能力人或無民事行為能力人或未成年人，在其不能行使相應(yīng)民事行為時，由法定代理人代為行使民事行為的一種民事法律制度，為的是被監(jiān)護人的利益最大化。依當(dāng)事人自愿原則，意定監(jiān)護優(yōu)于法定監(jiān)護，被監(jiān)護人簽訂了意定監(jiān)護協(xié)議，當(dāng)其喪失或部分喪失民事行為能力時，依被監(jiān)護人在思路清晰的時候簽訂過的監(jiān)護協(xié)議確定的監(jiān)護人，由其來履行監(jiān)護職責(zé)。只有在意定監(jiān)護協(xié)議無效或無法履行時，才適用法定監(jiān)護。意定監(jiān)護是為了確定監(jiān)護人，其行使主體可以是法定繼承人，也可以是繼承人之外的親友或組織，其監(jiān)護職責(zé)范圍是雙方在協(xié)議中約定的，在被監(jiān)護人喪失或部分喪失民事行為能力時代被監(jiān)護人行使民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)或其他合法權(quán)益不受侵害，其角色上更類似于財產(chǎn)代管人。意定監(jiān)護不影響法定繼承，但兩者是不同的法律關(guān)系。

四、公證介入意定監(jiān)護的合理性

意定監(jiān)護帶有人身屬性，且涉及被監(jiān)護人將來的重大利益，為確保監(jiān)護人的監(jiān)護資格有據(jù)可查，雙方可以對簽訂的協(xié)議書進行公證。公證介入意定監(jiān)護，從一開始對監(jiān)護人的選任、監(jiān)護協(xié)議的起草和簽訂、發(fā)放監(jiān)護證書、監(jiān)護協(xié)議的執(zhí)行監(jiān)督，做到層層把關(guān)，能保護被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)和其他權(quán)益，維護被監(jiān)護人的利益，使其最大限度受益，同時對監(jiān)護人來說也是一種保護，因為意定監(jiān)護中的被監(jiān)護人可能是有子女的，被監(jiān)護人只是選中了其中的一個子女，在涉及利益時，別的子女會出來干涉。也可能是被監(jiān)護人的子女不在身邊或失獨老人的情況下，選擇第三人為監(jiān)護人，被監(jiān)護人的其他親屬會出來干涉。意定監(jiān)護主要適用于那些子女不在身邊、失獨、有家庭糾紛沒有子女贍養(yǎng)的老人等。比如說有的老人住院，手術(shù)需要簽字，但老人的子女不在身邊，如果老人在之前辦過意定監(jiān)護公證，監(jiān)護人有這份公證書，就可以在老人的手術(shù)單上簽字。還有涉及老人的生產(chǎn)、生活資料的使用或利用，以及財產(chǎn)管理、訴訟維權(quán)、醫(yī)療救治、死亡喪葬等都可以在意定監(jiān)護協(xié)議中約定。2020年報道的上海老人房產(chǎn)贈與無血緣關(guān)系的水果攤主事件，就是活生生的例子，這樣不利于監(jiān)護人行使監(jiān)護權(quán)，使監(jiān)護人進退兩難，同時不利于被監(jiān)護人的利益。如果公證介入意定監(jiān)護，監(jiān)護人就會有章可依，監(jiān)護人持意定監(jiān)護公證書，就可以對抗其他利害關(guān)系人，同時對保障被監(jiān)護人的利益，不受外界干涉，使其安度晚年也是很有益的。

五、意定監(jiān)護公證的實務(wù)操作

意定監(jiān)護涉及親情關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，處理好被監(jiān)護人和監(jiān)護人的關(guān)系，不僅有利于雙方當(dāng)事人，使監(jiān)護名正言順，還可以減少糾紛，因此公證處在辦理意定監(jiān)護公證時要多走訪，告知相關(guān)權(quán)益、審查好協(xié)議內(nèi)容，錄音錄像，完善好各種筆錄。

（一）對意定監(jiān)護人的選任范圍

對意定監(jiān)護人的選任應(yīng)謹(jǐn)慎，意定監(jiān)護人應(yīng)是成年人，年滿十八周歲，具有完全民事行為能力，思想積極向上，品德好，智力水平和精神狀況正常。意定監(jiān)護人可以是被監(jiān)護人的近親屬，也可以是其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人和組織。被監(jiān)護人的近親屬包括被監(jiān)護人的配偶和被監(jiān)護人的直系親屬（祖父母、外祖父母、父母、子女、孫子女、外孫子女），也包括其兄弟姐妹。其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的，可以是被監(jiān)護人的朋友或其他近親屬以外的有血緣關(guān)系或姻親關(guān)系的親屬。其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的組織，法律并未明確，但一般為被監(jiān)護人所在地的居民委員會或村民委員會、被監(jiān)護人所在單位，或當(dāng)?shù)氐拿裾?、福利院、婦聯(lián)，以及依法設(shè)立的老年日常照料中心、其他公益組織等。監(jiān)護人應(yīng)自愿，不能強迫，要有愛心，應(yīng)最大限度維護被監(jiān)護人的利益。

（二）走訪當(dāng)事人居住地了解情況

在辦理意定監(jiān)護公證時，僅憑當(dāng)事人的口述，就對意定監(jiān)護協(xié)議公證是不行的，一定要深入到當(dāng)事人的居住地，去基層調(diào)查走訪，調(diào)查清被監(jiān)護人的基本情況，現(xiàn)在的處境，家庭情況，包括配偶子女的情況，被監(jiān)護人的身體健康狀況，收入情況，財產(chǎn)情況，居住情況，辦理意定監(jiān)護是否自愿，已選中的監(jiān)護人情況，和監(jiān)護人是什么關(guān)系，之前有無往來，有無發(fā)生過財產(chǎn)方面的關(guān)系，監(jiān)護人的配偶是否同意，監(jiān)護人的品德、收入、健康情況等，通過一系列的調(diào)查來判斷監(jiān)護人是否合格，是否能正確履行監(jiān)護職責(zé)，維護被監(jiān)護人的利益。從被監(jiān)護人和監(jiān)護人的年齡方面，筆者認(rèn)為雙方要有一定的年齡差，最好監(jiān)護人的年齡要遠(yuǎn)小于被監(jiān)護人，這樣從一般思維上講監(jiān)護人才能有能力監(jiān)護老人。從監(jiān)護人的健康程度，監(jiān)護人為健康人才可以，如果監(jiān)護人身體不健康，有可能因身體原因不能履行監(jiān)護職責(zé)，不利于被監(jiān)護人的身心健康。通過走訪，全面了解了當(dāng)事人的情況后，就可以考慮是否繼續(xù)辦理意定監(jiān)護公證，反之，就得讓被監(jiān)護人多考慮考慮，三思而后行。

（三）向當(dāng)事人告知相關(guān)權(quán)利義務(wù)

在辦理意定監(jiān)護公證時要向當(dāng)事人告知意定監(jiān)護公證的權(quán)利義務(wù)及產(chǎn)生的法律后果，向被監(jiān)護人告知意定監(jiān)護是為其將來在失能或半失能時，提前選定監(jiān)護人，代其行使民事行為，對監(jiān)護人的選定，人品和能力方面尤為重要，向監(jiān)護人告知，在簽訂意定監(jiān)護協(xié)議后，在被監(jiān)護人失能或半失能時，監(jiān)護其日常生活、醫(yī)療事務(wù)，有的時候會涉及民事活動、非訴訟活動和訴訟活動等，不是簡單的光簽合同，簽完了事，監(jiān)護人的責(zé)任和義務(wù)是在被監(jiān)護人失能后才發(fā)揮的，監(jiān)護的職責(zé)要根據(jù)被監(jiān)護人所處的生活環(huán)境和習(xí)慣，智力和精神健康狀況，用平常心態(tài)，最大限度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，實施與其相適應(yīng)的民事法律行為。對于被監(jiān)護人能獨立完成的事務(wù)，監(jiān)護人不得干涉，充分尊重被監(jiān)護人的意愿。如監(jiān)護人不正確履行監(jiān)護職責(zé)，損害被監(jiān)護人利益時要承擔(dān)法律責(zé)任，并有可能導(dǎo)致監(jiān)護關(guān)系終止，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（四）對意定監(jiān)護內(nèi)容的起草和審查

意定監(jiān)護的目的就是在被監(jiān)護人處于意識不清、失能或半失能時，由監(jiān)護人代為行使監(jiān)護職責(zé)。監(jiān)護職責(zé)和范圍由雙方在契約中約定，沒有約定的依有利于被監(jiān)護人的利益而定，因此公證員在了解了被監(jiān)護人辦理意定監(jiān)護是其真實意愿和相關(guān)情況后，就可以著手起草監(jiān)護協(xié)議。對于被監(jiān)護人來講，協(xié)議中主要寫清被監(jiān)護人的年齡、住址、目前的身體健康情況，思維能力，家庭情況，財產(chǎn)情況，為什么要辦理意定監(jiān)護公證，監(jiān)護職責(zé)范圍可以寫明日常生活、醫(yī)療事務(wù)，有的時候會涉及民事活動、非訴訟活動和訴訟活動等。包括被監(jiān)護人死亡后的喪葬事宜，戶籍注銷、尸體火化、骨灰領(lǐng)取安置等。被監(jiān)護人生前的財產(chǎn)處分等，都應(yīng)該在協(xié)議中寫明。對于監(jiān)護人來講，協(xié)議中主要寫清監(jiān)護人的基本情況，配偶的情況，收入情況，監(jiān)護人的身體狀況，是否愿意為監(jiān)護人等?？梢栽趨f(xié)議中約定對被監(jiān)護人失能和認(rèn)定由相關(guān)鑒定機構(gòu)或醫(yī)療機構(gòu)出具鑒定報告或診斷書，向法院申請認(rèn)定被監(jiān)護人為限制或無民事行為能力人，向公證處提出申請辦理監(jiān)護人資格公證等。協(xié)議應(yīng)考慮周到，一來防止因協(xié)議有異議使雙方當(dāng)事人有爭議，二來也防止被監(jiān)護人的利害關(guān)系人與監(jiān)護人起糾紛。

（五）辦理意定監(jiān)護公證時要錄音錄像，完善好筆錄

辦理意定監(jiān)護是為了保障被監(jiān)護人的利益，也使監(jiān)護人有名正言順的監(jiān)護資格，但往往在涉及到利益的時候，就會出現(xiàn)意想不到的事情。2020年報道的上海老人房產(chǎn)贈與無血緣關(guān)系的水果攤主事件，就是上海老人在最孤獨無助的時候，水果攤主給予了幫助，后來兩人在公證處辦理了意定監(jiān)護公證和遺贈撫養(yǎng)協(xié)議公證，然而公證過后，老人的親屬出來鬧事找麻煩，這個案件受到廣泛關(guān)注，因為老人上海的房產(chǎn)在老人去世后會過戶給水果攤主，在金錢利益面前，老人的兄弟姐妹出來說長道短。所以我們在辦理意定監(jiān)護公證時，一定要錄音錄像，完善好筆錄，這樣在被監(jiān)護人失能的情況下，才能還原辦理意定監(jiān)護公證時的客觀情況，不會被有心人利用、歪曲事實，尊重被監(jiān)護人意愿，保障監(jiān)護人的監(jiān)護資格，充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的合約意思表示，還社會公平正義。

意定監(jiān)護作為一項新制度，正逐漸為人們所接受，司法部2017年發(fā)布了指導(dǎo)性案例《老年人意定監(jiān)護協(xié)議公證》，該案例明確了老年人意定監(jiān)護公證的申請主體和公證審查的內(nèi)容，對意定監(jiān)護協(xié)議的主要內(nèi)容以及程序等都作了詳細(xì)的規(guī)定。以前大多數(shù)人是沒有自主養(yǎng)老意識的，然而現(xiàn)在，隨著《民法典》的施行，從制度上提供了自主選擇監(jiān)護人的可能。成年人意定監(jiān)護制度從法律層面的落地，是多元化養(yǎng)老制度的體現(xiàn)，也是國家對公民養(yǎng)老制度的保障。意定監(jiān)護屬于監(jiān)護的范疇，是《民法典》監(jiān)護制度的一個重要突破。公證機構(gòu)作為一個中立的機構(gòu)，承擔(dān)著社會證明的作用，具有較高的公信力。我國已步入老齡化社會，老年人權(quán)益的保障問題也越來越多地出現(xiàn)在人們面前，為保障孤寡老人的權(quán)利，在其失能或半失能時，能實現(xiàn)老有所養(yǎng)，老有所依，通過辦理意定監(jiān)護公證的方式選自己信賴的人擔(dān)任監(jiān)護人，能更好地保護老年人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)益。公證介入意定監(jiān)護不僅能為監(jiān)護人的選定把關(guān)，也為監(jiān)護人資格作證明，起到監(jiān)督、減少糾紛的作用。