網(wǎng)絡(luò)刷量行為的反不正當競爭法規(guī)制初探

龔凱瀅 鄒開亮

（華東交通大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，江西 南昌 330013）

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展日新月異的當下，流量背后所隱藏的經(jīng)濟價值獲得了市場的廣泛認可。流量是互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的重要支撐，在一定程度上，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式之間的競爭關(guān)鍵就是流量的競爭。隨著流量的市場價值日益凸顯并作為一種新的生產(chǎn)要素被納入市場資源配置體系，虛假流量逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)市場運行中不容忽視的重要問題。在商業(yè)利益的驅(qū)使下，不少商家為了爭奪流量背后的商業(yè)價值往往不擇手段，網(wǎng)絡(luò)刷量行為也應(yīng)運而生。

一、網(wǎng)絡(luò)刷量行為的問題現(xiàn)狀

根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前我國各類刷量平臺已經(jīng)超過1 000 家，國內(nèi)參與刷量的人員規(guī)模已累計達900多萬人。[1]刷量看似無傷大雅，實則危害很大且影響深遠：數(shù)據(jù)失實不僅可以使互聯(lián)網(wǎng)上的優(yōu)質(zhì)內(nèi)容被驅(qū)逐，損壞互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)的公信力,同時商家還可能利用虛假流量造成的競爭優(yōu)勢破壞市場秩序。因此依法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為勢在必行。

（一）網(wǎng)絡(luò)刷量行為自身高度復(fù)雜

網(wǎng)絡(luò)刷量行為是指特定經(jīng)營者或組織者為獲取不正當利益，通過人工或者自動化程序等不正當?shù)氖侄?，偽造互?lián)網(wǎng)上相關(guān)數(shù)據(jù)量的行為。[2]由于網(wǎng)絡(luò)刷量行為是大數(shù)據(jù)時代下的新產(chǎn)物，刷量行為不僅具有互聯(lián)網(wǎng)背景下的獨特性，同時往往隨著互聯(lián)網(wǎng)市場變化而形式各異，具有高度復(fù)雜性。

1.網(wǎng)絡(luò)刷量行為具有突出的技術(shù)性和隱秘性

網(wǎng)絡(luò)刷量行為從最早采用的代理IP 和模擬用戶登錄進行操作，發(fā)展到人工刷量以及人工與機器刷量相結(jié)合的掛機刷量，其中的技術(shù)含量越來越高。同時，網(wǎng)絡(luò)刷量行為依托網(wǎng)絡(luò)條件實施，行為人在刷量時無需暴露在現(xiàn)實中，這也使得網(wǎng)絡(luò)刷量相比于傳統(tǒng)違法行為更為復(fù)雜而隱蔽。因此在現(xiàn)實中，除非采用技術(shù)手段查明刷量行為背后具體的IP 地址，否則很難對其進行有效監(jiān)管或法律規(guī)制。

2.網(wǎng)絡(luò)刷量行為的表現(xiàn)形式復(fù)雜多樣

隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)刷量行為的表現(xiàn)形式也逐漸呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣的特征。根據(jù)不同的技術(shù)特點及其行為實施方式，網(wǎng)絡(luò)刷量行為可劃分為人工刷量、機器刷量以及掛機刷量。人工刷量是指刷量者通過雇傭大量網(wǎng)民作為水軍合力制造網(wǎng)絡(luò)熱度的行為；機器刷量則對技術(shù)要求較高，一般通過反編譯和安裝虛擬機等技術(shù)手段來完成；掛機刷量是一種人工刷量和機器刷量結(jié)合的刷量行為，是目前主要的網(wǎng)絡(luò)刷量運作方法。

3.網(wǎng)絡(luò)刷量行為牽涉的利益主體多元交叉

有別于網(wǎng)絡(luò)刷單，網(wǎng)絡(luò)刷量行為并不只是簡單地對提供商品服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺虛構(gòu)銷量的單方行為，刷量是存在合意的多方行為。[3]多元的行為主體不僅是網(wǎng)絡(luò)刷量與刷單之間的區(qū)別，也是界定網(wǎng)絡(luò)刷量的方法之一。網(wǎng)絡(luò)刷量行為主要涉及三方或多方當事人：需求客戶在刷量平臺下單后，平臺組織刷量者完成刷量任務(wù)；而由于網(wǎng)絡(luò)市場的深度發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)刷量已經(jīng)形成了較為成熟的產(chǎn)業(yè)鏈模式，因此以網(wǎng)絡(luò)刷量公司為媒介的鏈條往往涉及委托人、多家刷量公司與具體刷量者，利益主體多元交叉。

（二）網(wǎng)絡(luò)刷量行為涉及的法律關(guān)系復(fù)雜多樣

由于網(wǎng)絡(luò)刷量行為涉及眾多主體，其中的法律關(guān)系也較為復(fù)雜。在關(guān)系主體方面，網(wǎng)絡(luò)刷量行為的實施主體主要包括刷量需求方，實施刷量行為的刷手或組織，以及可能居中交涉的刷量平臺；從行為后果牽涉的主體來看，主要包括受誤導(dǎo)的相關(guān)消費者、因該刷量行為而受損的同業(yè)正當經(jīng)營者以及受刷量影響的平臺。在關(guān)系形式方面，首先，刷量行為結(jié)構(gòu)本身主要表現(xiàn)為“委托關(guān)系”，這種委托關(guān)系往往比較隱蔽，在追究網(wǎng)絡(luò)刷量責(zé)任時無法追究刷量者背后“客戶”的身份。其次，從刷量行為后果分析，因侵害對象不同而產(chǎn)生不同的法律關(guān)系：從消費者的角度來看，刷量行為與消費者之間主要表現(xiàn)為“侵權(quán)之債關(guān)系”，該“侵權(quán)之債”存在適用專門法規(guī)規(guī)制的可能；從相關(guān)經(jīng)營者的角度來看，刷量行為與經(jīng)營者之間主要表現(xiàn)為“不正當競爭關(guān)系”。流量虛增不正當?shù)鼐鹑×耸袌龇蓊~，使得同業(yè)經(jīng)營者的市場利益不正當?shù)販p損。但由于刷量行為為網(wǎng)絡(luò)新型產(chǎn)物，很難找到專門法律來規(guī)制該類“競爭行為”；從平臺經(jīng)營者的角度來看，刷量行為可能大大增加被刷量平臺的注冊用戶、關(guān)注度等，進而不正當?shù)靥嵘渖虡I(yè)價值，形成平臺“不當?shù)美笔聦?。[4]

由此看來，針對網(wǎng)絡(luò)刷量行為進行法律規(guī)制具有必要性。但由于網(wǎng)絡(luò)刷量行為概念較新且主體關(guān)系復(fù)雜，運用何種部門法進行規(guī)制也眾說紛紜。筆者擬從目前受爭議的特別法規(guī)制路徑與競爭法規(guī)制路徑行文，通過分析特別法路徑規(guī)制的弊病以及競爭法規(guī)制路徑中的適用爭議，以期為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為提供較優(yōu)思路。

二、以《反不正當競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為的契合性

（一）網(wǎng)絡(luò)刷量行為特別法規(guī)制的困境

1.以《廣告法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為的適用困境

首先，《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）規(guī)制主體無法契合網(wǎng)絡(luò)刷量當事人身份。刷量者接受刷量委托和發(fā)布虛假流量往往合為一體，偽造發(fā)布環(huán)節(jié)也無程序性要求，因此刷量者究竟是廣告經(jīng)營者還是廣告發(fā)布者難以辨別，《廣告法》的規(guī)制主體缺乏契合性，主體責(zé)任分擔(dān)理論被架空[5]；其次，流量虛增難以落入“虛假廣告”范疇?！稄V告法》 規(guī)定虛假廣告應(yīng)“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者”。刷量行為雖然假借網(wǎng)絡(luò)虛假流量能夠?qū)崿F(xiàn)某種宣傳目的，但該種具有宣傳性質(zhì)的虛假流量仍屬于平臺系統(tǒng)中生成的數(shù)據(jù)，自然不會因為數(shù)據(jù)虛假而成為虛假廣告。同時，商品流量虛增雖然存在與實際狀況不符的現(xiàn)實，但是否“對購買行為有實質(zhì)影響”在實踐中往往難以判定。因此流量虛增無論從形式還是實質(zhì)上都難以歸入“虛假廣告”的范疇；最后，執(zhí)法環(huán)節(jié)缺乏有效性，這是《廣告法》自身的規(guī)制局限性導(dǎo)致的。《廣告法》對虛假廣告的主要規(guī)制模式為“事前審查+事后懲罰”模式，[6]在新媒體環(huán)境下，虛增流量往往直接經(jīng)由刷量者編輯發(fā)布在平臺上，并無相應(yīng)的審查機關(guān)對流量數(shù)據(jù)的合法真實性進行審核；而消費者看到虛增流量時也根本無從判別信息真實與否?？梢哉f，新媒體語境下《廣告法》規(guī)制模式難以對刷量行為主體進行有效規(guī)制。

2.以《電子商務(wù)法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為的適用障礙

首先，從適用范圍來看，網(wǎng)絡(luò)刷量主要指針對音視頻內(nèi)容、在線文化作品等實施暗刷關(guān)注量、播放量與排名量的行為，很難被納入《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）規(guī)制的“商品或者服務(wù)”范疇。雖然刷量者的確以互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)平臺為媒介，但究其實質(zhì)內(nèi)容并不適用；其次，從規(guī)制主體來看，《電子商務(wù)法》主要規(guī)制電子商務(wù)經(jīng)營者。通過偽造流量限制平臺內(nèi)其他經(jīng)營者的交易刷量行為看似符合該款規(guī)定，但刷量者能否界定為電商平臺經(jīng)營者目前尚無配套規(guī)定和司法解釋；再次，從責(zé)任制度來看，以《電子商務(wù)法》來規(guī)制刷量行為還存在著很大的實操缺陷。[7]由于電子商務(wù)平臺中的刷量者只憑借用戶名以及密碼注冊，很多刷量者甚至通過技術(shù)手段直接在平臺背后進行操作，這會導(dǎo)致糾紛出現(xiàn)時很難找到相應(yīng)的責(zé)任主體；而即使找到了責(zé)任主體，平臺內(nèi)的消費者和其他經(jīng)營者的損失也往往難以舉證，這將使得《電子商務(wù)法》通過懲罰性賠償強化規(guī)制威懾力的制度目的落空。

3.以《消費者權(quán)益保護法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為的現(xiàn)實困難

就行為模式而言，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）中的“消費者”須以“有償”購買商品或接受服務(wù)為必要條件，而刷量行為的對象常常作為無償?shù)脑诰€產(chǎn)品或服務(wù)提供給在線用戶，其消費者身份難以證成。[8]即使有的用戶有償使用了被刷量的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)，他們也往往難以證明自己的消費選擇就是基于虛增的點擊數(shù)量作出；就損害賠償而言，《消費者權(quán)益保護法》難以從實質(zhì)上解決消費者的損害賠償問題。即使有的消費者針對虛增流量的商品或服務(wù)進行了有償交易，基于一般舉證規(guī)則，他們必須證明自己的合法權(quán)益遭受損失，但特定消費者對于其他消費者支付的價格往往無從得知；即使知道相關(guān)的價格，也不能用自己支付的價格和其他消費者支付的價格直接作對比以證明自己的損失。消費者憑借一己之力維權(quán)的成本極高，也難以激發(fā)消費者維權(quán)的動力。

（二）《反不正當競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為的適用優(yōu)勢

1.網(wǎng)絡(luò)刷量行為具有顯著的擾亂市場競爭秩序的負面性

網(wǎng)絡(luò)刷量行為究其本質(zhì)是刷量者或刷量平臺受委托而偽造流量的行為，其中的虛增流量主要包括一些音視頻內(nèi)容、在線文化作品的播放量、點擊量、評論量等。網(wǎng)絡(luò)平臺往往在宣傳中優(yōu)先將流量大的對象默認推薦給消費者，這便導(dǎo)致了推薦的流量在大量潛在的消費者瀏覽網(wǎng)頁時如影隨形，從而使得該虛假流量的作品或者服務(wù)受到比原本高許多的關(guān)注，同時導(dǎo)致虛假流量惡性宣傳事件頻發(fā)，其他正當同業(yè)經(jīng)營者的商品服務(wù)市場份額被擠占，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的市場競爭秩序被破壞。

2.《反不正當競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為的適用優(yōu)勢

通過梳理當前我國規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為的法律規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行特別部門法律如《廣告法》《電子商務(wù)法》《消費者權(quán)益保護法》均對刷量行為規(guī)定不夠明確或者自身位階不夠而存在弊病與缺陷，不能直接有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為，致使網(wǎng)絡(luò)刷量行為在很長時間內(nèi)都處于法律的灰色地帶。而以《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為相較于其它特別法規(guī)制路徑，有一定的可比優(yōu)勢。

首先，從立法目的來看，《反不正當競爭法》產(chǎn)生的背景是計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌市場經(jīng)濟，其主要規(guī)制焦點為經(jīng)營者的行為，因此其具有典型私法因素。然而伴隨著消費者運動勃興，原先聚焦于私人主體之間的傳統(tǒng)契約早已成為過去，《反不正當競爭法》隨著消費者在該法地位功能中的嬗變，公法性質(zhì)愈加明顯，具有公法與私法相聯(lián)結(jié)的特征。具體而言，《反不正當競爭法》以打擊不正當競爭行為、維護市場秩序為宗旨，所保護的法益具有兼容性，可以既顧及商家和消費者權(quán)益，又有助于營造公平的市場環(huán)境，這是《電子商務(wù)法》無法比擬的。在消費者主導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，網(wǎng)絡(luò)刷量行為的規(guī)制核心是保護消費者的權(quán)益與打擊惡意刷量者的行為?！斗床徽敻偁幏ā返牧⒎康呐c規(guī)制對象與其契合，具有適用上的正當性。

其次，《反不正當競爭法》通過競爭關(guān)系來規(guī)制競爭行為，繞開了以權(quán)利路徑來規(guī)制競爭行為的技術(shù)障礙，即權(quán)利論證存在的缺陷。上文所述的特別法均以權(quán)利理論作為基礎(chǔ)論證從而對網(wǎng)絡(luò)刷量行為進行規(guī)制：如《廣告法》中通過維護無過錯廣告者的正當權(quán)益來規(guī)制；《電子商務(wù)法》通過維護平臺其他經(jīng)營者的權(quán)益來規(guī)制；《消費者權(quán)益保護法》通過維護消費者的權(quán)利來規(guī)制。但如果繼續(xù)細究下去，便會發(fā)現(xiàn)權(quán)利理論論證的無力之處[9]：如何界定權(quán)利必然受損的情形，以及如何證明刷量者的經(jīng)營權(quán)利必然優(yōu)于其他經(jīng)營者和消費者權(quán)益。顯然，以權(quán)利論證為基礎(chǔ)的特別法無法作出令人信服的解釋。此時，《反不正當競爭法》則可繞開權(quán)利論證的陷阱，以界定市場不正當競爭關(guān)系，從而明晰規(guī)制對象，因此具有適用上的獨特性和靈活性。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)刷量行為符合網(wǎng)絡(luò)不正當競爭的本質(zhì)：網(wǎng)絡(luò)市場中經(jīng)營者侵犯消費者及其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的權(quán)利，破壞了社會經(jīng)濟秩序與網(wǎng)絡(luò)市場秩序。

三、以《反不正當競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為的技術(shù)進路

（一）網(wǎng)絡(luò)刷量行為不適用“網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為”專條

《反不正當競爭法》第12 條一般被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”，該條具有兜底規(guī)定的某些特性，但由于立法技術(shù)原因，其設(shè)置過于上位。除了侵權(quán)手段與對象分別限縮在網(wǎng)絡(luò)框架中，其他行為特點則與一般原則并無區(qū)別。其中第二款規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施其它妨礙破壞其它經(jīng)營者合法提供的產(chǎn)品或服務(wù)正常運行的行為。”根據(jù)該規(guī)定，孔祥俊[10]認為，由于該網(wǎng)絡(luò)刷量行為通過造成不正當競爭優(yōu)勢損害其他同業(yè)者的利益，可以通過互聯(lián)網(wǎng)專條來規(guī)制。而筆者認為，該觀點單純通過字面含義理解適用互聯(lián)網(wǎng)專條以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為，具有一定的局限性。

首先，在運用某一條文的兜底規(guī)定時，被規(guī)制對象雖然允許與該條明確列舉的行為樣態(tài)存在差異，但不允許毫無關(guān)聯(lián)。網(wǎng)絡(luò)刷量行為僅僅是偽造數(shù)據(jù)流量，和該條列舉的前三種行為并無交集，因此在適用中存在一定疑問。其次，網(wǎng)絡(luò)刷量的關(guān)鍵是通過技術(shù)手段偽造虛假流量，可將其類比成現(xiàn)實生活中商家為了吸引客流聘請?zhí)摷兕櫩蛠韨卧旄呷藲獾默F(xiàn)象，兩者本質(zhì)都是不正當競爭行為，只不過是后者的手段變得更加技術(shù)化了。網(wǎng)絡(luò)刷量仍是傳統(tǒng)不正當競爭在信息網(wǎng)絡(luò)下的一種技術(shù)化處理方式。再次，互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底條款是在修訂過程中增加的，其本身并沒有劃定正當與不正當?shù)慕缦?。由于其過于上位抽象，很多時候雖符合該條款，但并不足以認定所規(guī)制的行為就是不正當競爭行為。因此，適用互聯(lián)網(wǎng)專條并不能判斷網(wǎng)絡(luò)刷量行為是否構(gòu)成不正當競爭。

（二）網(wǎng)絡(luò)刷量行為規(guī)制不需要向一般條款“逃逸”

由于適用《反不正當競爭法》中的互聯(lián)網(wǎng)專條規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為存在上述缺陷，因此有學(xué)者提出以一般條款規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為。但由于《反不正當競爭法》中的一般條款具有謙抑性，只有當窮盡其它類型化不正當競爭行為規(guī)制條款后才能適用該法條。作為不正當競爭法一般條款，其適用應(yīng)當滿足由最高人民法院在“海帶配額案”[11]中確立的以下幾個條件：第一，該競爭行為不屬于《反不正當競爭法》具體特別規(guī)定的六種行為類型；第二，其他經(jīng)營者的權(quán)益確因該行為遭受了損害；第三，該競爭行為具有不正當性，具有規(guī)制的必要。可以說，第一個條件使得該一般條款具有謙抑性，第二個條件要求具體分析損害及其競爭行為，第三個條件則體現(xiàn)出《反不正當競爭法》只對不正當?shù)母偁幮袨檫M行規(guī)制，需具體分析行為的不正當性。

因此，適用《反不正當競爭法》一般條款規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為，需要判斷是否存在競爭行為、是否具有損害關(guān)系以及是否具有行為不正當性。首先，根據(jù)前文分析，刷量行為是一種競爭行為，在此不予贅述。其次，從損害的角度來看，《反不正當競爭法》將公共利益、消費者利益以及經(jīng)營者利益作為損害對象，只是由于不正當競爭行為損害對象的不特定性，損害后果往往是間接的，同時損害與行為間的因果關(guān)系也難以證成。網(wǎng)絡(luò)刷量行為對消費者造成了誤導(dǎo)，對同業(yè)經(jīng)營者造成了不良影響，同時也影響了被刷量平臺的判斷力與信譽度，損害后果是存在的，也存在因果關(guān)系。再次，就正當性而言，根據(jù)《反不正當競爭法》第二條規(guī)定，商業(yè)道德以及誠實信用原則是判斷競爭行為正當性的標準，但商業(yè)道德的判斷較為抽象，需要通過利益衡量來進一步考察。網(wǎng)絡(luò)刷量行為的本質(zhì)是偽造數(shù)據(jù)，顯然違背了商業(yè)道德，該行為具有不正當性。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)刷量行為具有適用一般條款予以規(guī)制的一般契合性，但若《反不正當競爭法》中存在其他可供適用具體條款，則無需向一般條款“逃逸”。

（三）網(wǎng)絡(luò)刷量行為屬于“誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳行為”

誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳行為是指經(jīng)營者為了獲取不正當利益和相關(guān)市場的競爭優(yōu)勢，對商品或提供的服務(wù)進行了虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者的行為。該類行為侵害了消費者知情權(quán)，同時也妨礙了公平競爭，破壞了市場秩序，是各國競爭法規(guī)制的典型不正當競爭行為之一。我國《反不正當競爭法》第8 條第一款列舉了誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳的六類具體表現(xiàn)，第二款規(guī)定了誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳的幫助行為。以該條規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為需要具體確定如下構(gòu)成要件，即宣傳主體為經(jīng)營者，宣傳內(nèi)容具有誤導(dǎo)性以及宣傳后果引人誤解。

首先，網(wǎng)絡(luò)刷量“委托者”及刷量行為組織者具有《反不正當競爭法》上的經(jīng)營者身份。新修訂的《反不正當競爭法》中明確規(guī)定：經(jīng)營者不得以組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行引人誤解的商業(yè)宣傳。網(wǎng)絡(luò)刷量行為若要界定為誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳，則其主體必須為經(jīng)營者。但在實踐中，如“愛奇藝訴飛益公司案”“騰訊公司訴祈福公司不正當競爭糾紛案”等案例中都僅簡要將刷量行為評價為虛假宣傳，[12]并未對主體身份進行考察，因此界定刷量行為委托方的身份則具有一定必要性。在網(wǎng)絡(luò)刷量案件中，盡管刷手作為具體實施刷量行為的個體網(wǎng)民并非經(jīng)營者，但基于被刷量作品或服務(wù)具有明顯商業(yè)價值，除非網(wǎng)絡(luò)刷量委托者是且僅是粉絲個人，否則，無論是其他直接或者間接利益相關(guān)者作為委托者，都具有《反不正當競爭法》第2 條第3 款規(guī)定的“經(jīng)營者”身份。另外，修訂后的《反不正當競爭法》規(guī)定了誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳的幫助行為。幫助行為以主行為成立為前提，若主行為為誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳，其幫助虛假宣傳行為自然成立。因此無論刷量行為組織者是個人（如刷量群主）還是組織機構(gòu)（如刷量公司），結(jié)合其組織行為及獲取對價等實際情況，都應(yīng)該認定為《競爭法》上的經(jīng)營者。

其次，刷量行為本身具有內(nèi)容上的誤導(dǎo)性。我國以列舉的方式規(guī)定了虛假宣傳的內(nèi)容，在1993 年的《反不正當競爭法》中列舉了生產(chǎn)者、商品質(zhì)量、性能等作為虛假宣傳的內(nèi)容，而隨著交易方式變化，目前的新《反不正當競爭法》中又增加了用戶評價、曾獲榮譽等內(nèi)容。一旦以上內(nèi)容足以造成消費者誤解，則將被認定為達到了影響交易標準。具體就網(wǎng)絡(luò)刷量案件而言，網(wǎng)絡(luò)刷量往往表現(xiàn)為通過手刷量、機器刷量或者掛機刷量，使得某些在線音視頻內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)作品等的播放量、點擊量、評論量虛增，以獲得更多的流量和關(guān)注，最終不正當?shù)靥Ц呦嚓P(guān)內(nèi)容或作品及其表演者、創(chuàng)作者、公眾號或網(wǎng)絡(luò)平臺的注冊用戶、活躍度及商業(yè)價值。于此，刷量行為是手段，謀取商業(yè)價值是目的，偽造的作品播放量、點擊量、評論量是內(nèi)容。而這些內(nèi)容在消費者選擇的過程中無疑是舉足輕重的因素。一是從眾心理驅(qū)使人們在網(wǎng)絡(luò)瀏覽挑選時傾向于以上內(nèi)容指標高的商品服務(wù)，二是當下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境存在海量信息，人們在效率的驅(qū)使下更愿意以播放量、點擊量、評論量等內(nèi)容為指標來選擇商品服務(wù)。因此一方面，雖然播放量、點擊量、評論量等內(nèi)容看似未在第二款列明，但具有實質(zhì)誤導(dǎo)性，可以被認為是虛假宣傳的內(nèi)容；另一方面，被虛增流量欺騙或誤導(dǎo)的廣大網(wǎng)民，可能其參與過程未必存在直接財產(chǎn)性對價，但這些也并不影響網(wǎng)絡(luò)刷量行為在內(nèi)容上（即虛假流量）的誤導(dǎo)性。

再次，網(wǎng)絡(luò)刷量行為具有引人誤解的客觀性，也即宣傳后果足以令人誤解。由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬形態(tài)，人們往往難以對各種各類在線信息和數(shù)字產(chǎn)品是否真實作實質(zhì)性考證，更多時候只是根據(jù)在線即時信息或數(shù)據(jù)作出自己的選擇或回應(yīng)。因此，對于被虛增流量的在線信息和數(shù)字產(chǎn)品，人們往往易于作更多的關(guān)注和參與，并由此使相關(guān)在線信息和數(shù)字產(chǎn)品進入“滾雪球”式的熱度聚集過程，也迅速推高該在線信息和數(shù)字產(chǎn)品背后利益相關(guān)者及相關(guān)平臺的在線熱度和商業(yè)價值。同時，由于刷量行為的技術(shù)性，盡管“反刷量”技術(shù)客觀存在，但“道高一尺，魔高一丈”，刷量行為的虛增數(shù)據(jù)一旦產(chǎn)生，要徹底清除往往無從談起，這意味著對相關(guān)用戶和消費者誤導(dǎo)已然奏效，刷量行為的引人誤解“功效”不容置疑。

通過各路徑的比較，筆者認為以《反不正當競爭法》來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為具有優(yōu)越性。具體而言，由于該行為符合虛假宣傳中宣傳主體、宣傳內(nèi)容以及宣傳后果的具體要件，可認定為誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳行為，從而適用《反不正當競爭法》虛假宣傳條款進行規(guī)制。但由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)刷量行為的形式也難以判斷，此時也可通過一般條款的檢驗方法進行限縮。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)刷量行為作為互聯(lián)網(wǎng)市場的一股“暗流”，對廣大消費者、經(jīng)營者及網(wǎng)絡(luò)平臺秩序所產(chǎn)生的沖擊不容小覷。盡管適用現(xiàn)行市場規(guī)制特別法對其予以規(guī)制時可能存在一定困境，但《反不正當競爭法》作為市場規(guī)制一般法具有彈性和兜底優(yōu)勢，規(guī)則體系中“誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳”規(guī)制刷量行為也更具有適用上的可操作性。當然，由于刷量行為主體關(guān)系多元、行為樣態(tài)復(fù)雜，以“誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳”規(guī)則規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷量行為時，可能也會存在“漏網(wǎng)之魚”；同時，在適用中也需要根據(jù)不同案型對刷量行為的“誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳”定性作更為深入的論證分析，以增強規(guī)范適用的準確性和說服力。