論中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)對解決中醫(yī)藥“不傳”之痛的意義

安宏 劉謙 王柳青 秦培潔 石雪芹 張鳳霞 劉劍鋒

1.中國中醫(yī)科學(xué)院中國醫(yī)史文獻(xiàn)研究所，北京 100700；2.中國中醫(yī)藥科技發(fā)展中心（國家中醫(yī)藥管理局人才交流中心），北京 100027

中醫(yī)藥自古有“道不輕傳”“秘而不傳”的傳承特點(diǎn)。這種傳承方式雖然在一定程度上保證了傳承質(zhì)量，但也制約了中醫(yī)藥的規(guī)?；l(fā)展，特別是近現(xiàn)代以來，在復(fù)雜的歷史和社會(huì)背景下，許多極具醫(yī)療、經(jīng)濟(jì)價(jià)值的中醫(yī)效驗(yàn)秘方與特色診療技術(shù)不能傳承推廣，部分診療技術(shù)瀕臨消亡?！吨泄仓醒?國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》指出“中醫(yī)藥傳承不足，創(chuàng)新不夠，作用發(fā)揮不充分”[1]，強(qiáng)調(diào)傳承問題是中醫(yī)藥守正創(chuàng)新的瓶頸，而“深入實(shí)施中醫(yī)藥法”，建立專門保護(hù)制度與相應(yīng)保護(hù)技術(shù)，是破解中醫(yī)藥“不傳”之痛的關(guān)鍵。

1 “秘而不傳”的原因

1.1 謀生方式

中醫(yī)藥作為一種謀生方式，能否在對外保密狀態(tài)下進(jìn)行內(nèi)部傳承，是保證醫(yī)師本人及其后人生存的關(guān)鍵。從《傷寒論序》“各承家技，終始順舊”[2]，到唐代孫思邈稱“江南諸師秘仲景要方不傳”[3]，中醫(yī)藥“不傳”的核心原因都在于從業(yè)醫(yī)者將醫(yī)學(xué)技術(shù)視作專門的謀生方式。不同于其他學(xué)科，中醫(yī)藥知識的盜取門檻較低，特別是單驗(yàn)方類知識，因此在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相對薄弱的傳統(tǒng)社會(huì)中，民間醫(yī)者通常只有選擇家族傳承或師徒相授等內(nèi)部傳承方式，才能有效保證自己的醫(yī)學(xué)技術(shù)在相對保密狀態(tài)下進(jìn)行傳承。

1.2 不傳非人

《素問·氣交變大論》：“得其人不教，是謂失道，傳其非人，慢泄天寶?！盵4]傳統(tǒng)中醫(yī)對傳承人的個(gè)人品德、天賦等有較高要求，如認(rèn)為醫(yī)乃仁術(shù)，不得傳予貪財(cái)忘義者。將傳承人的個(gè)人素質(zhì)作為傳承的必要條件雖然可以在一定程度上保證傳承質(zhì)量，但在缺少制度保障的情況下，過度強(qiáng)調(diào)“非其人不傳”，容易造成醫(yī)學(xué)技術(shù)在國內(nèi)無人可承，部分中醫(yī)藥知識的傳承被迫轉(zhuǎn)向日本、韓國、越南等海外地區(qū)[5]。國內(nèi)傳承通道日漸狹窄，甚至導(dǎo)致技術(shù)失傳?！秾彶檎骷?yàn)方》稱：“傳統(tǒng)中醫(yī)有禁方之傳授，重其道不輕以示人。后世沿其義而失其真，乃有秘方之名目。秘之又秘，遂終失傳?！盵6]就點(diǎn)明了這種傳承方式的不足。

1.3 文化慣性

“秘而不傳”是刻在中醫(yī)藥發(fā)展過程中的文化烙印。這種傳承文化源于巫覡，最初為了借助“秘傳”的形式增強(qiáng)醫(yī)學(xué)理論與技術(shù)的神圣性，從而保證傳承效果，《素問·六節(jié)藏象論》：“此上帝所秘，先師傳之?！盵4]即保留了上古巫醫(yī)傳承的痕跡。隨著醫(yī)、巫分離，醫(yī)學(xué)傳承目的雖然發(fā)生了變化，但秘傳的形式保留了下來，如《審查征集驗(yàn)方》：“自古向有父子秘傳，作為傳家世寶，師弟株守，挾為斂財(cái)工具，因此有效良方不輕泄露，日漸失傳?！盵6]指出了“秘而不傳”的文化慣性是醫(yī)學(xué)技術(shù)失傳的重要原因。

2 破解“不傳”的門徑

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)是促進(jìn)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的專門保護(hù)制度，有助于改善中醫(yī)藥傳統(tǒng)傳承模式下“不愿傳”“無人承”等問題。

目前，“傳統(tǒng)知識保護(hù)”的定義在國際上還沒有共識。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的認(rèn)識，傳統(tǒng)知識保護(hù)具有鮮明的知識產(chǎn)權(quán)屬性，防止不當(dāng)占有、避免傳承變異是傳統(tǒng)知識保護(hù)的主要目的?！秱鹘y(tǒng)知識保護(hù)的政策目標(biāo)及核心原則》指出：“對傳統(tǒng)知識進(jìn)行商業(yè)或工業(yè)使用，凡具有營利目的，并能為使用者帶來技術(shù)或商業(yè)優(yōu)勢，而且根據(jù)使用者獲得傳統(tǒng)知識的具體情形，本應(yīng)給予傳統(tǒng)知識持有人以公正、公平的補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)給予合理、適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，使該傳統(tǒng)知識的持有人受益?！盵7]從“傳統(tǒng)知識保護(hù)”概念提出的初衷及其發(fā)展歷程看，傳統(tǒng)知識保護(hù)的目的是解決傳統(tǒng)知識發(fā)展在當(dāng)代面臨的兩大問題：不當(dāng)占有與使用、傳承流失與變異。其中，不當(dāng)占有與使用是原因，傳承流失與變異是結(jié)果。傳統(tǒng)知識保護(hù)的實(shí)質(zhì)就是借助知識產(chǎn)權(quán)手段防止傳統(tǒng)知識的傳承流失與變異[8]。

作為“傳統(tǒng)知識保護(hù)”的下位概念，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)屬于知識產(chǎn)權(quán)與中醫(yī)學(xué)的交叉領(lǐng)域，是對基于中華民族傳統(tǒng)創(chuàng)造的，在維護(hù)健康及預(yù)防、診斷、改善或治療身心疾病方面具有現(xiàn)實(shí)或潛在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的醫(yī)藥衛(wèi)生知識[9]，進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)。我國的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)工作始于2004 年國家中醫(yī)藥管理局重點(diǎn)研究項(xiàng)目“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)研究”。2011 年，國家中醫(yī)藥管理局開展了“《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例》立法起草研究”。隨著2017 年《中華人民共和國中醫(yī)藥法》（以下簡稱“《中醫(yī)藥法》”）正式施行，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)從既往的單純科研工作轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖秶恼ぷ?。其中，第四十三條第一款“國家建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)數(shù)據(jù)庫、保護(hù)名錄和保護(hù)制度”[10]，為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)提供了法律依據(jù)，對于制定《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例》，從制度層面解決中醫(yī)藥“不傳”之痛具有重要意義。

3 意義

3.1 落實(shí)國家政策，促進(jìn)守正創(chuàng)新

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)是落實(shí)黨和國家中醫(yī)藥工作指示，實(shí)現(xiàn)中醫(yī)藥傳承精華、守正創(chuàng)新的重要舉措。2009 年4 月《國務(wù)院關(guān)于扶持和促進(jìn)中醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的若干意見》指出“挖掘整理民間醫(yī)藥知識和技術(shù)，加以總結(jié)和利用”[11]，2019 年10 月20 日《中共中央 國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》提出“加快推進(jìn)活態(tài)傳承，完善學(xué)術(shù)傳承制度，加強(qiáng)名老中醫(yī)學(xué)術(shù)經(jīng)驗(yàn)、老藥工傳統(tǒng)技藝傳承，實(shí)現(xiàn)數(shù)字化、影像化記錄。收集篩選民間中醫(yī)藥驗(yàn)方、秘方和技法，建立合作開發(fā)和利益分享機(jī)制”[1]，反映了國家對中醫(yī)藥傳承工作的重視。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)是采用知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)方式促進(jìn)中醫(yī)藥守正創(chuàng)新的創(chuàng)新性工作。通過建立事先知情同意、事后利益分享的開發(fā)合作機(jī)制，以推廣促保護(hù)，以開發(fā)促傳承，來補(bǔ)充中醫(yī)藥“家傳”“師承”等傳統(tǒng)傳承方式單一、傳承效率較低等不足。在保護(hù)思路上，通過建立覆蓋全國、自上而下的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識收集整理工作網(wǎng)絡(luò)及嚴(yán)格的篩選評價(jià)機(jī)制，有助于確保中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)公正性。

3.2 理清民間醫(yī)藥家底，防止優(yōu)質(zhì)技術(shù)失傳

中醫(yī)藥源于民間，人民群眾自覺、自發(fā)的養(yǎng)生保健活動(dòng)蘊(yùn)藏著大量潛在的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。然而，目前民間醫(yī)藥的收集整理多以科研課題的形式開展，相關(guān)工作往往隨著課題的結(jié)束而終止，尚未形成國家層面的長效保護(hù)機(jī)制。民間優(yōu)質(zhì)技術(shù)與特色方藥的分布與數(shù)量情況缺少長期跟蹤調(diào)查，部分瀕臨消亡的中醫(yī)藥知識因缺少必要的傳承推廣手段而失傳。

覆蓋全國的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識收集整理工作有助于解決我國民間醫(yī)藥家底不清的問題[12]。2014 年，國家中醫(yī)藥管理局開展中醫(yī)藥行業(yè)科研專項(xiàng)“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)技術(shù)研究”[13]，建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)數(shù)據(jù)庫[14]，在31 個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）收集民間、基層項(xiàng)目6 000 余項(xiàng)。2020 年以來，國家中醫(yī)藥管理局在既往工作基礎(chǔ)上持續(xù)支持各地收集整理尚在民間、基層傳承應(yīng)用的活態(tài)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。截至2022 年2 月底，國家中醫(yī)藥管理局活態(tài)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)已收到31 個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）上報(bào)項(xiàng)目2 638 項(xiàng)，為理清活態(tài)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識分布情況奠定了基礎(chǔ)。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)制度規(guī)定了持有人在傳承應(yīng)用與推廣過程中的相關(guān)權(quán)利，有助于防止優(yōu)質(zhì)技術(shù)失傳?！吨嗅t(yī)藥法》第四十三條第二款規(guī)定“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人對其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識享有傳承使用的權(quán)利，對他人獲取、利用其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識享有知情同意和利益分享等權(quán)利”[10]?！吨嗅t(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例（草案征求意見稿）》第三章第二十條規(guī)定了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人享有表明身份、傳承使用、知情同意、利益分享、完整保護(hù)、要求說明來源等權(quán)利[15]，為民間優(yōu)質(zhì)技術(shù)的傳承提供了制度保障。

3.3 保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，保障傳承有序

“不愿傳”是中醫(yī)藥“不傳”難題的表現(xiàn)形式之一?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度與中醫(yī)藥發(fā)展規(guī)律不相適應(yīng)是當(dāng)前中醫(yī)藥傳承面臨的主要問題之一。中醫(yī)藥歷史悠久，強(qiáng)調(diào)口傳心授、師徒傳承，具有“秘而不傳”“非其人勿授”的傳承特點(diǎn)；現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度則強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新、公開，保護(hù)時(shí)間有限，對保護(hù)對象有較嚴(yán)格的規(guī)定，與存在于民間、基層的活態(tài)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承特點(diǎn)相悖[16-17]。以專利法為例，《中華人民共和國專利法》規(guī)定“疾病的診斷和治療方法”不授予專利權(quán)[18]，專利權(quán)期限最長20 年（發(fā)明專利），而傳承百年、歷經(jīng)數(shù)代的民間中醫(yī)特色診療技術(shù)，顯然不完全適用于現(xiàn)有的專利制度。另外，商業(yè)秘密制度雖然無需公開且未設(shè)保護(hù)期限，但是其不要求權(quán)利人履行申請注冊程序的特點(diǎn)，意味著缺少有效的篩選評價(jià)機(jī)制對民間技術(shù)進(jìn)行去粗取精、去偽存真?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度與中醫(yī)藥發(fā)展特點(diǎn)不相適應(yīng)的問題，客觀上造成了中醫(yī)藥“不傳”的難題。

對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)，避免其技術(shù)被不當(dāng)占有，進(jìn)而幫助持有人傳承推廣技術(shù)，有助于解決中醫(yī)藥“不愿傳”的問題?！吨嗅t(yī)藥法》第四十三條第二款指出，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人“對他人獲取、利用其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識享有知情同意和利益分享等權(quán)利”[10]，從法律層面彌補(bǔ)了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度不能有效保護(hù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的短板，使持有人可以因傳承、推廣中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識獲得相應(yīng)的權(quán)益[19]。2021 年9 月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國綱要（2021—2035 年）》，指出推動(dòng)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度有效銜接，進(jìn)一步完善中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)體系，建立中醫(yī)藥專利特別審查和保護(hù)機(jī)制，促進(jìn)中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展[20]。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)相關(guān)制度的建立一方面有助于解決民間醫(yī)的秘驗(yàn)方、保密制作工藝與特色診療技術(shù)在傳承推廣過程中可能引發(fā)的不當(dāng)占有問題；另一方面，也為民間持有人推廣技術(shù)過程中的利益分配提供了制度保障。

3.4 拓寬傳承通道，促進(jìn)傳承使用

“無人承”是中醫(yī)藥“不傳”難題的另一表現(xiàn)形式。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)有助于解決傳統(tǒng)中醫(yī)因傳承通道狹窄而出現(xiàn)的“無人承”的問題，特別是在當(dāng)代，中醫(yī)特色診療技術(shù)的傳承局限于院校教育、師徒相傳等少數(shù)途徑，同時(shí)，從部分地區(qū)的實(shí)地調(diào)研情況看，有些確有所長的民間醫(yī)受限于文化水平或沒有行醫(yī)資格，無法將自己的技術(shù)廣泛應(yīng)用于臨床[21]，有些極具臨床價(jià)值的診療技術(shù)瀕臨消亡[22-24]。例如，鄭洋等[25]調(diào)查了北京地區(qū)的活態(tài)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識存續(xù)現(xiàn)狀，認(rèn)為民間技術(shù)的分布較零散，數(shù)量較少，特別是民間非醫(yī)療行業(yè)的個(gè)人、民族聚集地、村落等活態(tài)性技術(shù)更少；非醫(yī)學(xué)專業(yè)者由于沒有相關(guān)行醫(yī)資格，診療技術(shù)的整體存續(xù)情況堪憂。

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)制度有助于解決中醫(yī)藥“無人承”的問題?！吨嗅t(yī)藥法》第四十三條第二款規(guī)定“中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人對其持有的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識享有傳承使用的權(quán)利”[10]。這一法律條文是對現(xiàn)行《中華人民共和國醫(yī)師法》和《中醫(yī)醫(yī)術(shù)確有專長人員醫(yī)師資格考核注冊管理暫行辦法》等政策的有益補(bǔ)充。根據(jù)這一規(guī)定，持有人可以傳承使用經(jīng)國家中醫(yī)藥主管部門認(rèn)定的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，擴(kuò)大了中醫(yī)藥的傳承群體，有助于充實(shí)基層中醫(yī)藥服務(wù)隊(duì)伍。

3.5 革新傳承文化，推動(dòng)市場推廣

以家族、師徒間內(nèi)部傳承為主的中醫(yī)藥傳承文化，雖然在歷史上起到了一定保障中醫(yī)藥有序傳承的作用，但在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，這種相對保守的傳承文化不利于持續(xù)提高中醫(yī)藥服務(wù)能力、擴(kuò)大中醫(yī)藥服務(wù)領(lǐng)域。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)制度通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方式，對經(jīng)過系統(tǒng)收集整理、嚴(yán)格篩選評價(jià)的項(xiàng)目進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)，賦予持有人傳承使用、知情同意、利益分享等相關(guān)權(quán)利。

從中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的角度看，通過合理分配技術(shù)收益、院內(nèi)拜師等方式，可以有效保障持有人的合法權(quán)益，增強(qiáng)持有人的自我實(shí)現(xiàn)感，使持有人能推廣、愿推廣。例如，可依托中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)制度，在各地相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)建立臨床推廣基地，由持有人對院內(nèi)專業(yè)技術(shù)人員開展技術(shù)培訓(xùn)，制訂相應(yīng)的培訓(xùn)考核標(biāo)準(zhǔn)，在確保持有人掌握技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的前提下，保證傳承推廣的質(zhì)量，從而實(shí)現(xiàn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識傳承發(fā)展的良性循環(huán)[26]。

從醫(yī)療和養(yǎng)生保健市場的角度看，當(dāng)前人民群眾的健康需求日益增長，醫(yī)療資源分配不均，特別是基層缺少優(yōu)質(zhì)的診療技術(shù)?！丁敖】抵袊?030”規(guī)劃綱要》指出，當(dāng)前我國“健康服務(wù)供給總體不足與需求不斷增長之間的矛盾依然突出”[27]，而依托中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)制度，可以將以家族相傳、師徒相授等內(nèi)部傳承為主的優(yōu)質(zhì)中醫(yī)特色診療技術(shù)推向廣闊的醫(yī)療健康與養(yǎng)生保健市場，有助于提高中醫(yī)藥服務(wù)能力。

4 結(jié)語

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)為解決中醫(yī)藥“不傳”之痛提供了制度保障和具有操作性的技術(shù)方法。2021 年10 月，國家中醫(yī)藥管理局牽頭起草的《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例（草案征求意見稿）》已向社會(huì)公開征求意見。該“條例”的頒布與實(shí)施，將在《中華人民共和國中醫(yī)藥法》的基礎(chǔ)上，增強(qiáng)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)在司法、政策和技術(shù)等方面的操作性，進(jìn)一步保障持有人的應(yīng)有權(quán)利，使持有人愿傳承、能傳承，從制度層面解決中醫(yī)藥“不傳”之痛，革新中醫(yī)藥的傳承發(fā)展模式，持續(xù)提高中醫(yī)藥服務(wù)能力，不斷滿足廣大人民群眾的健康需求。