破產管理人制度下律所管理制度面臨的挑戰(zhàn)及應對

任慧芳

內蒙古蒙信律師事務所，內蒙古 呼和浩特 010000

近年來，隨著我國優(yōu)化營商環(huán)境的深化改革，依據(jù)《企業(yè)破產法》實施市場主體退出是法治建設中的新任務。市場主體通過破產程序退出市場時，管理人是破產程序的推動者和執(zhí)行者，管理人的決策能力和素質對破產審判工作的質量和破產企業(yè)的命運都有影響。律所面臨擔任管理人時如何履職才能避免風險的諸多困惑，因此，筆者通過分析管理人制度、律所擔任管理人的風險及防范等問題，希望對擔任管理人的中介機構有所啟發(fā)。

一、現(xiàn)行破產管理人制度的規(guī)則與發(fā)展方向

（一）現(xiàn)行破產管理人制度規(guī)則及存在的問題

1.2007年6月開始施行的《企業(yè)破產法》首次引入了破產管理人制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第一條建立了管理人名冊制度，實踐中，省、市兩級法院設定門檻條件，考核中介機構人員數(shù)量、素質、知識結構、承辦相關案件的實務經驗等，建立管理人名冊。

管理人選任制度包含管理人名冊的編制及個案中管理人指定兩項基本內容。內蒙古自治區(qū)高級人民法院管理人名冊制度于2007年設立，2015年對進入企業(yè)破產案件管理人名冊（第二批）社會中介機構進行補錄公告。近年來，由于破產案件逐年增加，各中級人民法院為了保證破產案件辦理中對管理人人選的需要，也開始自行設立破產管理人名冊，例如烏蘭察布市中級人民法院、通遼市中級人民法院。

2.管理人名冊的編制及個案中管理人指定制度在實踐中都出現(xiàn)不同層次的問題，限制了管理人制度的良性發(fā)展方向。

（1）管理人名冊調整不及時問題。各省市管理人名冊的突出問題就是一旦確立了管理人名冊，人民法院很多年都不予調整。對于已經進入名冊中的管理人沒有明確的進入及清退機制，既不給新的社會中介機構及個人機會，也不清退管理人名冊中不合格的管理人，造成了已經進入名冊中的都是既得利益者，他們也排斥新的競爭者進入，也就刺激不了原有管理人改進工作方法，提高工作積極性，破產管理人團隊建設工作陷入習慣性思維僵局。

筆者建議，省級人民法院和中級人民法院依托破產管理人協(xié)會，按年度對管理人名冊的中介機構及個人進行考核，進行分級管理，明確管理人進入和清退機制。要改進打通管理人進出名冊的通道，讓符合標準的中介機構或個人可以經申請而進入，而不要局限于法院固定年限調整。內蒙古自治區(qū)高級人民法院在2022年新年伊始，發(fā)出了《關于重新編制企業(yè)破產案件管理人名冊的公告》，這項工作正在進行中，是優(yōu)化營商環(huán)境政策下的一件可喜可賀之事。

（2）管理人選任方式隨機單一不能滿足破產管理工作的需要。根據(jù)《指定管理人規(guī)定》明確管理人由法院選任，選任方法包括輪候、抽簽、搖號等方式隨機產生。對于涉案財產標的巨大、全國范圍內有重大影響、法律關系復雜的金融機構案件均是適用特殊主體的例外情形，可以采取競爭方式產生。采取隨機方式的優(yōu)點是避免人為因素干擾，最大限度地保證程序公平，但缺點是對于專業(yè)破產案件可能經驗不足或能力不足，不能很好地服務破產企業(yè)，履行不好管理人的職責。實務中，廣泛存在的是除上述特殊主體之外的普通債務人破產案件。在現(xiàn)行《企業(yè)破產法》框架下，就此類案件只能通過隨機的方式選任管理人，這種方式選任的管理人因經驗、能力、規(guī)模等原因并不勝任的情況時有發(fā)生，不少破產審判法官因管理人選任不當而無法順利審結案件。普通債務人的破產案件同樣有可能復雜、體量大，例如礦業(yè)企業(yè)、金屬制品企業(yè)、房地產建筑企業(yè)破產案件等都有一定的專業(yè)性，如果管理人沒有類似的從業(yè)經驗或能力，可能就應對不了這類復雜案件，導致破產工作陷入停頓或僵局，也加大了法院的工作量。

雖然《企業(yè)破產法》賦予了債權人會議異議權，然而通常情況下，債權人只有在管理人履職一段時間后，才可能通過管理人的實際工作判斷其是否勝任，如果中途更換管理人將不利于破產案件的高效審理。筆者建議，無論是重大疑難復雜或專業(yè)性強的破產企業(yè)還是普通債務人破產案件，法院要預先設定一定的條件，讓符合條件的管理人自行申報，申報內容包括管理人報酬報價，經法院初步考核后選定四家，再采用隨機的方式產生管理人，這樣就可以在一定程度上選任比較有能力、有擔當意愿的管理人，基本上可以解決隨機帶來的任意性問題。同時，可以試行債權人推薦管理人模式。

（二）完善破產管理人履職保障機制

我國管理人制度建設一直處于低迷狀態(tài)，一定程度上制約了目前破產管理人隊伍的良性發(fā)展，影響了破產制度社會效果的發(fā)揮。管理人依法履職的配套保障支持機制缺失體現(xiàn)在破產費用保障機制缺失，大量沒有財產或財產極少的企業(yè)破產清算案件中，管理人得不到任何報酬，甚至可能倒貼破產費用才能完成履職行為，管理人報酬比例不能適應當前經濟發(fā)展的狀況。管理人的履職保障支持機制不健全，律所、會所、清算機構、個人擔任管理人不能盡職的職業(yè)風險承擔，沒有制度保障。

筆者建議：1.適當調高管理人報酬比例，相較于一般民商事案件，破產案件本身具有案情復雜、審理周期長、人力成本高的特點。根據(jù)2018年上海法院司法大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，2007年6月至2018年6月上海法院共受理破產案件628件，審結450件，存案229件。從具體數(shù)據(jù)來看，已結案件平均審理周期長達437天（1.2年）；從審理階段來看，已結的破產清算案件，從裁定受理到第一次債權人會議（申報、核查債權階段）平均用時142.1天，第一次債權人會議到宣告破產（清產核資階段）為152.0天，從宣告破產到終結破產程序（破產財產的處置、變現(xiàn)和分配階段）為147.3天。適當提高現(xiàn)有管理人報酬比例，有利于吸收高素質的社會中介機構及個人加入管理人隊伍，有利于穩(wěn)定優(yōu)秀的管理人隊伍，當報酬機制良性發(fā)展時，能促使管理人付出較多復雜智力勞動，能推動破產案件的快速審結，讓各方利益主體都滿意。2.建立全國破產管理人協(xié)會指導各級管理人協(xié)會工作。破產管理人職業(yè)群體有特殊性，律師有律師協(xié)會管理，會計師有會計師協(xié)會管理，在辦理破產案件中，管理人制度的單獨建立，可以把律師、會計師、清算師有機結合到一起，通過職業(yè)引導、培訓等多種方式，提高社會各界對破產管理人身份認可度，發(fā)揮管理人角色作用。3.創(chuàng)設社會中介機構及個人擔任管理人的職業(yè)保險制度。對管理人是否敬業(yè)、是否履職進行重大事項公示告知，有無違規(guī)、違法事件發(fā)生，在擔任管理人過程中，團隊建設如果不足，團隊成員極易發(fā)生履職風險事件。例如管理人在追討破產企業(yè)的重大債權時，管理人隨意與債務人達成調解協(xié)議，金額大大低于起訴金額，這樣操作就有損于全體債權人的利益了，筆者在實踐中也碰到過這種情況，所以建議管理人在平時遇到重大事項的時候，要一事一議，最好創(chuàng)設破產管理人職業(yè)保險制度。

二、律師事務所完善管理制度與擔任破產管理人的密切關系

律所管理辦法規(guī)定，律所可以是合伙制律所或個人律所。合伙制律所內部管理分為集體管理型和分散管理型。律所的統(tǒng)一管理模式或是分散管理模式，在承接破產管理人業(yè)務時，都應當組建破產團隊。

（一）律所的核心競爭力是聚集有專業(yè)能力的律師團隊。目前，律所內部律師單兵作戰(zhàn)、分散性管理模式是常態(tài)，這樣的律所管理模式，可以處理很多類訴訟業(yè)務，然而，律所擔任破產管理人案件，需要律所組建一支或幾支律師團隊辦理。如何打造“團隊專業(yè)化”也成了很多律所和律師探索的方向，從單兵作戰(zhàn)，到團隊化，再到團隊專業(yè)化。

團隊化就是通過團隊協(xié)作的方式來解決律師個人經驗欠缺和精力不足的一種服務模式，它能夠在一定程度上避免律師的“單打獨斗”，在保證自己心有余力的同時，實現(xiàn)使客戶利益的最大化。而團隊專業(yè)化則是在團隊化的基礎上更進一步，它要求整個團隊聚焦于某一個領域，將全部精力投入進去，研發(fā)獨具特色的法律服務產品，在這一業(yè)務領域內，擁有專業(yè)實力，專注深耕、做強做精。

（二）律所設立破產業(yè)務部，有專人負責破產業(yè)務管理，有助于律所和律師走團隊專業(yè)化道路。就筆者而言，所在律所既有分散管理的影子也有集體管理的方式，一句話，律所管理模式不清晰，律師之間的合作更多體現(xiàn)的是隨機組合。而就筆者所在律所團隊而言，目前更像是介于團隊化與團隊專業(yè)化的一個中間階段。

律所破產團隊建設，團隊成員不限于律師，也需要會計師、評估師、稅務師的參與。律所對人才的吸納和包容很重要，那些既有律師執(zhí)業(yè)證，又有會計師證、稅務師證的復合型人才最適合參與辦理破產案件。筆者在前述中談及破產管理人制度的現(xiàn)狀和發(fā)展，管理人是破產案件的具體執(zhí)行人，律所鍛造培養(yǎng)的優(yōu)秀破產管理人團隊才能勝任并出色完成破產案件的辦理，因此，律所管理制度中，招募復合型人才開展破產業(yè)務團隊化建設是重中之重。

（三）律所管理創(chuàng)新才能拓展破產業(yè)務的開發(fā)和創(chuàng)新。律所破產管理人團隊建設搞好了，律所可以承接五類法律服務項目。

律所除了能擔任危困企業(yè)破產管理人外，還可以從其他四個角度拓展業(yè)務。1.為債務人企業(yè)及其股東、實際控制人提供服務。提出債務化解方案、預重整方案，清查企業(yè)債務的償還情況，協(xié)助企業(yè)管理者建立內部債務風險報告制度等。2.代表職工、債權人、第三方機構等與債務人企業(yè)談判服務。要求企業(yè)拿出解困方案，代表債權人出面與企業(yè)進行談判，針對企業(yè)出現(xiàn)的合同履行不能、無力償債等危機，可參與談判過程中的相關會議、制訂相關文書等。3.代表地方各級人民政府或相關職能部門，對轄區(qū)內危困企業(yè)進行法治體檢、磋商對話，提出危困企業(yè)救助方案，為政府部門梳理并確認“僵尸企業(yè)”及去產能企業(yè)處置名單，為政府繼續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境提供優(yōu)良服務。4.為戰(zhàn)略投資人提供專項服務，對采取預重整或破產重整的擬投資項目進行盡職調查、談判等。［1］

因此，律所在制度建設中，促進破產團隊職業(yè)化建設，有助于律師與律所共同發(fā)展共同進步。

三、如何避免擔任破產管理人的法律風險

目前，破產管理人制度建設初期階段，法院搖號選擇律所擔任破產管理人，僅僅是要求律所購買職業(yè)保險而已，而事實上，破產管理既是一項技術活動，同時又是破產管理人履行受托職責，實現(xiàn)債權人利益最大化與各方利益主體平衡的過程，管理中產生的職業(yè)風險及管理后產生的職業(yè)風險均存在。筆者從兩方面來談管理人面臨的風險及風險的規(guī)范：

（一）未勤勉盡責、忠于執(zhí)行職務的風險

人民法院指定管理人決定書，要求管理人依據(jù)《企業(yè)破產法》勤勉盡責、忠于執(zhí)行職務。律所作為管理人，指定管理人團隊負責人，在破產程序中要面對來自于債權人會議、執(zhí)業(yè)組織和法院三方面的監(jiān)督管理。破產財產處置程序、處置結果都關乎債權人最終的分配利益。人民法院出于有利于破產財產最大化的考慮，要求管理人正確行使撤銷權、財產追回權、報告權等，對破產財產轉移、變賣、清理均做嚴格的限制，管理人履行職務必須遵循法院的指令，否則面臨被更換、罰款、賠償損失和依照《律師法》規(guī)定被處罰的風險。

（二）公司經營管理的政策、商業(yè)風險及管理瑕疵風險

破產管理人的主要職責是保管和清理財產，在破產程序持續(xù)的過程中繼續(xù)經營破產企業(yè)。筆者辦理的破產案件中，破產財產租賃、變賣處置、特殊資源存續(xù)手續(xù)辦理、涉稅問題的化解等都有可能受來自于國家政策調整、市場供求變化、銀行利息調整、自然災害等因素的影響。破產管理人在接管破產企業(yè)時，對原破產企業(yè)董事、經理人經營活動的承繼，不能全部了然潛伏性的管理風險。例如，破產企業(yè)在人民法院受理破產申請前，常常進行賬務處理、倒簽合同文書等行為，這些臨時抱佛腳的行為，可能侵害了債權人的權益，都需要管理人仔細甄別。管理人如果只是把工作浮于表面，不深入企業(yè)內部對資料進行反復整理和核對，就可能被原破產企業(yè)董事、經理人掩藏的資料所蒙蔽。［2］

根據(jù)筆者的經驗，管理人為防范履職風險應當規(guī)范如下工作：1.在履行職責環(huán)節(jié)，接管時不僅要核對雙方移交清單，而且還要清點實物，根據(jù)各類財產的不同性質，制定合理的管理措施，真正做到破產財產的安全和價值最大化。債權審查，管理人要中立履職，規(guī)避職業(yè)道德風險。2.事前申請事后交付履職報告。管理人實施對債權人利益有重大影響的財產處分行為時，依據(jù)《破產法》及司法解釋相關規(guī)定，應及時向債權人委員會或人民法院進行報告，例如，不動產、知識產權、采礦權等財產權益的轉讓；清收債務、放棄權利；履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同等行為。管理人盡了合理的商業(yè)注意義務，亦免于責任的追究。

綜上所述，律所擔任管理人時的制度建設關系到律所和破產企業(yè)的切身利益，關系到各方利益的社會和諧與穩(wěn)定，處理過程不僅難度大而且耗費時間和精力。筆者希望借此分析幫助更多的律所轉變松散的管理觀念，完善律所內部管理人團隊建設，降低擔任管理人的法律風險，實現(xiàn)提高破產企業(yè)退出市場中的管理效率及律所的經濟效益。