“孤兒作品”著作權(quán)保護(hù)的三大模式評析

張 寧

桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541000

隨著大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，各國公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化項目紛紛落成，在文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化項目如火如荼推進(jìn)時，大批“孤兒作品”的出現(xiàn)影響了項目的進(jìn)程，“孤兒作品”的著作權(quán)保護(hù)問題受到了著作權(quán)界的高度關(guān)注。我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案第五十一條規(guī)定了我國“孤兒作品”應(yīng)該采用強(qiáng)制許可模式，但是在正式公布的《著作權(quán)法》中卻將原有的草案條款悉數(shù)刪除，我國的“孤兒作品”的著作權(quán)保護(hù)模式又回到了無法可依的狀態(tài)。國外處理“孤兒作品”的版權(quán)問題由來已久，已經(jīng)發(fā)展出了較為成熟的模式，如延伸性集體管理模式、強(qiáng)制許可模式、限制救濟(jì)模式等，這三種模式各有利弊，對構(gòu)建我國“孤兒作品”的保護(hù)模式具有借鑒與參考作用。

一、延伸性集體管理模式

（一）延伸性集體管理模式的內(nèi)容與特點

延伸性集體管理模式最早出現(xiàn)于北歐，其與傳統(tǒng)的集體管理有很大的區(qū)別。著作權(quán)集體管理合同類似于信托性質(zhì)，而延伸性集體管理制度主要來自法律規(guī)定。集體管理制度通常被認(rèn)為是良性卡特爾［1］，延伸性集體管理也具有同樣的功能和價值。在一個成本高昂或者效率低下的市場環(huán)境中，延伸性集體管理能夠節(jié)約交易成本，促進(jìn)作品的利用和傳播。

延伸性集體管理的主要特點是：1.延伸性集體管理組織所涵蓋的權(quán)利人的數(shù)量應(yīng)足以滿足其代表性；2.其與集體管理組織會員簽訂的協(xié)議效力能夠延伸到非會員，非會員能夠獲得使用收益；

（二）延伸性集體管理制度的利弊

1.延伸性集體管理制度的優(yōu)點

（1）延伸性集體管理有利于“孤兒作品”的規(guī)?；褂?。一是通過授權(quán)，能夠使“孤兒作品”的使用人規(guī)避侵權(quán)的風(fēng)險。二是使用者不需要事前進(jìn)行勤勉查找，能夠以方便、快捷、低成本的方式來利用“孤兒作品”，促進(jìn)了“孤兒作品”的傳播。因此，該系統(tǒng)適合于大規(guī)模利用“孤兒作品”的情形，如圖書館和檔案館，公益機(jī)構(gòu)不必就使用作品逐一進(jìn)行談判，可以與集體管理組織簽訂一系列協(xié)議，以數(shù)字化形式利用“孤兒作品”與絕版作品，從而實現(xiàn)低成本、高效率。［2］

（2）運行機(jī)制靈活。延伸性集體管理制度與其他制度相比在運行機(jī)制上更加靈活，其被認(rèn)為是國家干預(yù)與權(quán)利人自治的巧妙結(jié)合。［3］它既可以起到強(qiáng)制使用作品的效果，又允許著作權(quán)人自行決定對作品進(jìn)行利用。在使用費方面，集體管理相較于強(qiáng)制許可模式能夠大幅度減少成本，更加便捷與高效。

（3）有利于保護(hù)著作權(quán)人利益。作者在出現(xiàn)侵權(quán)事件時往往處于弱勢地位，在面對使用者侵權(quán)事件時，單個的著作權(quán)人不僅可能無法及時發(fā)現(xiàn)使用人侵權(quán)現(xiàn)象，就算及時發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)人也可能面臨取證難、維權(quán)成本高的情況，無法保障自己的合法權(quán)益。在延伸性集體管理制度下，集體管理組織可以向使用者索取合理報酬，極大地改善了非成員著作權(quán)人的交易地位。如果再次出現(xiàn)著作權(quán)人不希望他們的作品被利用，他們可以選擇退出以保護(hù)自己的利益。因此，由集體管理組織來管理孤兒作品能夠更好地維護(hù)作者的合法權(quán)益。

2.延伸性集體管理的缺點

（1）延伸性集體管理制度的運行效果會受到文化和制度環(huán)境的影響。該制度發(fā)端并流行于北歐，其制度的架構(gòu)與特點帶有濃厚的發(fā)達(dá)國家色彩。首先，該制度在北歐運行多年，已經(jīng)形成了相對完善的體系，且這些組織都具有代表性，能夠代表某一類作品絕大多數(shù)的著作權(quán)人。其次，北歐國家人員較少，集體管理相對簡單，公民素質(zhì)較高，容易形成高度信任和透明的環(huán)境，延伸性集體管理制度需要非成員相信組織可以采用成員的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)非成員的利益，具有高度的透明性和執(zhí)行力。但是如同北歐國家的小型同質(zhì)社會并不多見，具有較高國民素質(zhì)的國家更是數(shù)量少見，因此延伸性集體管理組織并非在任何國家都能夠適用，例如我國人口多，國民素質(zhì)參差不齊，很難建立起具有廣泛代表性和被高度信任的集體管理組織，因此我國缺少能夠建立延伸性集體管理制度的土壤。

（2）延伸性集體管理仍然需要進(jìn)行勤勉的查找。對于“孤兒作品”的使用，延伸性集體管理制度的最大優(yōu)點是，它免除了用戶在尋找“孤兒作品”時的查找義務(wù)，但它將查找義務(wù)從使用者轉(zhuǎn)移到了集體管理組織。此外，集體管理組織必須尋找權(quán)利人，以便分配所收取的資金，并對“孤兒作品”進(jìn)行合理定價。因此這個成本并沒有消除，最后仍然需要由“孤兒作品”的使用者承擔(dān)。同時，由集體管理組織承擔(dān)查找任務(wù)也使人擔(dān)心它是否會為了自身利益而盡力查找。集體組織可能為了保留未分配的資金供自己使用而不進(jìn)行勤勉查找，這將損害非成員的利益。

二、強(qiáng)制許可模式

（一）強(qiáng)制許可模式的內(nèi)容和特點

強(qiáng)制許可是指由國家規(guī)定的授權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行“孤兒作品”利用的授權(quán)，當(dāng)使用者經(jīng)過合理勤勉查找仍不能找到著作權(quán)人的情況下，可以向國家授權(quán)機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)過授權(quán)機(jī)構(gòu)審查后，使用者可以利用“孤兒作品”。因其主要由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)，成本較高，所以強(qiáng)制許可模式通常伴隨著提存制度，即使用者在使用前先支付授權(quán)費，在著作權(quán)人復(fù)出之前費用由第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行保存，如若著作權(quán)人一直不出現(xiàn)，則費用由行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行使用，通常用于公益目的。

雖然各個國家對于授權(quán)的具體細(xì)節(jié)的規(guī)定并不相同，但是總體上都是由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行授權(quán)、進(jìn)行合理勤勉的查找、支付一定的許可費。在當(dāng)前存在“孤兒作品”立法的國家，大多采用強(qiáng)制許可的模式。

（二）強(qiáng)制許可模式的利弊

1.強(qiáng)制許可模式的優(yōu)點

（1）這種模式最大的優(yōu)點在于給予使用者法律上的確定性，在獲得有效的授權(quán)之后，他們就能合法地利用“孤兒作品”，不必為將來著作權(quán)人重新出現(xiàn)并被訴侵權(quán)而擔(dān)心。［4］尤其在商業(yè)使用中，使用者擔(dān)心利用“孤兒作品”可能會造成侵權(quán)或者處罰，采取強(qiáng)制許可模式能夠保障使用的安全性。

（2）對著作權(quán)人有保障。強(qiáng)制許可模式是作者所有權(quán)與公眾使用權(quán)的平衡。［5］合理勤勉查找通常具有主觀性，使用人可能為了使用作品而并不進(jìn)行盡力的查找，其利用的作品也并不是真正的“孤兒作品”，但是通過強(qiáng)制許可模式，授權(quán)機(jī)關(guān)去審查使用人是否進(jìn)行了合理勤勉的查找，能夠過濾一些欺騙性的申請，有效地保障著作權(quán)人的利益。此外，該制度下將使用費進(jìn)行提存，著作權(quán)人不必?fù)?dān)心拖欠費用的問題，不會導(dǎo)致著作權(quán)人收入的損失。

2.強(qiáng)制許可模式的缺點

（1）成本高，效率低。強(qiáng)制許可模式下，首先要建立一個授權(quán)機(jī)關(guān)，其次授權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行審查時手續(xù)繁雜、耗時較多、效率低下，特別不適合公益性使用的情況。而且對于我國這種圖書館、檔案館等大規(guī)模進(jìn)行數(shù)字化的情形，強(qiáng)制許可模式并不能良好地適用與運行。以加拿大為例，加拿大從“孤兒作品”條款生效時開始，每年收到的許可費用微乎其微，并不能彌補(bǔ)其申請或者審核成本。美國曾反對強(qiáng)制許可制度就是因為其成本過高，效率過低。

（2）事前支付許可費的制度可能導(dǎo)致要價過高。良好的費率機(jī)制通常在市場中產(chǎn)生，但是強(qiáng)制模式下，許可費是由授權(quán)機(jī)關(guān)事前決定的，而作品的經(jīng)濟(jì)價值應(yīng)該在使用后才能夠進(jìn)行衡量，因此有學(xué)者指出，事前支付許可費缺少了在市場機(jī)制下著作權(quán)人和使用者你來我往的談判過程，僅僅靠有關(guān)機(jī)構(gòu)的壟斷來進(jìn)行定價，以這種方式設(shè)置的版稅可能過高。此外“孤兒作品”與其他作品在定價方面應(yīng)該有所區(qū)分，因為作品成為“孤兒”的原因就是著作權(quán)人不期望贏得超過授權(quán)成本的許可費用。也就是說，著作權(quán)委員會不能依靠其他著作權(quán)人所顯示的偏好，而應(yīng)該根據(jù)這個“孤兒作品”著作權(quán)人的喜好，而事實表明他（“孤兒作品”的著作權(quán)人）沒有期望獲得大量的許可費，因此以其他作品的定價機(jī)制來對“孤兒作品”進(jìn)行定價并不合理。［6］

三、限制救濟(jì)模式

（一）限制救濟(jì)模式的內(nèi)容和特點

2006年美國首次提出了限制救濟(jì)模式，是指著作權(quán)人對使用者利用其作品之后對其主張權(quán)利，所能夠獲得的救濟(jì)受到某種程度的限制的模式。主要包括：1.金錢救濟(jì)，將對著作權(quán)人的賠償限定在合理范圍內(nèi)；2.非金錢救濟(jì)，對于非商業(yè)使用的行為在涉嫌侵權(quán)之后立即停止侵權(quán)行為的，可以免除侵權(quán)人的賠償?shù)姆韶?zé)任。

（二）限制救濟(jì)模式的利弊

1.限制救濟(jì)模式的優(yōu)點

限制救濟(jì)模式為非商業(yè)使用者提供了事前確定性。在符合特定條件的情況下，可以不用承擔(dān)金錢賠償?shù)呢?zé)任，此外限制救濟(jì)模式下，使用作品事前無需進(jìn)行申請，也不需要提存使用費，極大地減少了使用作品的時間成本和經(jīng)濟(jì)成本，而且該模式下無需建立一個組織進(jìn)行管理授權(quán)等工作，實施成本相對較低，能夠有效地促進(jìn)“孤兒作品”的傳播和發(fā)展。

個案判斷具有靈活性。只有進(jìn)行勤勉的查找才能獲得限制救濟(jì)的資格，美國版權(quán)局認(rèn)為對于合理勤勉查找的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在事后進(jìn)行判斷，“孤兒作品”的使用人進(jìn)行盡力查找的方式以及努力的程度在個案中可能存在很大的不同，因此事前制度的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并不能很好地解決勤勉查找的問題，因此美國認(rèn)為事后進(jìn)行個案判斷能夠靈活機(jī)動地處理勤勉查找的問題，這個方法允許標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)特定環(huán)境變化，而且隨著查找技術(shù)的提高和美國最佳實踐的建立對合理勤勉查找標(biāo)準(zhǔn)會進(jìn)行調(diào)整，不需要法律重新定義。

2.限制救濟(jì)模式的缺點

根據(jù)前文所述限制救濟(jì)模式?jīng)]有在事前建立明確標(biāo)準(zhǔn)，需要個案判斷。它的判斷核心在于“勤勉查找”和“合理賠償”兩點。但是對于以上兩個核心應(yīng)該如何界定美國并沒有明確的規(guī)定，因此該模式受到眾多利益相關(guān)者的詬病。

（1）個案審查和事后賠償讓使用者擔(dān)心風(fēng)險過大。由于沒有一個關(guān)于勤勉查找的標(biāo)準(zhǔn)，使用者們承擔(dān)了很大的不確定性，有不少的使用者害怕其在日后可能承擔(dān)巨額的訴訟與賠償費用因此放棄使用孤兒作品。此外由于對勤勉查找沒有具體的規(guī)定，一些財力雄厚的使用者可以進(jìn)行更加細(xì)致的查找，但是對于經(jīng)濟(jì)條件差的使用者可能礙于成本高昂無法進(jìn)行細(xì)致的查找。另外，著作權(quán)人不知道何時會復(fù)出，使用人可能會無限期地保存自己合理勤勉查找的證據(jù)，使用者可能在長久之后發(fā)生的訴訟之中存在舉證困難的情形，給弱勢的使用者增加了不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)。

（2）合理補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)難以確定。美國法案認(rèn)為合理補(bǔ)償是買家與賣家協(xié)議所得的數(shù)額。但由于“孤兒作品”長時間或者從來沒有被商業(yè)利用，可能沒有在市場中形成的費率機(jī)制來作為參考，合理補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不可預(yù)期。

使用者和著作權(quán)人都擔(dān)心該模式可能提高訴訟成本，因為決定什么是“合理勤勉查找”和“合理補(bǔ)償”可能要在審判中請專家進(jìn)行鑒定，由此增加了相應(yīng)的費用。此外，缺乏權(quán)威部門的事前審查，可能有使用者未經(jīng)勤勉查找使用作品，導(dǎo)致事后訴訟的大量出現(xiàn)，增加司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)并導(dǎo)致司法資源浪費。

總的來說，限制救濟(jì)方案有適用范圍廣、靈活性等特點。但是，勤勉查找和合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的不確定性增加了使用者的訴訟風(fēng)險以及成本。

四、結(jié)語

通過闡述以上三種模式的內(nèi)容，可以得到以下幾個方面的啟示，一是在“孤兒作品”模式的選擇上要結(jié)合本國的國情與文化發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行選擇；二是在模式的構(gòu)建中，成本與費率問題不可忽視；三是合理勤勉的查找應(yīng)該有明確的標(biāo)準(zhǔn)。綜上所述，可以看出，以上三種模式均能夠有效地解決孤兒作品的利用與保護(hù)的問題，但是以上模式也均存在一些缺陷。根據(jù)我國目前孤兒作品的困境及我國國情，強(qiáng)制許可模式可能更切合我國實際。我國著作權(quán)法修改草案中也曾提出以強(qiáng)制許可來解決我國“孤兒作品”問題，然而因為強(qiáng)制許可模式成本較高，因此在正式出臺的法律中并沒有進(jìn)行“孤兒作品”的相關(guān)規(guī)定，因此我國“孤兒作品”的問題仍然處于一種無法可依的狀態(tài)。在未來我國應(yīng)該繼續(xù)采取強(qiáng)制許可模式還是借鑒其他模式這個問題是我國“孤兒作品”著作權(quán)保護(hù)的首要難題。但是無論采取何種模式，在“孤兒作品”的問題上應(yīng)做到使用者、著作權(quán)人、公共利益三者之間的平衡，探索出一條符合中國特色的道路，促進(jìn)文化的蓬勃發(fā)展。