個人信息保護行政公益訴訟訴前檢察建議的質(zhì)效提升

● 王振濤 秦勝男/文

一、基本案情及辦案過程

董某某等三人系某市房地產(chǎn)管理交易中心、房地產(chǎn)公司和裝修公司工作人員。該三人相互勾結(jié)，利用職務(wù)便利，非法獲取公民個人信息3萬余條并進行買賣。上述個人信息被非法泄露后，業(yè)主頻繁受到裝飾裝修企業(yè)電話騷擾，引起群眾強烈不滿，嚴(yán)重影響人民群眾的正常工作和生活。

河南省濮陽市華龍區(qū)人民檢察院（以下簡稱“華龍區(qū)院”）在審查起訴董某某等三人侵犯公民個人信息罪一案時發(fā)現(xiàn)其可能侵害社會公共利益，遂將該線索移交公益訴訟部門審查，經(jīng)初查后于2019年11月21日立案調(diào)查。辦案人員通過發(fā)放問卷、走訪群眾等方式，查明房地產(chǎn)管理交易中心存在個人信息保護管理漏洞，致使房地產(chǎn)及裝飾裝修等行業(yè)泄露消費者個人信息事件頻發(fā)多發(fā)，騷擾電話、騷擾短信已嚴(yán)重影響群眾工作和生活。華龍區(qū)院審查認(rèn)為，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》《河南省建筑裝修裝飾管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)管理中心對其管理的個人信息負(fù)有依法保護職責(zé)；市場監(jiān)督管理局負(fù)有保護消費者個人信息安全的職責(zé)；市裝飾裝修行業(yè)管理辦公室和區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局（以下簡稱“區(qū)住建局”）對轄區(qū)裝飾裝修從業(yè)者負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)，均存在對消費者個人信息保護監(jiān)管不到位的問題。華龍區(qū)院向市場監(jiān)督管理局發(fā)出訴前檢察建議，要求其對企業(yè)經(jīng)營中非法獲取公民個人信息，以騷擾信息、騷擾電話等形式進行推銷的行為，依法予以行政處罰；向市房地產(chǎn)管理中心發(fā)出訴前檢察建議，要求加強信息安全管理，督促有關(guān)部門、企業(yè)建章立制，堵塞漏洞；向市裝飾裝修行業(yè)管理辦公室和區(qū)住建局發(fā)出訴前檢察建議，建議切實加強對裝飾裝修企業(yè)監(jiān)管和宣傳教育，引導(dǎo)其合法規(guī)范經(jīng)營，加強行業(yè)自律。同時，向市室內(nèi)裝飾業(yè)協(xié)會發(fā)出工作函，建議依法加強行業(yè)自律，規(guī)范行業(yè)經(jīng)營行為，切實加強公民個人信息保護。檢察建議發(fā)出后，市場監(jiān)督管理局組織轄區(qū)內(nèi)商戶開展公民個人信息保護集中宣傳，并對有關(guān)企業(yè)約談，督促其加強公民個人信息保護工作。市房地產(chǎn)管理中心加強職工教育，建立完善信息保護機制，并建議上級房產(chǎn)管理部門更新系統(tǒng)，增設(shè)個人信息保護模塊，做到信息查詢權(quán)責(zé)分明、全程留痕、動態(tài)預(yù)警。2019年12月10日，濮陽市、華龍區(qū)有關(guān)行政機關(guān)和裝飾行業(yè)協(xié)會專門召開“濮陽市建筑裝飾行業(yè)保護公民信息安全規(guī)范經(jīng)營行為”會議，參會的20多家裝飾裝修企業(yè)作了表態(tài)發(fā)言并當(dāng)場簽訂“加強信息安全、合法開展經(jīng)營”承諾書。2020年5月，華龍區(qū)院跟進監(jiān)督，針對公民個人信息安全保護情況進行“回頭看”，電話回訪120人次，調(diào)查問卷回訪200份。受回訪人普遍認(rèn)為轄區(qū)內(nèi)房產(chǎn)裝飾裝修等領(lǐng)域電話推銷明顯減少。

二、提升檢察建議效果需關(guān)注的問題

（一）精準(zhǔn)確定監(jiān)督對象

檢察機關(guān)綜合考量司法效率、辦案效果等因素，在本案中選擇以行政公益訴訟路徑切入，在信息泄露的傳播鏈條上精準(zhǔn)鎖定監(jiān)督對象，通過督促作為信息處理者的行政機關(guān)堵塞管理漏洞，從根源上控制信息泄露風(fēng)險；通過督促行業(yè)主管部門履職，加強行業(yè)治理；同時，延伸監(jiān)督觸角，向行業(yè)協(xié)會發(fā)出提醒函，助推行業(yè)自律。如此，檢察機關(guān)借助個案辦理構(gòu)建了檢察監(jiān)督、行政監(jiān)管、行業(yè)自律的多元共治格局，實現(xiàn)了溯源治理、系統(tǒng)治理。

從個人信息泄露的源頭來看，房地產(chǎn)管理交易中心進行房產(chǎn)交易登記時收集、存儲房屋產(chǎn)權(quán)人的信息系出于履職之必要。2012年，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)信息保護決定》）第10條第2款明確規(guī)定，“國家機關(guān)及其工作人員對在履行職責(zé)中知悉的公民個人電子信息應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露、篡改、毀損，不得出售或者非法向他人提供”。房地產(chǎn)管理交易中心作為信息處理者，對于所收集到的個人信息負(fù)有安全保障義務(wù)和保密義務(wù)，出售公民個人信息顯然違反了該項義務(wù)。

從個人信息的傳播鏈條看，房地產(chǎn)企業(yè)、裝飾裝修企業(yè)從業(yè)人員販賣個人信息、定向電話營銷已然形成了所謂“行業(yè)潛規(guī)則”，這暴露出行業(yè)治理、市場監(jiān)管的缺位?，F(xiàn)階段，我國尚無獨立的個人信息保護專門機構(gòu)，行業(yè)主管部門分頭監(jiān)管的架構(gòu)仍有現(xiàn)實必要性?！毒W(wǎng)絡(luò)信息保護決定》第10條第1款確立了“有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)在各自職權(quán)范圍內(nèi)依法履行職責(zé)”，之后，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第8條第1款延續(xù)此規(guī)定，采用國家網(wǎng)信辦為統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機構(gòu)和行業(yè)主管部門分頭監(jiān)管的復(fù)合式監(jiān)管體系。因而，本案將主管裝飾裝修行業(yè)的住建部門及負(fù)有消費者權(quán)益保護職責(zé)的市場監(jiān)管部門作為監(jiān)督對象。

此外，行業(yè)協(xié)會在規(guī)范經(jīng)營者行為、維護行業(yè)秩序中的作用亦不容忽視，行業(yè)協(xié)會與企業(yè)有著密切聯(lián)系，其獲取信息直接、便捷，監(jiān)管方式靈活，是行政監(jiān)管的重要補充。因此，檢察機關(guān)主動延伸監(jiān)督觸角，創(chuàng)新監(jiān)督方式，向室內(nèi)裝飾業(yè)協(xié)會發(fā)出工作提醒函，強化行業(yè)自律。

（二）結(jié)合行政職權(quán)針對性制發(fā)檢察建議

案件辦理過程中，檢察機關(guān)聚焦信息傳播鏈條，鎖定關(guān)鍵環(huán)節(jié)，剖析違法原因，尋找管理漏洞，厘清行政職權(quán)，有的放矢制發(fā)檢察建議，將精準(zhǔn)監(jiān)督理念落到實處。

房地產(chǎn)管理交易中心作為信息處理者，對于所收集到的個人信息負(fù)有安全保障義務(wù)和保密義務(wù)，其作為公法主體，相較于作為私法主體的經(jīng)營者，理應(yīng)對個人信息保護負(fù)有更高的注意義務(wù)。個人信息具有無體性、流動性、非消耗性，自然人作為個人信息主體難以對其個人信息進行事實上的管領(lǐng)和控制，信息處理者是信息的實際控制者同時也是風(fēng)險的制造者，因而從源頭上完善系統(tǒng)漏洞對于預(yù)防信息泄露具有根本意義。檢察機關(guān)就此對房地產(chǎn)管理中心提出了加強信息安全管理，建章立制，堵塞漏洞的建議，督促其更新信息平臺、規(guī)范日志操作、明確系統(tǒng)權(quán)限、完善導(dǎo)出功能，建立系統(tǒng)安全等級測評機制。房地產(chǎn)管理中心積極整改落實，切實擔(dān)起了“守門人”責(zé)任，實現(xiàn)溯源治理。

房地產(chǎn)、裝飾裝修行業(yè)從業(yè)人員販賣個人信息的行為侵害了消費者個人信息權(quán)益，對此，《消費者權(quán)益保護法》第56條賦予工商行政管理部門以行政處罰的權(quán)力，工商行政管理部門的職責(zé)并入市場監(jiān)管部門后，該條的行政處罰權(quán)由市場監(jiān)管部門行使，因此，檢察機關(guān)向市場監(jiān)管部門提出對經(jīng)營者非法獲取、買賣消費者個人信息的行為依法予以行政處罰的建議。住建部門作為房地產(chǎn)、裝飾裝修的行業(yè)主管部門，負(fù)有對本行業(yè)、本領(lǐng)域的個人信息保護情況進行監(jiān)督管理的職責(zé)，雖然當(dāng)時《個人信息保護法》尚未頒布實施，住建部門并無具體的行政處罰權(quán)，但是行政指導(dǎo)作為行政機關(guān)管理的重要手段，對于實現(xiàn)管理目標(biāo)具有積極意義，因而，檢察機關(guān)向住建部門提出了開展個人信息保護警示教育、引導(dǎo)轄區(qū)企業(yè)合規(guī)經(jīng)營等建議，住建部門通過召開專項會議、宣講個人信息保護知識、與建筑裝飾企業(yè)簽署服務(wù)告知書等方式對企業(yè)及其從業(yè)人員進行引導(dǎo)，積極營造保護公民個人信息的良好氛圍。

（三）錨定公益修復(fù)目標(biāo)客觀評估整改效果

公益訴訟是客觀之訴，其客體是公共利益，公共利益是否得到修復(fù)是檢驗公益訴訟辦案效果的“試金石”，也是認(rèn)定行政機關(guān)是否依法全面履職的關(guān)鍵考量因素，但公共利益具備抽象性和不可分性，這導(dǎo)致難以直接對其修復(fù)效果予以證明和評價。個人信息保護領(lǐng)域公益訴訟的保護對象是個人信息權(quán)益，濮陽市檢察機關(guān)創(chuàng)造性地從首尾兩端分別把握修復(fù)效果，一方面，在信息處理的源頭，督促房產(chǎn)管理部門通過在系統(tǒng)中增設(shè)個人信息保護模塊，規(guī)范日志操作、明確系統(tǒng)權(quán)限、完善導(dǎo)出功能，確保信息查詢權(quán)責(zé)分明、全程留痕、動態(tài)預(yù)警，建立系統(tǒng)安全等級測評機制，從源頭上控制信息泄露的風(fēng)險；另一方面，充分發(fā)揮主觀能動性，運用調(diào)查問卷、上門走訪、電話訪談等方式對辦案前后信息征集者是否遵循“告知-同意”規(guī)則、個人是否遭遇信息泄露事件、是否受到垃圾短信、騷擾電話、精準(zhǔn)詐騙的滋擾等情況進行調(diào)研，通過把控抽樣調(diào)查的隨機性、樣本覆蓋的廣泛性、問題設(shè)計的精準(zhǔn)性有效保障評估的客觀性、準(zhǔn)確性、科學(xué)性，既達到了評估修復(fù)效果的目的，也提高了受害人、潛在受害人在公益訴訟中的參與度，建立起有效的溝通反饋模式。此外，檢察機關(guān)還對人大代表、政協(xié)委員進行問卷調(diào)研、電話訪談，充分借助“外腦”評價個人信息保護領(lǐng)域公共利益的修復(fù)效果，科學(xué)認(rèn)定行政機關(guān)是否依法全面履職，增強評估的中立性、客觀性。

三、辦案引發(fā)的思考

制發(fā)行政公益訴訟訴前檢察建議是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的重要手段，行政公益訴訟中訴前程序的案件數(shù)遠(yuǎn)超訴訟程序的案件數(shù)，因而，將訴前檢察建議“做到剛性，做成剛性”成為公益訴訟檢察工作的重中之重。2021年11月1日生效的《個人信息保護法》作為全面系統(tǒng)規(guī)定個人信息保護規(guī)則的單行立法，第70條明確授權(quán)檢察機關(guān)在個人信息保護領(lǐng)域提起公益訴訟。筆者認(rèn)為，檢察機關(guān)應(yīng)圍繞以下幾個方面提升個人信息保護行政公益訴訟訴前檢察建議的質(zhì)效。

（一）準(zhǔn)確認(rèn)定行政機關(guān)法定職責(zé)

從過往實踐來看，我國個人信息保護領(lǐng)域的行政監(jiān)管體系中權(quán)責(zé)交叉現(xiàn)象較為普遍，網(wǎng)信、工信、市場監(jiān)管等相關(guān)領(lǐng)域的管理部門都有監(jiān)管職能，這給行政公益訴訟中確定監(jiān)督對象增加了難度?！秱€人信息保護法》第60條沿襲了《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》的職權(quán)分配架構(gòu)，仍采用國家網(wǎng)信辦為統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機構(gòu)和行業(yè)主管部門分頭監(jiān)管的復(fù)合式監(jiān)管體系，這既是對現(xiàn)狀的延續(xù)，也是監(jiān)管精準(zhǔn)化的體現(xiàn)。［1］參見蔣紅珍：《〈個人信息保護法〉中的行政監(jiān)管》，《中國法律評論》2021年第5期。檢察機關(guān)在辦理個人信息保護領(lǐng)域行政公益訴訟案件時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，結(jié)合“三定”方案準(zhǔn)確認(rèn)定行政機關(guān)的職責(zé)，確保監(jiān)督對象的準(zhǔn)確。需要特別注意的是，依據(jù)《個人信息保護法》第60條，國家網(wǎng)信部門在個人信息保護方面主要承擔(dān)兩方面職責(zé)，一是統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門開展個人信息保護工作；二是對個人信息處理行為負(fù)有直接的監(jiān)督管理職責(zé)。對于前者，即國家網(wǎng)信部門僅承擔(dān)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)職責(zé)時，原則上不屬于行政法意義上的可訴行政行為，不具有可訴性［2］參見江必新、郭鋒：《〈中華人民共和國個人信息保護法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第541頁。，因而，此時不宜將網(wǎng)信部門作為檢察公益訴訟的監(jiān)督對象。對于后者，比如，《個人信息保護法》第38條、第40條規(guī)定了網(wǎng)信部門的組織安全評估具體職責(zé)，網(wǎng)信部門怠于履職造成國家利益或社會公共利益受到侵害時，便可作為檢察公益訴訟的監(jiān)督對象。

（二）全面把握公益損害事實

國家利益或社會公共利益受到侵害是行政公益訴訟案件調(diào)查的重要事項，構(gòu)成訴前檢察建議書的主體內(nèi)容，包括損害事實已經(jīng)發(fā)生和具有侵害危險兩類情形。當(dāng)前，算法正深刻改變著人類社會，人們在享受紅利的同時也承擔(dān)了更多的個人信息受侵害風(fēng)險。算法、數(shù)據(jù)挖掘等技術(shù)衍生出新型侵權(quán)樣態(tài)，譬如本案的信息泄露以及“大數(shù)據(jù)殺熟”算法歧視等，這類侵權(quán)樣態(tài)下的損害往往具有無形性和不確定性。在損害的判斷上，傳統(tǒng)判定方法遵循“差額說”，即個人信息侵權(quán)發(fā)生后，受害人的財產(chǎn)狀況與假設(shè)未曾發(fā)生時相比有所減少而造成的損失。［3］參見張建文、時誠：《個人信息的新型侵權(quán)形態(tài)及其救濟》，《法學(xué)雜志》2021年第4期。但無論是民法典還是《個人信息保護法》，其條文規(guī)范中并未出現(xiàn)“個人信息權(quán)”的相關(guān)表述，立法并未將個人信息上升為絕對權(quán)，僅將其作為權(quán)益加以保護，因而個人信息侵權(quán)無法適用“權(quán)利被侵害即存在損害”規(guī)則，此時，如何判斷損害的有無面臨法律解釋困境。我國民法典第998條在認(rèn)定物質(zhì)性人格權(quán)以外的人格權(quán)侵害責(zé)任時，降低對損害的確定性要求，摒棄了“全有全無”的傳統(tǒng)評價方式，將行為人、受害人的職業(yè)、影響范圍、行為目的、方式、后果等作為損害評價要素，這一規(guī)定也可以適用于個人信息侵權(quán)案件，該領(lǐng)域的損害呈現(xiàn)觀念化、抽象化和風(fēng)險化特征，損害或有發(fā)生之虞的風(fēng)險本身即構(gòu)成損害。因而，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分運用調(diào)查核實權(quán)固定證據(jù)，證明損害已經(jīng)發(fā)生或者具備現(xiàn)實危險性。

（三）精準(zhǔn)確定建議的具體內(nèi)容

《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第75條第3款規(guī)定，“《檢察建議書》的建議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與可能提起的行政公益訴訟請求相銜接”，即建議內(nèi)容要涵蓋此后可能提出的訴訟請求，這就要求檢察機關(guān)在查明違法事實、行政機關(guān)的法定職權(quán)的基礎(chǔ)上提出具備針對性、可操作性、可訴性的建議。一方面，提出的檢察建議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)對應(yīng)行政機關(guān)的法定職責(zé)，能夠督促引導(dǎo)行政機關(guān)根據(jù)建議內(nèi)容依法履職。另一方面，也應(yīng)體現(xiàn)檢察權(quán)的謙抑性，尤其在個人信息保護領(lǐng)域的技術(shù)復(fù)雜性現(xiàn)實之下，相應(yīng)領(lǐng)域、行業(yè)的主管行政機關(guān)對其所負(fù)職責(zé)、執(zhí)法程序等方面更具有專業(yè)性，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)，做到補位而不越位。對于羈束行政行為，法律、法規(guī)明確規(guī)定了權(quán)限范圍、幅度、行為方式、數(shù)量界限，因而，檢察機關(guān)在建議內(nèi)容中可以列明具體措施；但對于裁量性行政行為，檢察機關(guān)不宜作過于詳細(xì)的建議，宜給予行政機關(guān)依合理原則自由裁量的空間。

（四）健全檢察建議落實效果評估機制