不作為犯罪中的先行行為分析

覃 婕

廣西民族大學(xué)，廣西 南寧 530006

作為一種社會危害行為的表現(xiàn)形式之一，不作為主要指的是，行為人未履行法定義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。［1］對于不作為義務(wù)的來源，刑法學(xué)界有三種主流觀點，但通常認(rèn)為，不作為義務(wù)的來源主要從現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定、職業(yè)或職務(wù)的內(nèi)在要求以及實現(xiàn)的法律行為而引發(fā)的后續(xù)義務(wù)等。而對于義務(wù)的資源承擔(dān)以及公序良俗要求履行的相關(guān)義務(wù)并未得到學(xué)術(shù)界多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。對于法律的現(xiàn)有規(guī)定、職務(wù)行為的內(nèi)在要求以及法律行為如合同等引發(fā)的義務(wù)，實踐中范圍比較明確，各類學(xué)者的相關(guān)觀點對此并無太大爭議，而對先行行為引起的義務(wù)，則存在較大的爭議。如果《刑法》對先行行為規(guī)定過廣，則對不純正不作為犯罪就會打擊得過于寬泛，不利于實現(xiàn)《刑法》的懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的功能，如果對先行行為規(guī)定得過窄，則不利于打擊犯罪。因此，本文從先行行為的內(nèi)涵以及外延上進行深入研究，試圖明晰先行行為的基本問題。

一、先行行為的概念

學(xué)術(shù)界對先行行為的定義各有不同，在高銘暄和馬克昌主編的《刑法學(xué)》中，他們是這樣定義先行行為的：“由于行為人的行為而使刑法所保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài)時，行為人負(fù)有以采取有效措施排除危險或者防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)?！痹撚^點主張先行行為將會導(dǎo)致某種社會關(guān)系發(fā)生危險，因此負(fù)有阻止該危險發(fā)生的義務(wù)。張明楷教授的《刑法學(xué)》對先行行為的定義與高銘暄、馬克昌教授的大致相同，只是將“刑法所保護的社會關(guān)系”改為“法益”，并在“特定義務(wù)”中增加了“積極”，即為特定的積極義務(wù)，積極的義務(wù)意味著行為人應(yīng)主動地實施某些行為，去阻止危害結(jié)果的發(fā)生，否則，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。日本著名學(xué)者大谷實認(rèn)為，“所謂先行行為，是先行于成為問題的侵害法益的行為”。［2］該觀點強調(diào)先行行為應(yīng)具有“先行”性，并具有侵害法益的情形。綜合以上學(xué)者的觀點，本文認(rèn)為可以將先行行為定義為：行為人實施于前的某種行為，導(dǎo)致刑法所保護的利益處于危險狀態(tài)，因此負(fù)有阻止或者排除危險狀態(tài)或危害結(jié)果發(fā)生的某種積極義務(wù)。

根據(jù)上述定義，先行行為目前尚有幾點爭議應(yīng)進行深入研究，一是先行行為是否只能由“作為”構(gòu)成，二是先行行為是否應(yīng)包括犯罪行為，三是先行行為是否必須具備有責(zé)性，針對以上三點問題，本文將逐一進行深入探討。

二、先行行為的行為性

針對先行行為能否成為作為的一種具體形態(tài)，學(xué)術(shù)界存在著較大的爭議。第一種觀點認(rèn)為，先行行為不但可以是作為的行為，而且也能夠是不作為。［1］該種觀點的支持者肯定了先行行為由作為構(gòu)成的觀點，此外在一些特殊狀況下，一些不作為的行為也能夠誘發(fā)刑法義務(wù)中的先行行為，例如在一些持有型犯罪中，行為人對公安機關(guān)的檢查行為不予配合都能夠引發(fā)不作為的先行行為。［3］例如，一輛載滿潤滑油的車輛發(fā)生車禍而導(dǎo)致油料灑滿地面，由于司機未能及時將油料進行清理且未設(shè)警示標(biāo)志，導(dǎo)致一輛行駛而來的摩托車發(fā)生側(cè)翻，致使騎手死亡。在這種情況下，因司機的不作為行為可被認(rèn)定為不純正的不作為犯罪，所以總的來看，先行行為既能夠由作為構(gòu)成也能夠由不作為構(gòu)成。另外還有觀點認(rèn)為，先行行為只能由作為構(gòu)成，不作為不能成為其規(guī)范的范疇。［4］通過以上幾種情形從而得到先行行為既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。

第二種觀點認(rèn)為先行行為只能由作為構(gòu)成，不作為不能成為先行行為。首先，應(yīng)再次明晰作為與不作為這兩個概念。本文認(rèn)為，《刑法》中所規(guī)定的“不作為”犯罪，不應(yīng)認(rèn)定該“不作為”是一種“行為”，而應(yīng)認(rèn)定為是“事件”。從法理學(xué)角度來講，法律事實包括事件與行為，法律事件是由法律規(guī)范來進行規(guī)定，并不以行為人的意志而發(fā)生改變的，會導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更、消滅的客觀事實?！缎谭ā分械牟蛔鳛?，指的是“行為人負(fù)有實施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為”，從這一規(guī)定得知，法條里規(guī)定的不作為應(yīng)屬于事件，該事件不以某個行為的意志而改變，而是由法條直接進行規(guī)定，因此它的內(nèi)涵和外延是有別于“行為”與“未行為”的，而討論先行行為是作為還是不作為，其中的“作為”和“不作為”應(yīng)指的是行為，而不是事件。法律行為是以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，而引起的某種權(quán)利義務(wù)，根據(jù)這個定義可以得知，先行行為中的“作為”和“不作為”應(yīng)屬于行為的范疇；另外，對于先行行為中的作為與不作為而言，其應(yīng)當(dāng)是行為人是否行為或未行為。通過對學(xué)者們的觀點進行分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)，如果行為人實施了侵害刑法保護法益的行為時，此時受侵害方或其他關(guān)聯(lián)人就有阻止危險結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，如果行為人實施了防御性義務(wù)的，能由未行為導(dǎo)致，那么，支持該種未行為構(gòu)成犯罪的理論基礎(chǔ)將無從查證。如上文闡述的支持先行行為能由不作為構(gòu)成的學(xué)者所舉的例子，丟失公務(wù)用槍不及時報告，造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成丟失槍支不報罪。本文認(rèn)為，依法配備公務(wù)用槍的人員之所以構(gòu)成該不作為犯罪，并不是因為其實施了一個“不行為”即不及時上報的先行行為，而是因為違反了《刑法》第一百二十九條對丟失槍支不報罪的相關(guān)規(guī)定，即符合不作為犯罪的違反法律規(guī)定這一狀態(tài)，因此才認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。再如汽車傾倒的案例，本文認(rèn)為汽車司機構(gòu)成不作為犯罪，是因為其發(fā)生交通事故這個先行行為，導(dǎo)致了刑法保護的在同條公路上的其他司機的生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等利益處于危險狀態(tài)，司機負(fù)有及時設(shè)立警示牌和清掃路面的義務(wù)，以防止相應(yīng)的危害結(jié)果發(fā)生，而該司機并未實施這些行為，導(dǎo)致了摩托車司機發(fā)生交通事故致死的嚴(yán)重后果，因此被確定為犯罪的，該案件的先行行為明顯是交通事故這一“作為”行為，而并不是不設(shè)立警示牌、不及時清掃路面這一“不作為”行為。最后先行行為引起的危害結(jié)果發(fā)生，只是構(gòu)成不純正不作為犯罪的一種狀態(tài)，除此之外尚有因法律規(guī)定、法律行為、職務(wù)業(yè)務(wù)之要求等，不可將先行行為中的未行為另外納入懲罰范圍，否則將出現(xiàn)無限循環(huán)證明，即混淆使用“不作為”犯罪理論基礎(chǔ)去證明先行行為中“未行為”這一狀態(tài)，使“不作為”犯罪狀態(tài)更加復(fù)雜無序。

三、先行行為是否限于違法行為

對于先行行為是否限于違法行為，學(xué)術(shù)界有幾種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，無論是一般非法行為或者是犯罪，即使是合法行為，也可導(dǎo)致刑法所保護的利益遭到或者可能遭到損害，如某人駕駛汽車，因意外事故將他人撞傷，如不及時進行救助，那么很有可能會引發(fā)他人身體的嚴(yán)重創(chuàng)傷甚至死亡，此時也應(yīng)構(gòu)成不純正不作為犯罪。第二種觀點認(rèn)為，先行行為只能由違法行為構(gòu)成，即實施了某種危害行為，導(dǎo)致刑法所保護的利益受到威脅，還應(yīng)具備一定義務(wù)的違反性，從而才成為保證人，如行為人實施的行為符合客觀注意義務(wù)，或符合法律法規(guī)，即不至成立保證人地位。第三種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分情況來進行探討，如果我國刑事法律就某一行為設(shè)定了結(jié)果加重犯的，可以將加重結(jié)果在結(jié)果加重犯或另一重罪中進行評價，例如對他人非法拘禁過程中使用暴力，而使被拘禁者可能面臨死亡危險，但又不給予救助，最終導(dǎo)致受害者死亡，應(yīng)直接認(rèn)定為故意殺人罪即可。若《刑法》并未規(guī)定結(jié)果加重犯，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，如行為人非法采伐珍貴樹木，明知樹木倒下有可能將路人壓死，仍對危險狀態(tài)置之不顧，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)以非法采伐珍貴樹木罪與過失致人死亡罪數(shù)罪并罰。［5］第四種觀點則認(rèn)為，先行行為可由合法的、非刑法規(guī)制的違法行為、犯罪行為等多種行為構(gòu)成，對于故意犯罪還是過失犯罪，只要引發(fā)一定社會危害性的，如果行為人并不具備防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，那么只能將其按原罪進行定罪量刑。［6］否則將會出現(xiàn)許多原本的一罪被認(rèn)定為數(shù)罪。

第一種觀點認(rèn)為只要引發(fā)相應(yīng)的危險狀態(tài)產(chǎn)生，不論是合法行為、一般違法行為還是犯罪行為，均可構(gòu)成導(dǎo)致不作為犯罪的先行行為，該觀點顯然對先行行為的規(guī)定過于寬泛。第二種觀點將先行行為僅限于違法行為，極大地縮小了不作為犯罪的范圍，不利于打擊和預(yù)防犯罪。而第四種觀點認(rèn)為先行行為只能由合法行為和一般違法行為構(gòu)成，直接排除了犯罪行為可以成為先行行為的可能，因此亦存在不合理之處。經(jīng)過分析研判，本文同意第三種觀點。

首先，合法行為亦可能導(dǎo)致以后行為的違法性。如成年人帶小孩去游泳，孩子發(fā)生意外，該成年人應(yīng)有進行救助的義務(wù)，如果成年人能救助而不進行救助，導(dǎo)致小孩溺水身亡，則應(yīng)追究該成年人的刑事責(zé)任。此類案件就是合法行為導(dǎo)致某種義務(wù)產(chǎn)生，因沒有實施相應(yīng)救助行為，而導(dǎo)致不利結(jié)果產(chǎn)生的典型案例。有些學(xué)者認(rèn)為合法行為引起作為義務(wù)不符合公正合理的要求，本文認(rèn)為，無論是合法行為還是違法行為，只要致使刑法所保護的利益面臨危險，行為人在有能力阻止的前提下就沒有理由拒絕去防止危害的發(fā)生，即使行為人的行為并不違法，但仍有做出阻止不好結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。其次，一般的違法行為也可成為不作為義務(wù)的來源，這點得到許多學(xué)者的認(rèn)同，是最沒有爭議的觀點，究其原因在于先行行為為一般的違法行為的，在實施過程中就天然的使刑法保護的某種權(quán)利處于危險之中，因此具有阻止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。最后，犯罪行為是否能成為先行行為從而引起作為的義務(wù)，是學(xué)界爭議最大的一點，否定說認(rèn)為，犯罪行為已經(jīng)被刑法所評價，不應(yīng)對其進行再次評價，如行為人犯故意傷害罪，法律不能期待行為人對受害者實施救助，如果出現(xiàn)受害者死亡的，只能將侵犯人以故意傷害罪論處。對于此過程中出現(xiàn)的死亡結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)按照故意傷害罪的加重犯進行量刑，不可能先認(rèn)定行為人構(gòu)成故意傷害罪，后因侵害人未履行對受害者的救助而導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生將其認(rèn)定為不純正的不作為故意殺人罪。本文較為認(rèn)同第三種觀點，認(rèn)為應(yīng)分情況判斷，如前文所舉的例子，為典型的《刑法》規(guī)定了結(jié)果加重犯，應(yīng)按照法律規(guī)定進行定罪量刑，犯罪行為并未受到刑法的兩次評價，此應(yīng)為《刑法》的特殊規(guī)定，但不能因此得出所有的犯罪都不能成為作為義務(wù)來源的先行行為。上文提到的非法采伐珍貴樹木罪，而過失導(dǎo)致他人死亡的，應(yīng)對該行為處于數(shù)罪并罰。因此本文認(rèn)為，先行行為既可以由合法行為、一般違法行為構(gòu)成，也可以由特定的犯罪行為構(gòu)成。

四、先行行為的有責(zé)性

對于先行行為，是否必須要有行為人的意識作為輔助，也就是說，先行行為是否具有違法追責(zé)性，對于這一問題國內(nèi)外學(xué)者在認(rèn)識方面存在著較大的差異。德國學(xué)者麥爾克認(rèn)為，先行行為是一種法律行為，受到一定的心理活動的影響，從而使法律權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更或者消滅，如果是人無意識的外部活動，則不屬于刑法中的先行行為。法理學(xué)上法律行為的結(jié)構(gòu)有兩個方面：一是在意志方面，是人內(nèi)心的活動，即目的、動機以及認(rèn)知能力等；二是外在的表現(xiàn)方面，即手段、效果以及行動等，先行行為作為一種法律行為，除了具備目的動機等要素，還應(yīng)具備手段、效果等要素。德國最高法院也有過相應(yīng)判詞：“遵守交通規(guī)則，且保持客觀必要注意義務(wù)之汽車駕駛?cè)?，對于一個因自己之重大過失行為而造成意外事故之受傷者，亦不具保證人地位?！保?］因此德國采納的是先行行為應(yīng)具有有責(zé)性。但美國學(xué)者卻有不同的看法，阿諾德認(rèn)為先行行為不限于有責(zé)，無責(zé)即無意識狀態(tài)下的行為也能構(gòu)成先行行為。如一個成年人站在游泳池旁，一個孩子朝他的方向疾跑，在成年人無意識的情況下碰到他并掉進水中，該成年人并未進行及時救助，導(dǎo)致孩子溺水身亡，那成年人的行為如何定性是一個很難解決的問題。因此美國學(xué)者認(rèn)為，先行行為并不一定要具備有責(zé)性。在我國學(xué)者熊選國看來，即使其行為可認(rèn)定為無責(zé)，但仍有可能會對社會秩序的正常發(fā)展造成危害，再加上其與此行為存在著內(nèi)部的因果聯(lián)系，所以對已經(jīng)造成的社會危害行為人仍有義務(wù)予以消除。

本文認(rèn)為，先行行為涵蓋的合法性、非刑法規(guī)制的違法行為、犯罪行為等三個方面，就應(yīng)屬于法律行為的范疇，而一個完整的法律行為，應(yīng)該包括意志和表現(xiàn)兩個方面。意志因素對是否構(gòu)成先行行為的判斷并非毫無影響，如果某個行為在毫無意志因素的支配下發(fā)生，導(dǎo)致某種法益處于危險狀態(tài)，仍要求行為人為此承擔(dān)阻止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，則擴大了刑法的范圍。如美國學(xué)者的例子，成年人對孩子掉入水中的事件，不能構(gòu)成一個引起不作為義務(wù)的先行行為，因為成年人在意志上并無故意或者過失，成年人對于孩子溺死而不救的行為，應(yīng)認(rèn)定為“見死不救”的道德行為。因此，先行行為應(yīng)具備有責(zé)性。