從公益信托到慈善信托
——借鑒與建構

文｜呂鑫 浙江工業(yè)大學法學院教授

中國慈善聯(lián)合會專家委員會副主任

公益信托制度的借鑒

在探討《慈善法》再借鑒的慈善信托制度之前，介于慈善信托制度被嫁接在公益信托制度之上，我們也就有必要先分析《信托法》所借鑒的公益信托制度。而我們的分析也將從如下的視角切入，即我國學界通常認為《信托法》上的公益信托制度借鑒了日本法上相應之制度，那么兩國公益信托制度究竟存在何種程度上的借鑒關系呢？

第一，就公益信托的資格認定而言，兩國的公益信托制度在形式上均采取許可制模式。在形式上，公益（慈善）信托的資格認定可以采取登記（備案）制或許可（批準）制，而在最早創(chuàng)制慈善信托制度的英國以及繼受借鑒該制度的英美法系（其他國家），其（慈善）信托法通常采取的是登記（備案）制。日本在1922年《信托法》制定過程中，采用了基于批準的許可制。主管政府機關在認定公益信托時必須對其目的進行實質性審查，以確定該信托之目的是否屬于“公益目的”。

事實上，我國2001年《信托法》依據(jù)第62條之規(guī)定，“公益信托的設立和確定其受托人，應當經(jīng)有關公益事業(yè)的管理機構批準”，亦即同樣要求公益事業(yè)管理機構在認定公益信托時對其目的進行實質性審查。但值得注意的是，我國《信托法》并未對公益信托的目的進行實質性審查的標準予以規(guī)定，這也就意味著進行實質性審查的“公益事業(yè)管理機構”在審查時享有非常大的自由裁量權，且由于“公益事業(yè)管理機構”并非統(tǒng)一的主體，不同的主體在審查時又可能采取不同的資格認定標準，這必然將導致公益信托的設立難度激增，而這一問題在日本法上也同樣存在。事實上，兩國公益信托制度不僅是在資格認定上存在相似的制度和問題，在內(nèi)部治理結構上也存在頗為相似的制度和問題。

第二，就公益信托的內(nèi)部治理而言，兩國的公益信托制度在結構上均采取受托人與管理（監(jiān)察）人相結合之模式。在結構上，英美法系慈善信托的內(nèi)部治理以受托人為核心，但日本《信托法》在制定的過程中，不僅強調了受托人在內(nèi)部治理中的重要作用，而且還創(chuàng)造性地增設了管理人，以此形成了受托人與管理人相結合的內(nèi)部治理模式。根據(jù)日本《信托法》第8條之規(guī)定，對于包括公益信托在內(nèi)的受益人不特定或不確定之信托，其委托人不僅需要確定受托人，且還需要設置管理人，若委托人未設置管理人時，法院和主管政府機關可以依（利害關系人）申請或依職權選定管理人?！靶磐泄芾砣擞袡嘁宰约旱拿x為前項所規(guī)定的受益者進行有關信托的法院審理或審理以外的行為”，管理人則通過前述行為以與受托人相配合共同開展公益信托的內(nèi)部治理。

我國2001年《信托法》也選擇使用了監(jiān)察人之概念，并同樣在內(nèi)部治理上采取了受托人和監(jiān)察人相結合的模式— 根據(jù)該法第64條之規(guī)定，公益信托應當設置監(jiān)察人，但對于未設置監(jiān)察人的公益信托，該法不同于日本《信托法》之規(guī)定將權力授予法院和主管政府機關，而是僅僅授權由公益事業(yè)管理機構必須予以指定。此外，就監(jiān)察人的職權來說，我國《信托法》一方面在第65條規(guī)定在公益信托運行時“其信托監(jiān)察人有權以自己的名義，為維護受益人的利益，提起訴訟或者實施其他法律行為”，而另一方面則在第71條規(guī)定在公益信托終止時“受托人作出的處理信托事務的清算報告，應當經(jīng)信托監(jiān)察人認可后，報公益事業(yè)管理機構核準”，由此也就進一步拓展了監(jiān)察人的權利。但值得注意的是，監(jiān)察人的上述職權似乎不僅涉及內(nèi)部治理的開展，也有助于外部監(jiān)督的開展，而兩國公益信托制度在此方面也非常相似。

第三，就公益信托的外部監(jiān)督而言，兩國的公益信托制度在主體上均采取不同政府機關分別負責之模式。從主體上來說，英國慈善信托制度的外部監(jiān)督采取由慈善委員會為主體統(tǒng)一負責之模式，而日本《信托法》在制定時，并未選擇設立如慈善委員會那樣的主體統(tǒng)一負責外部監(jiān)督，而是選擇由所謂的“主管政府機關”負責外部監(jiān)督，但所謂的“主管政府機關”正如上文所述，并非是統(tǒng)一的特定政府機關，其實際上是將公益信托的外部監(jiān)督依據(jù)其目的不同而分別要求不同的政府機關予以監(jiān)督。如日本在1922年制定《信托法》之后，直到1977年才依據(jù)該法設立了兩件公益信托，對上述兩件公益信托負責外部監(jiān)督的政府機關分別為外務省和建設省。我國2001年《信托法》也基本予以借鑒，依據(jù)第62條之規(guī)定“公益信托的設立和確定其受托人，應當經(jīng)有關公益事業(yè)的管理機構批準”，其公益事業(yè)管理機構也并非統(tǒng)一的特定機關，而在《慈善法》實施前被批準的（至少）十件公益信托中，可以發(fā)現(xiàn)其管理機構包括了民政、公安、教育等多個政府機構。

從職權上來說，日本法上的主管政府機關和我國法上的公益事業(yè)管理機構政府機關被賦予了較大的權力以監(jiān)督公益信托的執(zhí)行，除了對于公益信托設立時的批準權之外，還享有如信托事務的檢查權等權力。但監(jiān)督權力似乎仍然不夠完善，諸如其賦予公益事業(yè)管理機構針對受托人非常有限的檢查權而非全面的（如對金融賬戶的查詢等）調查權，而其也并未賦予公益事業(yè)管理機構完善的處罰權，這些權力缺乏也就限制了外部監(jiān)督的效能。

慈善信托制度的再借鑒

以《慈善法》的制定為契機，立法者最終提出的解決之道即再借鑒英美法系的慈善信托（部分）制度，并將慈善信托制度嫁接在公益信托制度之上，以求克服公益信托制度所存在之種種問題。而如若我們繼續(xù)基于上文對公益（慈善）信托制度最為重要的內(nèi)容所做之區(qū)分，即可以發(fā)現(xiàn)在舊的公益信托制度之一般規(guī)定基礎上，新的慈善信托制度在資格認定、內(nèi)部治理和外部監(jiān)督等方面均作出了（不同于一般規(guī)定的）特別規(guī)定。

第一，就慈善信托的資格認定而言，《慈善法》將其在形式上改為采取備案制之模式。雖然《慈善法》在界定慈善信托時仍認為其屬于公益信托，但其放棄了公益信托在資格認定上所采取的許可制，而是借鑒了英美法系慈善法的備案（登記）制，依據(jù)該法第45條之規(guī)定，設立慈善信托應當采取書面形式，受托人應當在慈善信托文件簽訂之日起七日內(nèi)，在受托人所在地縣級以上民政部門備案，未在民政部門備案的慈善信托將無法享受稅收優(yōu)惠。而對于慈善信托文件來說，民政部和銀監(jiān)會聯(lián)合制定的《慈善信托管理辦法》不僅對其所應具有的具體內(nèi)容作了明確之規(guī)定，且還對備案所需要的書面材料作了詳盡之規(guī)定。

第二，就慈善信托的內(nèi)部治理而言，《慈善法》將其在結構上改為采取以受托人為核心之模式。具體來說：一方面，就監(jiān)察人而言，新法雖然并未對監(jiān)察人的權利和義務予以修改，但明確規(guī)定在慈善信托的設立時，可以根據(jù)需要以決定是否設置監(jiān)察人，換言之，不再必須設置監(jiān)察人；另一方面，就受托人而言，新法將受托人的范圍進一步限定為慈善組織和信托公司兩類法人（第46條），而將自然人和其他法人組織等主體排除在受托人范圍之外，以期確保慈善信托更為規(guī)范而有效的運行。

第三，就慈善信托的外部監(jiān)督而言，《慈善法》將其在主體上改為采取由民政部門統(tǒng)一負責之模式。《慈善法》在借鑒慈善信托制度時，也借鑒了英美法系慈善法規(guī)的外部監(jiān)督機制，放棄了此前公益信托制度在外部監(jiān)督主體上采取分散負責之模式，而是將包括慈善信托在內(nèi)的慈善活動監(jiān)督權力統(tǒng)一賦予給了各級民政部門，并針對此前公益管理機關監(jiān)督權力不夠完善等問題，進一步賦予了民政部門下列兩項權力：（1）調查權，不僅包括了現(xiàn)場調查權、材料調取權、信息質詢權，而且還包括了（此前缺乏的）金融賬戶查詢等權力；（2）處罰權，包括針對未將財產(chǎn)用于慈善目的以及未依法公開等情況。與此同時，《慈善法》還完善了監(jiān)督者的監(jiān)管職權，以確保其有效地開展監(jiān)督。

但值得注意的是，《慈善法》的監(jiān)督職權實際上是由民政部門的內(nèi)設機構行使，而該內(nèi)設機構開展監(jiān)督活動中往往受到諸多限制，尤其是與銀行業(yè)監(jiān)督管理機構建立的所謂“監(jiān)管協(xié)作機制”能否有效地發(fā)揮監(jiān)督作用仍有待觀察。

慈善信托制度的建構

本文認為，慈善信托制度要完成本土（化）建構，首先需要解決制度建構過程中最為突出之問題，而這些問題在上文對慈善信托制度的資格認定、內(nèi)部治理和外部監(jiān)督所作的分析中已經(jīng)基本指出，以下將針對上述問題提出大致的完善對 策。

第一，就慈善信托的資格認定而言，應增加備案后的公益性審查。《慈善法》雖然在形式上規(guī)定了慈善信托的設立需要將信托文件予以備案，但備案是否能夠立即獲得法律上的慈善信托資格仍值得商榷。究其原因，從慈善法學的角度來說，慈善信托的資格還需要通過對信托文件予以審查并通過后才能獲得認定，而這種基于內(nèi)容的審查即上文已經(jīng)提到的公益性審查，其實際的功能在于從內(nèi)容上確保慈善（信托）能夠具有促進諸如“公共利益（福利）”等價值，進而以此證成賦予其稅收減免等特權之正當性。由此，在慈善法學上，公益性審查可謂是慈善信托資格認定之核心。

那么公益性審查究竟應當如何開展呢？從慈善法學的角度來說，公益性審查通常至少應當從兩方面展開：（1）公共性，指慈善活動的受益人應當是全體公民或部分公民，即所謂的“公共（益）慈善”，而不能是特定公民，即不能是所謂的“私益慈善”；（2）有益性，即慈善活動所追求的慈善目的應當能夠產(chǎn)生并提供給受益人客觀而可辨識的公共利益（或曰公共福利），且其所產(chǎn)生的利益應當明顯大于所產(chǎn)生的損害。而唯有同時符合以上兩方面的要求才能獲得慈善信托資格。

第二，就慈善信托的內(nèi)部治理而言，應重點完善受托人的法律義務?！洞壬品ā冯m然在內(nèi)部結構上轉變?yōu)椴扇∫允芡腥藶楹诵模⑹芡腥说姆秶薅ㄔ诖壬平M織和信托公司，但并未針對上述兩者的特征明確規(guī)定相應的法律義務。而從慈善法學的角度來說，《慈善法》在將來的完善過程中，首先應明確規(guī)定受托人（在追求慈善目的時）有遵守公益原則及相關規(guī)則之義務，并在此基礎上還需再細致地完善以下4種義務：（1）追求慈善（實體）利益最大化的義務；（2）管理慈善（實體）財產(chǎn)時的謹慎義務；（3）治理應秉承合理注意的義務；（4）確保慈善（實體）能夠承擔責任之義務等。

如果說慈善組織擔負的是追求慈善實體利益最大化的義務，那么信托公司擔負的則是追求慈善（信托）項目利益最大化的義務，而由此所導致的管理財產(chǎn)時的謹慎義務和注意義務即應作差異化的規(guī)定。舉例來說，由于信托公司可能同時作為商事信托和慈善信托的受托人，因而為避免營利目的和慈善目的（非營利目的）之沖突而損害后者利益，即需要針對此提出專門的避免利益沖突之注意義 務。

第三，就慈善信托的外部監(jiān)督而言，應提升民政部門的監(jiān)督效能?！洞壬品ā穼響攺囊韵聝煞矫嬗枰酝晟疲阂环矫妫獠勘O(jiān)督的職權主要賦予民政部門，而民政部門從短期來看需要解決執(zhí)法人員編制及其法律知識、技能培養(yǎng)等問題，從長期來看則應當將部門從內(nèi)設處室轉變?yōu)楠毩⒌谋O(jiān)督機構，這不僅有利于更為高效地履行監(jiān)督職責，而且也便于和其他監(jiān)督機構如負責稅收減免的稅務部門和監(jiān)管慈善信托的銀監(jiān)部門形成協(xié)作機制，以此更為有效地監(jiān)督和糾正慈善募捐活動中的非法行為。另一方面，針對民政部門在行使監(jiān)督職權時存在較大的自由裁量權之問題，應當考慮針對不同的違法行為根據(jù)其危害程度等因素，分別對處罰的詳細標準予以設定，這不僅有助于更為明確與合理地實施處罰，也將有助于對政府自由裁量權的有效規(guī)制。

本文認為我國的慈善信托制度在將來要完成建構，在規(guī)范層面上至少應從以下方面予以完善：第一，在資格認定方面，應在所采取的備案制之基礎上，增加備案后的公益性審查；第二，在內(nèi)部治理方面，應在改為采取以受托人為核心之基礎上，完善受托人的信義義務；第三，在外部監(jiān)督方面，應在改為由民政部門統(tǒng)一負責之基礎上，提升民政部門的監(jiān)督效能。而以上三方面應作為慈善信托制度將來完善之重點，供《慈善法》與《信托法》未來修訂參考。