代購管制藥品案分析

李佳明

貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025

2021年9月河南發(fā)生一起案件，一位年輕媽媽因長(zhǎng)期代購治療罕見癲癇病的管制藥品，涉嫌走私、運(yùn)輸、販賣毒品罪（下文簡(jiǎn)稱“運(yùn)輸毒品罪”）被立案，后因其系初犯和為兒子治病且未獲利等原因，檢察院認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微，綜合考量后作不起訴決定。在本案中檢察院適用的是《刑事訴訟法》第一百七十七條，即檢察院認(rèn)為行為人的行為構(gòu)成犯罪，只不過犯罪情節(jié)輕微社會(huì)危害性不大，因此定罪不起訴。本案中檢察機(jī)關(guān)在公正司法的前提下充分發(fā)揮刑法的謙抑性，彰顯了司法的法律和社會(huì)效果相統(tǒng)一，正是我國司法在不斷進(jìn)步的一個(gè)體現(xiàn)。筆者試將此案置于階層體系下進(jìn)行分析，以探討出罪的可能性和路徑。

一、法益侵害性

刑法的目的或任務(wù)是什么，或者說犯罪的本質(zhì)是什么，對(duì)此刑法理論上有兩種對(duì)立的學(xué)說。法益保護(hù)說認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是侵害或威脅到法律所保護(hù)的利益，因此刑法的任務(wù)是保護(hù)法益；規(guī)范維護(hù)說則認(rèn)為犯罪實(shí)際上是對(duì)刑法背后規(guī)范的違反，因此刑法的目的是維護(hù)法律的規(guī)范。法益保護(hù)說在刑法理論上占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，根據(jù)我國《刑法》第二條的規(guī)定也可以看出，我國《刑法》的任務(wù)是保護(hù)國家安全、公民權(quán)利等各種法律所保護(hù)的利益，因此可以認(rèn)為法益保護(hù)說與我國《刑法》的規(guī)定相契合。法益概念具有解釋規(guī)制機(jī)能［1］，所以刑法理論研究和司法實(shí)踐在對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋和適用時(shí)，要以刑法規(guī)范的保護(hù)法益為指導(dǎo)，才能符合刑法的目的。

運(yùn)輸毒品罪所侵害的法益為何，這在理論上存在一定爭(zhēng)議，總體上有國家管理制度說、公眾健康說和雙重法益說。國家管理制度說認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪侵害了國家對(duì)于毒品這種管制物品的管理制度；［2］公眾健康說認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是公眾健康，但并不是具體個(gè)人的身體健康，而是作為超個(gè)人法益的公眾健康。［3］雙重法益說認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪不僅侵犯了國家對(duì)毒品的管理秩序，同時(shí)也侵害了公民的健康。［4］國家管理制度說沒有揭示運(yùn)輸毒品罪的本質(zhì)，也不能很好地指導(dǎo)運(yùn)輸毒品罪的適用，例如吸食毒品明顯侵害了國家對(duì)毒品的管理制度，但我國《刑法》并沒有將此種行為納入規(guī)制范圍。雙重法益說也存在如上問題，國家對(duì)毒品進(jìn)行管制歸根到底是為了其使用規(guī)范化、合理化，以免部分民眾濫用而危害公眾健康，從而維護(hù)國家的安定和社會(huì)穩(wěn)定。相比之下筆者更贊同公眾健康說，如上所述國家管理毒品就是為了防止其被濫用危害公眾健康，從我國《禁毒法》的規(guī)定中就可見端倪，該法第一條①《中華人民共和國禁毒法》第一條 為了預(yù)防和懲治毒品違法犯罪行為，保護(hù)公民身心健康，維護(hù)社會(huì)秩序，制定本法。就規(guī)定其制定目的是打擊毒品違法犯罪行為，從而保護(hù)公民身心健康。

明確了運(yùn)輸毒品罪的保護(hù)法益是公眾健康后，就可以將本案置于公眾健康法益的審視之下。本案的行為人是為了給其孩子代購藥品才違反了管制藥品的規(guī)定，且其代購的藥品除了自己用以外，只給了代購藥品群的其他需要此類藥品的父母。從客觀上來說代購藥品行為會(huì)挽救部分孩子的性命和破碎的家庭，而侵害到公眾健康安全的可能性并不大。

二、構(gòu)成要件故意

責(zé)任主義是大陸法系刑法的基本原則之一，其強(qiáng)調(diào)“無罪責(zé)即無刑罰”，只有在兼具責(zé)任能力與故意或過失時(shí)，才能就行為人所實(shí)施的行為進(jìn)行非難。［5］這體現(xiàn)的是消極的責(zé)任主義，除了要求行為人具備非難可能性以外，還要求法益遭受侵害的結(jié)果或危險(xiǎn)在主觀上能歸責(zé)于行為人，即行為人對(duì)實(shí)施的違法行為具有故意或過失。在刑法理論發(fā)展的過程中，故意在犯罪論體系上的地位也發(fā)生了變化。目的行為論之前的犯罪理論將故意與過失視為罪過的兩種形態(tài)，而今日的犯罪理論將故意和過失從責(zé)任階層提前到不法階層進(jìn)行考察。因此犯罪故意也被稱為“構(gòu)成要件故意”，其包含認(rèn)識(shí)因素和意志因素，行為人不僅要認(rèn)識(shí)到客觀的構(gòu)成要件事實(shí)，還要基于該認(rèn)識(shí)意欲實(shí)現(xiàn)不法事實(shí)，簡(jiǎn)言之就是對(duì)實(shí)現(xiàn)不法事實(shí)的“知”與“欲”。

認(rèn)識(shí)因素中包含諸多內(nèi)容，如行為、行為對(duì)象、結(jié)果、因果關(guān)系等，在本案中需要討論的是行為對(duì)象。本案中行為人涉嫌的是運(yùn)輸毒品罪，行為對(duì)象是“氯巴占”這種被國家列為管制的藥品，在刑法上被評(píng)價(jià)為毒品的藥物。此時(shí)涉及對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)的不同階段，第一階段是對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)的認(rèn)識(shí)，如對(duì)于將他人所有的財(cái)物轉(zhuǎn)移到自己控制之下這一形式上的事實(shí)的認(rèn)識(shí)；第二階段是對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件事實(shí)的社會(huì)性意義的認(rèn)識(shí)，例如對(duì)實(shí)施“盜竊”這一事實(shí)所包含的社會(huì)意義的認(rèn)識(shí)；第三階段則是對(duì)刑法關(guān)于該行為的規(guī)定的認(rèn)識(shí)，例如《刑法》第二百六十四條規(guī)定盜竊數(shù)額較大的公私財(cái)物應(yīng)處刑罰。［6］對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)要達(dá)到上述的第二階段，才能認(rèn)定行為人具備故意，如果行為人連事實(shí)所包含的社會(huì)意義都沒有認(rèn)識(shí)到，則不能進(jìn)行故意的非難。本案中行為人對(duì)代購的藥品系“氯巴占”這一事實(shí)的認(rèn)識(shí)肯定具有，但在第二階段即對(duì)“氯巴占”所包含的社會(huì)性意義是否有認(rèn)識(shí)則存有疑問，行為人可能對(duì)該藥品未在國內(nèi)獲批上市甚至系管制藥品有了解，但將此作為對(duì)“氯巴占”包含的社會(huì)意義有認(rèn)識(shí)的依據(jù)則值得商榷。

三、緊急避險(xiǎn)

緊急避險(xiǎn)是《刑法》中非常重要的制度，大陸法系國家一般都有規(guī)定，我國《刑法》也在第二十一條①《中華人民共和國刑法》第二十一條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。就緊急避險(xiǎn)作出規(guī)定，對(duì)于成立緊急避險(xiǎn)者不承擔(dān)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)作為一項(xiàng)重要的制度有其適用的條件，只有滿足這些條件才能認(rèn)定行為人屬于緊急避險(xiǎn)，阻卻行為的違法性。

（一）現(xiàn)在的危險(xiǎn)

緊急避險(xiǎn)的首要條件是發(fā)生現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，即法益正遭受現(xiàn)實(shí)的損害或危險(xiǎn)。動(dòng)物襲擊和疾病等都可以作為緊急避險(xiǎn)中危險(xiǎn)的來源。并且緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)針對(duì)的可能是自己的利益，也可能是他人或者國家的利益。本案中的行為人面臨的正是自己的兒子患有罕見的癲癇疾病，到處求醫(yī)卻未能找到救治辦法，其子的生命健康利益一直遭受著疾病的威脅。緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)必須具有現(xiàn)在性，即法益處于受到侵害危險(xiǎn)的狀態(tài)且尚未解除。時(shí)間的判斷需要結(jié)合具體的案情，這種時(shí)間可能是短期的，也可能是長(zhǎng)期持續(xù)性的危險(xiǎn)狀態(tài)，只要危險(xiǎn)有變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)侵害結(jié)果的可能性即可。本案中行為人的兒子自小便遭受疾病的威脅一直未能治愈，病魔隨時(shí)有侵害其子身體健康和生命的可能性，而行為人代購藥品的時(shí)間處于其兒子生病期間，因此符合緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件。

（二）不得已

緊急避險(xiǎn)要求行為人出于不得已而損害另一較小或同等法益，這是緊急避險(xiǎn)的補(bǔ)充性要件，該要件意味著避險(xiǎn)行為必須是消除危險(xiǎn)的必要手段，如果有其他更好的途徑能消除對(duì)法益造成的危險(xiǎn)，則行為不成立緊急避險(xiǎn)。避險(xiǎn)行為的必要性應(yīng)當(dāng)以社會(huì)一般人面臨行為人當(dāng)時(shí)的處境來考察，結(jié)合危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)的客觀情況進(jìn)行判斷，若彼時(shí)存在一些更優(yōu)的解決辦法，則不能認(rèn)定避險(xiǎn)行為的必要性。本案中行為人的兒子患有罕見的癲癇病，經(jīng)四處醫(yī)治仍未能治愈，在醫(yī)生建議后方知“氯巴占”能起到一定效果，試想如果國內(nèi)有藥效更好的替代性藥品，誰會(huì)冒著風(fēng)險(xiǎn)去代購呢？也許有人說國內(nèi)并不是沒有其他藥品，但從媒體報(bào)道可知國內(nèi)現(xiàn)有的藥品相比“氯巴占”副作用較大，作為需要長(zhǎng)期服用的藥物來說難免會(huì)對(duì)身體機(jī)能造成傷害，所以相比較而言代購“氯巴占”確實(shí)屬于不得已而為之。

（三）避險(xiǎn)意思

行為人必須認(rèn)識(shí)到正在發(fā)生的危險(xiǎn)，并意圖以避險(xiǎn)行為保護(hù)更高的利益。本案中行為人對(duì)兒子遭受的疾病痛楚有認(rèn)識(shí)，且為了治病而不惜違反法律，因此具有避險(xiǎn)意思。但行為人只是認(rèn)識(shí)到代購行為可能有違藥品管理法規(guī)，并未認(rèn)識(shí)到其行為可能違反《刑法》中毒品犯罪的規(guī)定。

（四）限度條件

緊急避險(xiǎn)的限度條件是未超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害。正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象是危險(xiǎn)來源，即所謂“正對(duì)不正”；而緊急避險(xiǎn)的對(duì)象是另一合法利益，實(shí)際上是通過損害另一合法利益來保護(hù)當(dāng)前的法益。所以在限度上緊急避險(xiǎn)要比正當(dāng)防衛(wèi)嚴(yán)格，正當(dāng)防衛(wèi)只要沒有“明顯”超過必要限度就不會(huì)防衛(wèi)過當(dāng)，而緊急避險(xiǎn)則只能在必要限度內(nèi)實(shí)施。緊急避險(xiǎn)的必要限度是什么，刑法理論上存在爭(zhēng)議。傳統(tǒng)理論認(rèn)為緊急避險(xiǎn)所造成的損害要小于所避免的損害［7］，但該說不利于發(fā)揮緊急避險(xiǎn)的作用，緊急避險(xiǎn)本就是為了鼓勵(lì)人們?yōu)榫S護(hù)更重要的利益而放棄價(jià)值稍低的利益，如果僅根據(jù)損害結(jié)果來進(jìn)行比較難免導(dǎo)致避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定過于寬泛。利益衡量說則認(rèn)為避險(xiǎn)行為保護(hù)的利益應(yīng)明顯地高于受侵害的利益［8］，在個(gè)案的適用中要考察以下幾個(gè)要素：法益的位階關(guān)系，如人格利益優(yōu)于財(cái)產(chǎn)利益；法益受影響的程度，為了保護(hù)較低位階的法益免受更嚴(yán)重的侵害，而不得已導(dǎo)致較高位階的法益受到輕微的損害，也符合緊急避險(xiǎn)限度的要求；損害發(fā)生的可能性，被救助法益實(shí)際發(fā)生損害的可能性越大，則緊急避險(xiǎn)成立的限度就越高；避險(xiǎn)成功的概率及實(shí)害風(fēng)險(xiǎn)。［9］具體到本案來說，人的生命健康利益自然是無價(jià)的，但在位階上與作為集體法益的公眾健康比較確實(shí)難以得出結(jié)論。避險(xiǎn)行為導(dǎo)致管制藥品擴(kuò)散并影響公眾健康的可能性較小，因?yàn)樾袨槿酥皇菫槿簝?nèi)同樣需要此類藥物的家長(zhǎng)進(jìn)行代購，但行為人的兒子因疾病有損身體健康的可能性較大，相比較之下避險(xiǎn)行為確實(shí)沒有超過必要限度。而且行為人避險(xiǎn)成功的概率明顯很大，其兒子的疾病在藥物的控制之下得到明顯好轉(zhuǎn)，從實(shí)害風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，行為人用制造一個(gè)抽象危險(xiǎn)的緊急避險(xiǎn)行為避免了一個(gè)具體危險(xiǎn)的發(fā)生，因此可以承認(rèn)避險(xiǎn)行為的正當(dāng)性。

四、違法性意識(shí)

違法性意識(shí)（或稱不法意識(shí)）是指行為人對(duì)其行為被法律所禁止有認(rèn)識(shí)，該問題在理論上存在諸多爭(zhēng)議，一般作為禁止錯(cuò)誤展開討論。關(guān)于違法性意識(shí)有多種學(xué)說，違法性意識(shí)不要說認(rèn)為不法意識(shí)并不是故意的內(nèi)容，所以禁止錯(cuò)誤并不足以故意導(dǎo)致犯罪不成立。［10］故意說認(rèn)為違法性意識(shí)應(yīng)作為故意的組成部分，行為人對(duì)其行為的不法存在認(rèn)識(shí)時(shí)方能認(rèn)定具有故意。［11］區(qū)分說認(rèn)為自然犯的故意無需存在違法性意識(shí)，法定犯則要求違法性意識(shí)作為故意的內(nèi)容。［12］責(zé)任說認(rèn)為不法意識(shí)是與構(gòu)成要件故意相互獨(dú)立的責(zé)任要素，因此行為人對(duì)不法意識(shí)的缺乏并不影響罪責(zé)；但是在某些特殊情況下，對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不可避免時(shí)可以阻卻罪責(zé)。［13］故意說和責(zé)任說的支持者相對(duì)較多，兩種學(xué)說持對(duì)立之勢(shì)已久，直至今日仍有爭(zhēng)論，但責(zé)任說得到多數(shù)學(xué)者的支持。

筆者也贊同責(zé)任說，因?yàn)楣室饨鉀Q的主要是對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和決意問題，違法性意識(shí)系規(guī)范評(píng)價(jià)與故意的關(guān)系不大，且禁止錯(cuò)誤無法避免時(shí)仍可阻卻罪責(zé)，不會(huì)像違法性意識(shí)不要說那樣絕對(duì)導(dǎo)致個(gè)案有違責(zé)任主義。本案的行為人正是缺乏違法性意識(shí)，沒有認(rèn)識(shí)到代購該管制藥品“氯巴占”的行為具備刑事違法性，因此屬于典型的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（或稱“禁止錯(cuò)誤”）。但如上所述故意的成立并不需要具備違法性意識(shí)，因此需要進(jìn)一步審查禁止錯(cuò)誤的回避可能性。禁止錯(cuò)誤是否可回避要基于行為人的能力而非一般人來判斷，據(jù)不起訴書顯示行為人系碩士研究生，完全有獲取“氯巴占”相關(guān)信息的能力和現(xiàn)實(shí)可能性，因此該禁止錯(cuò)誤可以避免，不能阻卻行為人的責(zé)任。