建筑工程合同法律風險及其防范對策

劉元斌

山東華斌律師事務所，山東 臨沂 276000

伴隨中國社會主義市場經濟的快速發(fā)展，建筑施工公司也迎來了史無前例的蓬勃發(fā)展契機，但與此同時，更多各種類型的建筑工程及施工合同的法律風險也不斷涌現(xiàn)。建設施工合同糾紛案是司法實務中經常出現(xiàn)的案例類型，合同內容專業(yè)性較強、簽訂程序繁瑣，因此如果要成功地避免建設施工合同的經營風險，除了需要掌握扎實的法律專業(yè)理論知識外，更要有豐富的實踐經驗。

在現(xiàn)實中，因為有關法規(guī)和監(jiān)督體系還不完善，再加上施工人員風險防范意識欠缺，在約定和履行的過程中經常出現(xiàn)不規(guī)范、不嚴格的行為，由此造成合同糾紛時有發(fā)生，從而導致了項目的施工進度和創(chuàng)效水平都遭受了很大負面影響［2］。所以，一個規(guī)范而合格的建筑工程契約的制定既能夠保護契約中各方主體的權益，又能夠保證建筑市場秩序。

一、建設工程合同現(xiàn)狀以及風險預警的措施必要性

（一）建設工程合同現(xiàn)狀

目前而言，我國建設工程項目合同管理相關研究還并未形成完整的有效體系，尤其是對于合同風險管理方面，研究成果還未成型，研究程度存在欠缺。接觸了國外先進的合同管理理論，積累了大量建設項目合同管理的實踐經驗后，我國建設項目合同管理理念也在逐步成長，近年來隨著建筑行業(yè)達到新的高度，我國建筑企業(yè)對建設工程合同研究已經有一定的成果形成。

（二）建設工程合同風險預警的重要性

正確理解與認識建筑工程合同風險防范對于建筑工程施工公司而言，無疑有著事關公司整體建設發(fā)展的重要性。了解并認識建設工程合同風險規(guī)范的重要意義，要從風險避免、降低工程糾紛、提高生產效率三方面來進行。

1.能夠合理規(guī)避工程經營風險。現(xiàn)在不少公司片面地強調盈利和掙快錢，卻忽略了對建設工程合同的管理，這樣就會給公司和企業(yè)管理埋下了很多隱患，完全將公司和企業(yè)的生存發(fā)展寄托于運氣和人情之上［3］。反觀那些發(fā)展非常好的公司和企業(yè)，往往能夠得到完全相反的結論，也就是如果這些公司和企業(yè)都重視履約管理，在基本上都可以從合約擬制層面將經營風險減至最低限度，從而使公司或企業(yè)都可以全身心地投入發(fā)展。

2.可以合理減輕經營糾紛。因為不管何種類型的企業(yè)，除了非營利性質的企業(yè)以外，其余企業(yè)的經營目的都是為獲取更大的經營利潤。不管哪個公司和企業(yè)，倘若成天都被無窮無盡的官司所糾纏，可想而知它哪能專心致志地投資建設，進而直接影響公司和企業(yè)的盈利目標。所以，從這種角度上來講，公司和員工必須要盡可能多地防止卷入各種官司糾纏之中，確保公司可以集中精力于發(fā)展公共事業(yè)［4］。

3.可以合理提高效率。如合理做好建設項目施工合同風險預警，就可以防止公司和企業(yè)被卷入更多的工程合同糾紛中，則公司和企業(yè)就可以將更多人員、物資和錢財參與到項目管理施工流程中，進而大大地提高效率。做好建設工程合同風險預警，就可以在工程合同糾紛發(fā)生后，及時完結爭議。

二、導致建筑工程合同法律風險形成的因素

（一）相關法律的不完善性

建設工程合同法律風險的產生的直接因素是：由于建設工程所依據(jù)的相關法律法規(guī)不夠完善，所制定的法律規(guī)定也不夠嚴格。所以立足法律本身，一定要有相應的嚴謹性，而因為建設工程本身的特殊性和復雜的特殊性，就更要求國家立法部門給予保護。我國建筑行業(yè)中適用的《民法典》和《建筑法》及其有關領域的法律條文，均規(guī)定了施工各方主體在履行工程施工約定內容的同時，還應當遵守平等互利、合理平等的基本原則。

（二）建筑工程市場監(jiān)管力度不夠

因為有關立法的不完善，也更突出了建筑工程市場監(jiān)管的必要性，監(jiān)管部門可以起到二次保護的效果。例如加強如下方面的監(jiān)管：檢查施工雙方在招標、投標的流程中，是否出現(xiàn)假資招標、掛靠招投標等一系列的違規(guī)操作；檢查施工雙方在訂立和簽訂合同的流程中，如何對每一項進度都做出有力的監(jiān)督與考核；在嚴格規(guī)范了工程施工方案的同時，是否對實際建筑狀況作出了提前的勘察與監(jiān)測［5］。

（三）合同管理制度的不健全性

建筑公司缺乏完善的管理體系，如何為公司本身創(chuàng)造效益，在當前依法治國的大環(huán)境下，大家也都在逐漸學會運用法治精神來保護自己的合法權益。而建筑公司當然也意識到了合同管理的必要性，雖然他們也是在逐漸探索，但仍然沒有形成完善的制度規(guī)模，不過正是因為在建筑行業(yè)的施工周期長、專業(yè)需求高、涉及面寬，這也就在建筑施工的過程中增加了合同管理工作的難度，從而造成了合同管理工作不規(guī)范、制度規(guī)定不清晰、實施力度不夠，從而使合同管理工作的法律風險就被逐漸加大，妨礙了建筑行業(yè)的良性發(fā)展。

（四）承建雙方風險防范意識不足

建筑施工是一個周期長、投入資金大、對專業(yè)性要求高的工作。而建筑施工契約的各方當事人即為發(fā)包方與承接方，建筑施工各方都必須是相互平等的民事責任市場主體，他們都應當在訂立合同前以及遵守合同的整個過程中，加強風險準備意識?，F(xiàn)階段，承接建筑工程的其他主體人很多都是有工作經歷的農民工，但是沒有契約意識和法律意識［6］。在簽約以前，對建筑施工起草協(xié)議中的有關專業(yè)用詞和語言產生了誤讀，從而只是依據(jù)之前的工作經歷對號入座，沒有預見其中風險；在簽約的整個過程中，也不能通過更積極的方式或方法來應對法律經營風險，這將在極大程度上導致自己的合法權益遭受損失。

三、建筑工程合同法律風險防范對策

（一）建立健全建設工程法律規(guī)范體系

就目前來說，我國在建設工程相關的法律規(guī)范體系中仍然存在一定的滯后性，具體來說例如：建造工程中出現(xiàn)的一些問題，在相關法律中無法找出明確的法律條文可以進行處理。隨著我國經濟的不斷快速發(fā)展，我國建筑市場也得到了前所未有的發(fā)展機遇，然而出現(xiàn)工程內部承包的現(xiàn)象在施工企業(yè)的管理模式中也是越來越多，但是就此而言法律對內部承包的定性卻無具體條款可以查找［7］。通常我們所說的工程內部承包它區(qū)別于非法掛靠以及轉包，但是通常來說這三者的認定標準，又存在著較多的模糊之處，我們通常說的工程內部承包它是合法有效的，但是如果是掛靠和轉包的話，又是法律所禁止、不允許的。故此，在今后的相關立法工作中，應積極對建筑企業(yè)的內部承包經營進行相應法律規(guī)定的完善，盡可能地修繕法律的遺缺之處。只有建立健全的法律規(guī)范體系，才能真正意義做到有效處理建設工程施工合同的法律糾紛中的司法認定問題，并盡可能地從宏觀的角度規(guī)避建設工程施工合同中帶來的法律風險。

（二）完善法律制度

為了避免因建筑合同各方而可能產生的法律風險，必須有健全、明確的法規(guī)機制為基礎。以法律規(guī)定為指導，明晰各方主體在合同訂立和執(zhí)行過程中的權利義務，并確定在發(fā)生合同糾紛時的解決依據(jù)，則可以有效防止矛盾糾紛的發(fā)生，從而避免了各類合同的法律風險，從而使得建筑工程能夠更加順暢地實施和開展［8］。而為了健全立法規(guī)定，就必須規(guī)范在施工領域的有關規(guī)定，使當事人主體的權利義務更加明晰，以便于在法律根源上指導當事人主體按照法律規(guī)范來訂立合同，從而有效地防止可能發(fā)生的各類法律糾紛，從而推動建筑工程的順暢進行。

（三）優(yōu)化合同管理

對于所有參加建設項目的市場主體人而言，建立了完善的合作管理制度，通過合約管理的有序進行，就可以避免可能會發(fā)生的合作風險，并以此維護他們的利益。建筑工程合同監(jiān)理是公司主管的重要部分，通過內部管理制度的優(yōu)化，安排其對施工中的具體情況進行全面而仔細的審核，對約定的合作條件進行全面的審核，以保證合同條款內容清晰、具體，并保證條款內容不違反法律法規(guī)的規(guī)定，不違反誠實信用原則，不違反公平公正的理念要求等。

在合同制定階段，各方需要積極廣泛地交流，對約定有關的各方面內容進行商討，反映于合同條款中，同時各方也要主動地對約定內容加以補充調整，這對協(xié)議最后的建立和完成有重要意義。在合同執(zhí)行階段，要針對對方按照協(xié)議執(zhí)行的情況進行即時跟蹤，以防止因對方未能履行義務，而造成己方的權益損害。在合同結束階段，要對雙方協(xié)議結束后的善后事宜及時處理，以避免導致公司經營成本的增加。

（四）強化外部監(jiān)管

要防范施工合同中的法規(guī)風險，不但要有法規(guī)制定為基礎，還要有健全的履約管理工作制度為保證，同時也必須有政府主管部門強大的監(jiān)督力量，對參加施工的各個市場主體形成有效監(jiān)督與制約，以促進整個建筑行業(yè)實現(xiàn)規(guī)范、健康、有序地運行。而工程建設在進行的過程中，各個行政執(zhí)法市場主體都必須要積極履行法治職責，對參加項目的各個市場主體實施監(jiān)督監(jiān)管，以保障各自市場主體都按照國家法律的規(guī)范來完成合同，并明確雙方責任和義務；同時，借助地方政府機構的有效監(jiān)管，也可以指導各市場主體依法開展施工建筑活動。例如，要加強對施工單位的市場準入標準，從根源上對施工單位的資格、誠信等方面加以嚴格把控，保證參與建設項目的單位有一定誠信并達到了資質條件，是可以順暢地按照合作協(xié)議規(guī)定執(zhí)行服務的。要嚴格把控項目建設過程中的考評工作，并通過考核的方法對參加工程建設的各方主體構成監(jiān)督機制，為協(xié)議更順暢地履行、為項目建設順利地進行提供保證。

（五）提升防范意識

要有對風險預防的意識和主動性。在法治時代，建筑工程領域的參與主體都已經加強了法制觀念和對風險預防的意識，但仍有遺漏與不足。有些行業(yè)或者應用領域內的“慣例”依然沿用，過分相信對手、僅有口頭承諾，沒有以“白紙黑字”的約定內容方式也常有出現(xiàn)，難免造成雙方在約定落實的最后階段發(fā)生矛盾爭議，也會造成己方權益損失［9］。所以，政府為了防止在工程合作領域的法律風險，要求有關主體加強風險防范意識，提高司法意識，并為做好合作方方面面的工作共同努力，從根源上防止雙方進入合同風險狀態(tài)。

四、結論

建筑合同相關法律的完善對施工的各方都具有一定重要性。從目前來看，當前的建筑合同法律風險原因較多，既有受到外部法規(guī)體制和內部市場監(jiān)管機制不健全的影響，也有著內在原因，承建各方主體意識的欠缺、建筑合同管理體系也亟待進一步優(yōu)化。由此可見，非常有必要建立相應的管理體系、實施針對性的防治舉措，健全相應規(guī)章制度、建立健全監(jiān)督管理機制和增強預防意識等。為保障基礎工程建設的正常有序實施，為促進基層經濟社會的平穩(wěn)發(fā)展，要堅決做到對建筑合同法律風險的嚴密防范。為了更有效地防范或規(guī)避施工合同法律風險，亟需相關立法部門制定針對性的政策措施，要進一步采取健全法規(guī)機制、優(yōu)化合同管理機制、加強外部監(jiān)督檢查等，以有效預防合同風險，促進基礎建設工程項目的健康有序發(fā)展，保障基層社會的安定祥和，有利于建筑企業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。