“委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜”認(rèn)定串標(biāo)投標(biāo)行為研究

詹 麗

四川建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，四川 德陽 618000

在查處串通投標(biāo)案中，筆者接觸到一個案件，A公司在參與某項目投標(biāo)時，由公司員工甲負(fù)責(zé)報名、下載招標(biāo)文件以及在公司辦公場所使用公司電腦編制并上傳該項目投標(biāo)文件參與投標(biāo)。B公司由乙在公司辦公場所使用公司電腦共同編制投標(biāo)，但因網(wǎng)絡(luò)故障最后委托A公司員工丙幫忙上傳該投標(biāo)文件參與投標(biāo)。A公司員工丙，未參與所在公司該項目投標(biāo)工作，也不清楚所在公司是否參與該項目投標(biāo)，在未告知所在公司的情況下，接受了B公司乙委托，在A公司使用公司電腦上傳了B公司同一項目投標(biāo)文件。因兩家公司在同一項目中的投標(biāo)文件均從A公司辦公場所上傳，故而出現(xiàn)兩家公司在同一項目中的投標(biāo)文件IP地址一致情況。（如圖1）而該項目招標(biāo)文件規(guī)定：投標(biāo)人的評審價低于招標(biāo)控制價相應(yīng)價格的90%且低于所有投標(biāo)人評審價算術(shù)平均值的95%（所有投標(biāo)人指文件全部內(nèi)容經(jīng)過詳細(xì)評審而未被否決的投標(biāo)人）。當(dāng)投標(biāo)人的評審價低于招標(biāo)控制價相應(yīng)價格的85%時，投標(biāo)人應(yīng)在投標(biāo)報價中對其低報價進行說明并闡明理由和依據(jù)，并在投標(biāo)文件中附相關(guān)證明材料，否則為低于成本價。

現(xiàn)目前，對于AB兩家公司是否屬于串通投標(biāo)行為產(chǎn)生了不同的認(rèn)識。第一種觀點認(rèn)為，IP協(xié)議提供的統(tǒng)一的地址格式，為互聯(lián)網(wǎng)上的每一個網(wǎng)絡(luò)和每一臺主機分配一個邏輯地址即為IP地址，以此來區(qū)分物理地址的差異。但實際上是多種情況可能導(dǎo)致IP地址相同，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中并未將IP地址相同其納入法定串標(biāo)情形之一，如果在地方性法規(guī)、規(guī)章中也沒有相關(guān)規(guī)定，在實際發(fā)生此類情形后若沒有其他證據(jù)證明相對人屬于串通投標(biāo)行為，則缺乏法律依據(jù)和事實依據(jù)。而本案中丙接受了B公司乙委托，在A公司使用公司電腦上傳了B公司同一項目投標(biāo)文件。投標(biāo)事宜包括領(lǐng)取或者購買資格預(yù)審文件、編制資格預(yù)審申請文件、招標(biāo)文件、踏勘現(xiàn)場、投標(biāo)文件、出席投標(biāo)預(yù)備會、提交資格預(yù)審文件和投標(biāo)文件、出席開標(biāo)會等諸多內(nèi)容。兩個公司在以上活動中并無實質(zhì)性的交叉和接觸，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜”，故不屬于串通投標(biāo)行為。

第二種觀點認(rèn)為，因為該項目為電子招投標(biāo)，只要投標(biāo)文件從后臺文件中反映是同一個IP地址上傳便屬于“不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜”，視為串通投標(biāo)，無需任何證據(jù)及解釋?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》中也明確：采用電子投標(biāo)的，從同一投標(biāo)單位或者同一個自然人的IP地址下載招標(biāo)文件或者上傳投標(biāo)文件也屬于本項規(guī)定的情形。［1］

關(guān)于上述案例是否屬于串通投標(biāo)行為，需要明確“視為”的法律屬性、是否考慮主觀意愿、是否考慮客觀事實等諸多問題。

一、“視為”條款的法律屬性

“視為”是屬于一種法律擬制，是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。法律擬制作為一種立法技術(shù)，是為了實現(xiàn)某一正義的目的，而并不是一種錯誤的涵射［2］?！耙暈椤痹诒举|(zhì)上是一種類推，是對不同事物的一個以某種關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的相同性中相同處理。因此，法律擬制是為實現(xiàn)法的價值，通過一種決斷性的虛構(gòu)事實，運用類比推理，將相同的事物不同對待以實現(xiàn)不同效果的法律手段或?qū)⒉煌氖挛锿葘Υ?，以實現(xiàn)相同的法律效果［3］?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條就采用了“視為”這一方式，是典型的法制擬制。因串通投標(biāo)行為隱蔽性相當(dāng)強，導(dǎo)致查處難，認(rèn)定難，為了有效打擊串通投標(biāo)行為，除雙方具有合意的實質(zhì)串標(biāo)行為外，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條新增了“視為”串通投標(biāo)的行為。有觀點認(rèn)為只要符合視為串標(biāo)的客觀表象就認(rèn)定為串通投標(biāo)行為，所以無需當(dāng)事人的澄清及舉證。但若僅因該事務(wù)的客觀表象與立法一致，卻忽略了事務(wù)發(fā)生的主觀意愿及事務(wù)發(fā)生的客觀真實性，大大增加了當(dāng)時的不可控因素，加大行為人的注意義務(wù)，妨礙了正常的招標(biāo)投標(biāo)程序。

二、尊重IP地址相同的客觀原因

在案件的處理過程中，行政執(zhí)法機關(guān)向網(wǎng)絡(luò)運營商了解到：根據(jù)IP協(xié)議是連接互聯(lián)網(wǎng)的特定區(qū)域，如同一寫字樓、同一廠區(qū)、同一單位可能都會有唯一的IP地址。有些城市之間IP不一定穩(wěn)定，會導(dǎo)致IP地址信息可能會出現(xiàn)一定的錯誤。僅憑IP地址相同直接認(rèn)定AB公司為“不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜”從而構(gòu)成串通投標(biāo)有悖于客觀實際。

而上述原因?qū)е翴P地址相同，作為投標(biāo)人來說無論是主觀還是客觀上都是不可控的。目前，建筑項目上僧多粥少，一個地級市，幾百萬的項目投標(biāo)人多達上百家，很多投標(biāo)人租用的辦公室在一棟大樓，若因IP地址相同這一因素直接認(rèn)定為串通投標(biāo)行為欠妥。

三、串通投標(biāo)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備一定的意思聯(lián)絡(luò)

“相互”和“串通”意思是投標(biāo)人之間的意思聯(lián)絡(luò)是串通投標(biāo)的前提條件，從而在投標(biāo)過程中投標(biāo)人之間通過某種意思聯(lián)絡(luò)達成了共同意圖最終達到排擠該投標(biāo)人競爭對手的目的，影響了招標(biāo)投標(biāo)的公平競爭，并且有了主觀違法意圖后串通投標(biāo)人還按共同的意圖實施了以違法手段排擠其他競爭對手參與投標(biāo)活動公平競爭的違法行為。

AB公司沒有對投標(biāo)文件內(nèi)容的意思聯(lián)絡(luò)，員工出于個人幫忙，在不知情的情況下幫助本案另一當(dāng)事人B公司上傳該項目投標(biāo)文件談不上雙方具備相應(yīng)的意思聯(lián)絡(luò)。

四、投標(biāo)人作為委托人來講應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任與民事責(zé)任不能相互混淆

作為投標(biāo)的公司而言，在委托第三人幫助進行投標(biāo)時只要委托的是同一人或同一單位就應(yīng)當(dāng)對委托的結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，因受托人過錯造成委托人的經(jīng)濟損失完全可以通過民事追償來完成。但行政處罰不同，因為員工或第三人的過錯行為導(dǎo)致的委托人受到行政處罰，委托人的損失（如禁止投標(biāo)）不可能向其員工或第三人進行追償來彌補。作為投標(biāo)單位盡到注意的義務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)就串通投標(biāo)的結(jié)果負(fù)責(zé)。法律、法規(guī)均未規(guī)定上傳投標(biāo)文件的法定途徑，實務(wù)中也常見各公司專業(yè)技術(shù)人員相互幫忙的情況。投標(biāo)本身而言就是相對保密的工作，所在公司進行投標(biāo)活動一般只有經(jīng)辦人知曉，其余公司人員并不知曉自己公司參與同一項目投標(biāo)，在自身未參與自己公司投標(biāo)事宜的情況下幫助其他單位進行投標(biāo)。無論從形式上還是實質(zhì)上均不符合“視為”的規(guī)定，所以AB公司的上述行為不宜認(rèn)定為串通投標(biāo)。

五、投標(biāo)單位員工的受托行為不應(yīng)當(dāng)一律理解為職務(wù)行為，故而由投標(biāo)單位承擔(dān)責(zé)任

投標(biāo)公司員工出于幫助朋友的目的，接受其他人的委托，幫其上傳投標(biāo)文件若認(rèn)定為職務(wù)行為，那么單位對該行為承擔(dān)責(zé)任則理所當(dāng)然。一般情況下，對于員工的職務(wù)行為應(yīng)從以下幾方面考慮：是否具備公司的授權(quán)委托；是否和公司建立勞動關(guān)系；是否是以法人的名義實施；是否與其職務(wù)存在聯(lián)系；公司是否因此而受益等。投標(biāo)公司員工幫助其他公司上傳投標(biāo)文件的行為并未經(jīng)過本公司及其法定代表人的同意，該行為并非一種履職行為，與其職務(wù)不存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，其行為也沒有為公司謀取任何利益，純屬利用職務(wù)之便對他人進行幫助。因此，員工接受所在公司指派負(fù)責(zé)該項目投標(biāo)是職務(wù)行為，即公司的行為。而員工幫助其他公司上傳投標(biāo)文件的行為則宜認(rèn)定為其個人行為。

職務(wù)行為與委托行為分屬于兩種不同的法律關(guān)系，而其后果也不同。委托關(guān)系其法律后果由委托人承擔(dān)，而員工超出職務(wù)范圍內(nèi)的事其結(jié)果由其個人承擔(dān)，投標(biāo)公司沒有對員工就“串標(biāo)”這一事項作出任何授權(quán)，也未得到其“串標(biāo)”帶來的任何利益或潛在收益，就其個人行為造成的后果也應(yīng)當(dāng)由其個人承擔(dān)。而B公司也只授權(quán)本公司員工乙完成投標(biāo)事宜，至于員工乙又委托丙上傳投標(biāo)文件也超出了其職權(quán)范圍，如果非要認(rèn)為丙、乙的職務(wù)行為也屬于委托的范疇，那么乙將投標(biāo)事宜轉(zhuǎn)委托給丙也不符合法律規(guī)定。

六、投標(biāo)人主觀上應(yīng)當(dāng)具有過錯或重大過失，而對投標(biāo)人的注意義務(wù)不應(yīng)當(dāng)無限放大

“視為”這一立法技術(shù)在適用時既要符合客觀實際，也要嚴(yán)格按照法律規(guī)定。在新修的《行政處罰法》頒布之后，第三十三條第二款規(guī)定當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。那么在采用“視為”這一條款上也要考慮到當(dāng)事人的主觀認(rèn)識是否具有過錯，或者考慮當(dāng)事人是否已盡到足夠的注意義務(wù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條表述為“視為”，因為法規(guī)考慮了招投標(biāo)行為的隱蔽性以及主觀因素認(rèn)定的困難，通過立法技術(shù)減輕行政機關(guān)的調(diào)查義務(wù)，“不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜”，即推定存在串通的事實。但是，推定作為證據(jù)方法之一，一般適用于僅存在客觀事實但無法查清主觀故意的情況下；同時，主張被推定之事實不存在者，得舉反證推翻被推定之事實。這也與新修的《行政處罰法》當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰的規(guī)定不謀而合?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例釋義》中認(rèn)為：投標(biāo)人委托他人辦理投標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)要求受托人出具書面承諾，聲明受托人不存在受托承擔(dān)同一項目的招標(biāo)或者投標(biāo)，以避免構(gòu)成違法。［1］上述觀點也僅要求投標(biāo)單位盡到應(yīng)有的注意義務(wù)即可。

因此，在處理類似案件時，處理機關(guān)在取得了客觀表象的證據(jù)后，即完成了基本取證的義務(wù)。之后，應(yīng)當(dāng)由涉嫌串通投標(biāo)當(dāng)事人主動提供無主觀故意或重大過失的證據(jù)。當(dāng)然，上述案件在處理時還存在一個特殊情況，該案一旦基于招標(biāo)文件的約定，業(yè)主制定的合理造價予以公布，大部分投標(biāo)單位在進行報價時都會考慮按照14.5%下浮，實際該項目在開標(biāo)時也是100余家單位投標(biāo)，除幾家被否決外100余家報價并列第一，最終采取抽取中標(biāo)的模式。這種方法，一定程度上在減少串標(biāo)圍標(biāo)、防止投標(biāo)人的低價惡性競爭、減少人為干預(yù)、提高招標(biāo)采購效率等方面具有積極的意義。而在此類投標(biāo)活動中影響中標(biāo)結(jié)果的更多是概率，故少數(shù)投標(biāo)人的上述行為難以影響中標(biāo)結(jié)果，從而證明主觀上并無串通投標(biāo)的故意。

七、目前的法律規(guī)定及執(zhí)法單位所有職權(quán)對于查處串標(biāo)行為仍然非常艱難

新《行政處罰法》頒布之后，基于其對主觀過錯的要求，對于“不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜”這一行為表象背后的主觀態(tài)度上的取證更加艱難?！缎姓幜P法》強調(diào)了對行政相對人的權(quán)利保護，最終采用“主觀過錯歸責(zé)說”，主要立足于“責(zé)任主義”。如果違法行為人只有客觀行為上的違法行為，而主觀上并無過錯，就不應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)的行政處罰。立法上彰顯尊重人權(quán)執(zhí)法為民，同時也包含公權(quán)力對私權(quán)利的尊重以及法律對行政權(quán)規(guī)制的表現(xiàn)。［4］但是卻忽略了行政處罰執(zhí)法可操作性的，可能會導(dǎo)致《行政處罰法》在具體的執(zhí)行中，行政執(zhí)法權(quán)的效用發(fā)揮和相對人權(quán)益保護部分失衡。在執(zhí)法實踐中，我們需要探究違法行為是否存在主觀過錯的判斷，是具有一定困難的，可能給行政機關(guān)整個執(zhí)法也會帶來一定的影響。作為行政執(zhí)法機關(guān)的偵查手段有限，關(guān)于串通投標(biāo)的實質(zhì)性證據(jù)如銀行流水、聊天記錄均無法獲得。事實上在處理上述案件時，讓當(dāng)事人提供證明其已盡到合理的注意義務(wù)時，當(dāng)事人（公司）均提供了其讓員工簽訂的承諾書等證明公司已充分告知了員工。最后導(dǎo)致串通投標(biāo)的原因為員工自身過錯，因《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》均未對個人對串通投標(biāo)行為規(guī)定責(zé)任承擔(dān)，最終案件均為不予處罰。由此，為進一步查處串通投標(biāo)行為，有效遏制串通投標(biāo)行為，“視為”串通投標(biāo)這一規(guī)定在地方立法的規(guī)定中應(yīng)當(dāng)具體明確且便于操作，同時，還應(yīng)當(dāng)給予行政執(zhí)法機關(guān)更多的執(zhí)法權(quán)限，便于執(zhí)法。