二次創(chuàng)作的一個(gè)轉(zhuǎn)向：從抗辯到權(quán)利

余 博

(貴州師范大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

0 引 言

2021年上半年，代表著著作權(quán)人的影視公司、內(nèi)容網(wǎng)站和行業(yè)協(xié)會(huì)等部門聯(lián)合要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)嚴(yán)厲打擊短視頻的運(yùn)剪輯，而代表著使用者的一方則直接于《光明日?qǐng)?bào)》刊文，其認(rèn)為二次創(chuàng)作是大眾自我表達(dá)的一種方式，當(dāng)中蘊(yùn)含了極高的創(chuàng)造性，應(yīng)該通過調(diào)整立法來肯定這種大眾的創(chuàng)作熱情。[1]上述現(xiàn)象正是創(chuàng)作者與使用者之間，矛盾進(jìn)一步激化的具體表現(xiàn)，而這種矛盾產(chǎn)生的原因在于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及改變了作品原有的傳播模式，降低了作品使用者利用現(xiàn)有作品進(jìn)行二次創(chuàng)作的門檻。著作權(quán)領(lǐng)域的學(xué)者們對(duì)于作者權(quán)利應(yīng)當(dāng)絕對(duì)保護(hù)以鼓勵(lì)創(chuàng)造，還是賦予作品更加寬松的流轉(zhuǎn)環(huán)境來促進(jìn)作品傳播也存在較大分歧，然而能夠達(dá)成共識(shí)的是，現(xiàn)有的著作權(quán)立法模式因其極高的授權(quán)成本而難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)極速傳播的特點(diǎn)。因此，為了尋求更加便捷的作品流轉(zhuǎn)渠道，將研究視域從控制授權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樽园l(fā)流轉(zhuǎn)，可能是解決互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代授權(quán)成本過高的有效途徑。這也要求對(duì)于作為作品流轉(zhuǎn)媒介的二次創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)辯證看待，充分發(fā)揮其正面“中介效應(yīng)”，在立法上賦予傳播者一定權(quán)利，促進(jìn)作品流通，使著作權(quán)法向繁榮文化的立法目回歸。

1 二次創(chuàng)作的再定位

1.1 二次創(chuàng)作的界定

二次創(chuàng)作指的是二次創(chuàng)作人基于原有作品而為創(chuàng)作，其生成物稱為二次創(chuàng)作作品。[2]55通常來說，二次創(chuàng)作會(huì)不可避免地使用包括文字、圖片、視聽作品在內(nèi)的多種他人作品作為素材，并對(duì)這些素材進(jìn)行加工、再創(chuàng)作。在不同領(lǐng)域的二次創(chuàng)作分別表現(xiàn)為例如游戲直播、同人創(chuàng)作、視頻混剪、粉絲作品、短視頻等多種形式。

二次創(chuàng)作并非互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代獨(dú)有的產(chǎn)物，但其問題只有在互聯(lián)網(wǎng)普及之后才作為一個(gè)法律問題顯現(xiàn)出來。其特征有三點(diǎn)：一是依賴于原有作品而產(chǎn)生的依賴性，這是二次創(chuàng)作的基本特征。如果其創(chuàng)作不依賴于既有作品，那么也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)利歸屬和利益分配的問題。值得注意的是，二次創(chuàng)作仍然需要有獨(dú)創(chuàng)性的做功，這是同簡單復(fù)制、抄襲區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)。[3]76二是涉及面的廣闊性，可以說如今互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)最興盛的新領(lǐng)域都與二次創(chuàng)作分不開，比如短視頻領(lǐng)域的創(chuàng)作、游戲直播中對(duì)游戲著作權(quán)的使用等，如果此類二次創(chuàng)作合法性難以保證，將導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)的低迷。三是通常具有轉(zhuǎn)化性，正是因?yàn)槠鋼碛写朔N屬性，能夠在一定范圍內(nèi)與原作品相互補(bǔ)益，對(duì)于其賦予一定權(quán)利才具有正當(dāng)性，其轉(zhuǎn)化性通常體現(xiàn)在與原作品目的(purpose)、特征(character)的不同上。

1.2 二次創(chuàng)作保護(hù)的必要性

縱觀當(dāng)今世界各國立法體例變更，都趨向于增加著作權(quán)法的開放性。這種傾向是由互聯(lián)網(wǎng)的時(shí)代特點(diǎn)所決定的。一方面，新興的著作權(quán)迫切地尋求立法上的權(quán)利地位；另一方面，基于網(wǎng)絡(luò)的二次創(chuàng)作完全符合了著作權(quán)鼓勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)文化繁榮的著作權(quán)立法目的，然而卻面臨不能獲得著作權(quán)保護(hù)甚至違法的尷尬境地。二次創(chuàng)作相較于作品，因獨(dú)創(chuàng)性不足而不能成為作品，所以難以得到作者權(quán)的高效激勵(lì)；而相較于現(xiàn)存鄰接權(quán)，又缺少作者授權(quán)而導(dǎo)致其權(quán)利來源成為“無源之水，無本之木”(《左傳·昭公九年》)，二次創(chuàng)作的著作權(quán)保護(hù)陷入了困境。在早期，二次創(chuàng)作首先以重混作品的形式進(jìn)入了著作權(quán)學(xué)者的研究視域[4]118，近年來新涌現(xiàn)的粉絲作品、游戲直播、視頻混剪、短視頻等都對(duì)于司法實(shí)踐提出了嚴(yán)峻考驗(yàn)，司法界也直接表明了法律適用的困惑與明確性期望，早期學(xué)界討論較多戲仿作品問題也是該問題的一個(gè)表現(xiàn)方面。其中的大多數(shù)類型二次創(chuàng)作都基于已有作品而產(chǎn)生，然而由于缺乏作者授權(quán)而導(dǎo)致其法律地位長期處于“灰色地帶”。作者與使用者之間強(qiáng)烈的利益沖突急需調(diào)和，再次討論二次創(chuàng)作的制度安排、利益分配已經(jīng)刻不容緩。

2 作者權(quán)中心主義的局限性

以著作權(quán)法立法目的為進(jìn)路，《中華人民共和國著作權(quán)法》(下稱《著作權(quán)法》)開篇便提到“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義……的發(fā)展與繁榮”，然而大陸法系的著作權(quán)體系以高度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)作品并給予高強(qiáng)度的排他性權(quán)利，過于強(qiáng)大的作者權(quán)體系擠壓了文化產(chǎn)品產(chǎn)生、傳播過程中包括使用者在內(nèi)的各類其他主體利益，一定程度上偏離了公平正義的立法基礎(chǔ)。

2.1 立法利益失衡與實(shí)踐偏移

我國立法體現(xiàn)作者權(quán)與使用者之間利益平衡主要在《著作權(quán)法》第24條，該條系合理使用條款用列舉式法條規(guī)定了12種合理使用的情況，并且在2020年修訂后改變了原來封閉的合理使用條款，增加了合理使用的接口性條款，為后續(xù)立法提供了可能，但是并沒有出臺(tái)新的法規(guī)將這種開放性變?yōu)橄蚴褂谜呃鎯A斜的實(shí)法。這種立法上的利益失衡通過司法活動(dòng)體現(xiàn)出來并在一定程度上得到糾正，法院在實(shí)體法缺乏規(guī)定的情況下，仍然通過司法裁判的方式對(duì)于該立法的不足予以再平衡，這也是司法能動(dòng)性的一個(gè)體現(xiàn)。2011年，王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司侵害著作權(quán)糾紛案系我國司法裁判首次適用轉(zhuǎn)化性使用的衡量標(biāo)準(zhǔn)來平衡作者與使用者之間的利益失衡。[5]123上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在上海美術(shù)電影廠訴新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟案的判決書中寫道：“原有的藝術(shù)價(jià)值功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，而且轉(zhuǎn)換性程度較高?！卑l(fā)生上述現(xiàn)象的原由在于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代到來之前，創(chuàng)作主體和流通主體多為專職人員，與普通社會(huì)公眾無涉，著作權(quán)人通過媒介的控制來獲益已成為極為穩(wěn)定而有效的制度安排。然而到了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代全民創(chuàng)作的背景下，著作權(quán)立法太過強(qiáng)調(diào)作者利益的作者中心主義控制路徑已經(jīng)難以滿足互聯(lián)網(wǎng)傳播的高效特性[6]89，也使互聯(lián)網(wǎng)傳播的各方難以達(dá)成新的利益平衡。利益的再平衡因當(dāng)通過何種方式來實(shí)現(xiàn)？合理使用制度的擴(kuò)張可以讓更多的受眾接觸到作品而又不涉及侵權(quán)問題，但是這顯然不能包容生產(chǎn)性使用(productive use)這種最具有創(chuàng)造性的二次創(chuàng)作作品，在美國的司法實(shí)踐中通過確立轉(zhuǎn)化性使用的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，可以較好地滿足生產(chǎn)性使用通過合法性考驗(yàn)的需求，為二次創(chuàng)作作品合法化埋下伏筆。

2.2 二次創(chuàng)作權(quán)利地位缺失

一直以來，學(xué)界探討熱點(diǎn)圍繞在轉(zhuǎn)化性使用的合法性問題以及限度問題，鮮有學(xué)者會(huì)提及其權(quán)利產(chǎn)生的問題，即使是二次創(chuàng)作創(chuàng)作者也付出了“額頭流汗”辛勞的情況下。轉(zhuǎn)化性使用在我國著作權(quán)法上并無明確規(guī)定，但是在司法活動(dòng)中法院在裁判時(shí)卻常常使用此概念展開說理，以期拓展合理使用的范圍來平衡各種社會(huì)利益。[7]162然而上述對(duì)于合理使用的擴(kuò)張，只能解決二次創(chuàng)作的合法性問題，對(duì)于是否能夠給二次創(chuàng)作者賦予一定權(quán)利，從而鼓勵(lì)文化的繁榮卻無法解答與覆蓋。從合理使用制度的擴(kuò)張來達(dá)成增加著作權(quán)法開放性的目的始終繞不過去一個(gè)難題，即不論是美國判例實(shí)踐中總結(jié)出來并通過普通法方式確認(rèn)的“四要素分析法”，還是《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”，亦或是“轉(zhuǎn)化性使用”的特征和目的二分法，都不能很好地解決傳統(tǒng)作者授權(quán)模式授權(quán)成本高、授權(quán)效率低下、二次創(chuàng)作者難以獲得與其工作量匹配的利益的問題。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的文化產(chǎn)品已經(jīng)從“控制獲益”模式轉(zhuǎn)向了“傳播獲益”模式，傳播學(xué)領(lǐng)域的研究也肯定了這一點(diǎn)，著作權(quán)學(xué)者若拒絕正面回應(yīng)這種正當(dāng)需求，那么這種需求會(huì)以其他學(xué)科溢出的方式來沖擊著作權(quán)立法的正義性。故而將那些通過轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則的二次創(chuàng)作作品合法化，對(duì)于通過測試的二次創(chuàng)作作品進(jìn)行立法確認(rèn)權(quán)利，是著作權(quán)法重新平衡作者權(quán)與使用者權(quán)、個(gè)人利益與公共利益的較優(yōu)選擇。

有學(xué)者認(rèn)為，合理使用是一種權(quán)利但是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持反向排除的合理使用制度立法模式，理由是合理使用保護(hù)的公共利益難以被量化或具體化。[8]63這種將具體分析推入不可知論境地的論斷顯然是經(jīng)不起推敲的。因?yàn)楣怖婵赡軣o法確定，就完全排除具體的二次創(chuàng)作者獲得相應(yīng)權(quán)利的可能性，如此做法很難稱的上妥當(dāng)。因此，為了適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代作品的傳播現(xiàn)實(shí)，將未經(jīng)授權(quán)而為二次創(chuàng)作賦予一定權(quán)利能夠更好地促進(jìn)文化產(chǎn)品的流通，并不會(huì)完全替代、侵占作者應(yīng)有的權(quán)利，著作權(quán)法保護(hù)作者權(quán)益的根本目標(biāo)不會(huì)受到影響，反而更廣泛的傳播會(huì)使得作者更好受益。

2.3 著作權(quán)法體系的封閉性

我國著作權(quán)立法吸收借鑒了兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，但是從體系上來說更為接近大陸法系的著作權(quán)體系，兩大法系對(duì)于作品的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)是不同的，大陸法系的著作權(quán)體系對(duì)于作品創(chuàng)造性的要求是高于英美法版權(quán)體系對(duì)于作品獨(dú)創(chuàng)性要求的。[9]48作者權(quán)為中心的立法模式中作者身份的認(rèn)定與獨(dú)創(chuàng)性要求是相互捆綁的，從本質(zhì)上來講我國《著作權(quán)法》保護(hù)的中心在于作者權(quán)，而對(duì)于使用者及其公眾的利益關(guān)注較少。同大多數(shù)大陸法系國家類似，其建構(gòu)基礎(chǔ)為自然權(quán)利的法權(quán)觀，并以作者授權(quán)為紐帶建立起了在作品流轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的權(quán)利——鄰接權(quán)。鄰接權(quán)的產(chǎn)生因?yàn)楦叨纫栏接谧髡邫?quán)，就此形成了一個(gè)以作者權(quán)為中心的金字塔體系，先天地排斥其他權(quán)利的生成。法典體系本身的封閉性與日趨開放的著作權(quán)保護(hù)趨勢之間形成一道鴻溝，實(shí)用性和體系性的矛盾無時(shí)無刻不抨擊著經(jīng)典的法典體系立法；對(duì)于其他利益相關(guān)方的利益也未得到足夠的立法關(guān)切。正如劉宇暉博士在其論文中呼吁合理使用制度的擴(kuò)張一樣，“……著作權(quán)人與公眾、使用者間的利益平衡，殊不知隨著社會(huì)的進(jìn)步，利益處于不斷的變動(dòng)中……”[10]60過于突出作者的中心控制地位使著作權(quán)法立法目的之一的促進(jìn)文化繁榮之要求難以實(shí)現(xiàn)。值得注意的是，大陸法系二分的立法形式更好地區(qū)分了不同強(qiáng)度的獨(dú)創(chuàng)性，并且能夠依據(jù)獨(dú)創(chuàng)性水平的不同給予不同程度的激勵(lì)，這也為修正著作權(quán)法的封閉性提供了理論基礎(chǔ)和實(shí)踐支持。二次創(chuàng)作本質(zhì)上是獨(dú)創(chuàng)性程度低于原作品的創(chuàng)造物，這也避免了因英美法系較低的獨(dú)創(chuàng)性要求而導(dǎo)致著作權(quán)激勵(lì)體系的泛化和法律評(píng)價(jià)功能的缺失。因此，為了增加著作權(quán)法的開放性，勢必要求改變鄰接權(quán)高度從屬于作者權(quán)的權(quán)利體系現(xiàn)狀，從而為鄰接權(quán)客體增加更多選擇。

3 二次創(chuàng)作權(quán)利化的三個(gè)層次

二次創(chuàng)作的權(quán)利化需要解決三個(gè)關(guān)鍵性的問題，且此三者都需要立法的修改與確認(rèn)。一是二次創(chuàng)作的合法性問題：即何種二次創(chuàng)作是合法的？美國轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則提供了思路與部分方法；二是權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)問題，可以通過結(jié)合獨(dú)創(chuàng)性與工作量的方法來確認(rèn)；三是在何種程度保護(hù)這種權(quán)利及其可能的路徑，依照二次創(chuàng)作創(chuàng)造性程度通過鄰接權(quán)的方式進(jìn)行區(qū)分的保護(hù)。上述三個(gè)方面環(huán)環(huán)相扣，共同構(gòu)建了二次創(chuàng)作權(quán)利化的藍(lán)本。

3.1 合法性標(biāo)準(zhǔn)：轉(zhuǎn)化性使用的引入

利益平衡是貫穿《著作權(quán)法》立法司法執(zhí)法全過程的一個(gè)原則，然而法律已然是利益平衡的產(chǎn)物，為何又在著作權(quán)領(lǐng)域被頻繁地提到呢？這是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)無形的特性所決定，該特性在紙媒時(shí)代因其附著物的物理限制還尚能做到較為清晰的權(quán)界和較高的侵權(quán)成本，而一到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，“傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)和許可制度在面對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)環(huán)境時(shí)‘窘迫無力’”[11]43?；ヂ?lián)網(wǎng)從建構(gòu)之初就具有強(qiáng)烈的分享屬性，而這種分享特性和著作權(quán)法授權(quán)許可的經(jīng)典模式是相悖的，這也導(dǎo)致了另一個(gè)著作權(quán)問題研究的井噴，即以非合意許可為主要許可方式的作品授權(quán)新路徑，然而這種授權(quán)方式只能在一定程度上緩解作者與使用者之間的授權(quán)成本過高問題，不能從根本上適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的傳播特點(diǎn)。[12]39-49

“轉(zhuǎn)化性使用”(transformative use)規(guī)則首先在美國確立，其從屬于合理使用制度之下，是對(duì)于合理使用的進(jìn)一步創(chuàng)新與發(fā)展。《美國版權(quán)法》107條規(guī)定了合理使用的“四要素分析法”規(guī)則，即使用目的、版權(quán)性質(zhì)、使用深度、市場影響。在Campbell案中，美國最高法院的判決打破了普通法的明確規(guī)定，將論證引入個(gè)案的具體分析，為二次創(chuàng)作留下了合法的生存空間。“著作權(quán)保護(hù)利益的天平開始向使用者傾斜。”[13]82但是同樣值得注意的是轉(zhuǎn)化性使用引入裁判也帶來了極高的不確定性，即有可能導(dǎo)致裁判的不統(tǒng)一。Campbell案中通過舉證責(zé)任加于主張合理使用一方，這表明美國最高法院已經(jīng)將轉(zhuǎn)化性使用認(rèn)定為一種積極抗辯，這也表面二次創(chuàng)作人在一定程度上可以預(yù)見其行為是否侵權(quán)，從而為二次創(chuàng)作的權(quán)利化提供了可能。我國新修訂的《著作權(quán)法》將原來規(guī)定在《著作權(quán)法實(shí)施條例》的“三步檢驗(yàn)法”上升為法條，依舊排斥了更為適合時(shí)代背景的“四要素分析法”。因此，想要給二次創(chuàng)作賦權(quán)還需要更為深厚的學(xué)理及現(xiàn)實(shí)條件，在當(dāng)今環(huán)境下，引入更加注重實(shí)質(zhì)審查的“四要素檢驗(yàn)法”，才能夠擴(kuò)張合理使用的范圍，從而為二次創(chuàng)作權(quán)利化打下根基。

3.2 權(quán)利確認(rèn)：從獨(dú)創(chuàng)性出發(fā)

吳漢東教授認(rèn)為，“公平正義是整個(gè)合理使用制度的基礎(chǔ)”[14]43，而對(duì)于有著正面效應(yīng)的二次創(chuàng)作通過轉(zhuǎn)化性使用賦予其合法地位正是這種公平正義的體現(xiàn)，通過轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則的引入能夠很大程度上解決二次創(chuàng)作的合法性疑問。然而，只確認(rèn)二次創(chuàng)作的合法性顯然是不夠的，其不能解決現(xiàn)有著作權(quán)立法授權(quán)成本高、行權(quán)激勵(lì)少、傳播者勞而無獲等問題，而賦予傳播者更多權(quán)利則能夠較好地解決上述問題。權(quán)利的產(chǎn)生不僅僅需要充足的正當(dāng)性，還要權(quán)利賦予的底層要素，即權(quán)利因何而產(chǎn)生。獨(dú)創(chuàng)性使作品成為作品，也使作者對(duì)作品享有專有權(quán)，然而，我國著作權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的確立，在很大程度上承襲了大陸法系著作權(quán)立法思路，使作品的獨(dú)創(chuàng)性要求在全球范圍看都顯得畸高。當(dāng)然，這也為傳播者權(quán)利的產(chǎn)生留下了空間，著作權(quán)因?yàn)闆]有定在的實(shí)體，所以二次創(chuàng)作的產(chǎn)生并不導(dǎo)致原權(quán)利的消滅或者轉(zhuǎn)移，兩者可以相對(duì)獨(dú)立地存在。二次創(chuàng)作的權(quán)利賦予要求一定的創(chuàng)造性與一定的工作量相結(jié)合，其較低的創(chuàng)造性要求正好滿足了普通用戶的創(chuàng)造能力，又與簡單復(fù)制或者簡單復(fù)制的堆疊區(qū)別開。在權(quán)利賦予的認(rèn)定上則需要給予認(rèn)定人一定的裁量空間進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，直到創(chuàng)作性工作使認(rèn)定人內(nèi)心產(chǎn)生確信其能夠擁有一定權(quán)利為限度。

從局部來看，新權(quán)利產(chǎn)生會(huì)在一定程度上縮減作者權(quán)，但如果從更加全局的視角來看，這種新權(quán)利帶來的廣泛傳播會(huì)利用更加商業(yè)化的渠道為作者帶來利益。這一局部的縮減在眾多著作權(quán)領(lǐng)域?qū)W者看來是不可接受的，究其緣由在于其觀念上認(rèn)定著作權(quán)系私權(quán)，而私權(quán)“神圣不可侵犯”，然而私法的發(fā)展路徑顯示出，私權(quán)神圣理念只能適應(yīng)自由資本主義時(shí)期的生產(chǎn)力水平，隨著生產(chǎn)力水平的發(fā)展，世界各國都在修法中自發(fā)地完成了對(duì)于私權(quán)神圣理念的修正，因此，在涉及到公益時(shí)私權(quán)并不當(dāng)然具有絕對(duì)的排他效力。法諺有云：“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人?！敝鳈?quán)法作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域產(chǎn)生最早、影響最為廣泛的法律，其存在內(nèi)生性不足，且未設(shè)置著作權(quán)人主動(dòng)行權(quán)的激勵(lì)，而后產(chǎn)生的工業(yè)產(chǎn)權(quán)對(duì)于權(quán)利人不主動(dòng)行權(quán)均設(shè)置了負(fù)面激勵(lì)，這種負(fù)面激勵(lì)能夠更加貼合現(xiàn)代社會(huì)高速流轉(zhuǎn)的物質(zhì)生產(chǎn)、消費(fèi)特性，賦權(quán)方法相比于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制授權(quán)和期限否認(rèn)而言是較為溫和的修正手段。因此，對(duì)于二次創(chuàng)作賦權(quán)可以在一定程度上促使作者充分行使權(quán)利，作者要排除二次創(chuàng)作產(chǎn)生基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)換性，就必須積極行權(quán)將作品權(quán)能充分發(fā)揮出來。

3.3 鄰接權(quán)方式的保護(hù)路徑

封閉的著作權(quán)體系在歷次《著作權(quán)法》的修訂中不斷趨于開放，比如2020年修訂的《著作權(quán)法》第24條之(十三)就以開放式的立法模式規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，為合理使用制度的拓展留下了窗口。然而就權(quán)利體系而言，著作權(quán)立法一方面給予作者對(duì)于作品近乎無限的權(quán)利，而對(duì)于鄰接權(quán)卻又堅(jiān)守權(quán)利法定的箴言，直接規(guī)定了四種鄰接權(quán)種類，未給其他種類鄰接權(quán)的產(chǎn)生留下接口，這正是著作權(quán)法體系封閉性所決定的。當(dāng)然，大陸法系的二元保護(hù)體系也為針對(duì)創(chuàng)造性不同的作品如何保護(hù)的問題提供了思路，例如歐盟就發(fā)布了《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》以鄰接權(quán)方式來保護(hù)難以構(gòu)成作品的匯編數(shù)據(jù)庫。[15]186-190通過改造鄰接權(quán)的方式來確認(rèn)二次創(chuàng)作作品是一種極具優(yōu)越性的路徑選擇。原因有二：一是二次創(chuàng)作與原作品有著產(chǎn)生上的依賴關(guān)系，這同鄰接權(quán)的產(chǎn)生方式有著內(nèi)在的一致性；二是通過著作權(quán)、鄰接權(quán)的區(qū)分可以對(duì)于不同創(chuàng)造性勞動(dòng)的工作給予不同的法律評(píng)價(jià)與激勵(lì)。

分階層保護(hù)模式要求與創(chuàng)造性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，才能充分發(fā)揮法的評(píng)價(jià)功能[16]61-65，對(duì)于不同工作量的二次創(chuàng)作要給予不同的評(píng)價(jià)，且重構(gòu)后的鄰接權(quán)體系應(yīng)當(dāng)采取區(qū)分的賦權(quán)態(tài)度，對(duì)于一般性的二次創(chuàng)作作品可以根據(jù)創(chuàng)作事實(shí)的完成而直接導(dǎo)致二次創(chuàng)作鄰接權(quán)的產(chǎn)生，而對(duì)于高強(qiáng)度的二次創(chuàng)作甚至超越原作品的二次創(chuàng)作，可以授權(quán)給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查后賦予更多權(quán)利，這也可以很好地與《著作權(quán)法》第四章《與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利》相對(duì)接。因?yàn)閯冸x依作者授權(quán)而產(chǎn)生鄰接權(quán)的權(quán)利生成模式，加入二次創(chuàng)作著作權(quán)類型不需要經(jīng)過重復(fù)的意義論證與體系協(xié)調(diào)。分階層的評(píng)價(jià)模式是公平正義的客觀要求，只有這樣才能對(duì)不同程度的創(chuàng)造性賦予不同的激勵(lì)與權(quán)利確認(rèn)。就像梅夏英教授在其數(shù)據(jù)法研究中倡導(dǎo)的數(shù)據(jù)保護(hù)模式一樣：要跳出公私法分界的僵化思維，在“分享與控制”[17]26之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，讓創(chuàng)造文化產(chǎn)品的各種源流都充分涌現(xiàn)。既要給予獨(dú)創(chuàng)性較強(qiáng)的作品高強(qiáng)度的利益激勵(lì)，也要求對(duì)在互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)公共社區(qū)上傳播的作品設(shè)置符合二次創(chuàng)作工作量的激勵(lì)制度，充分激發(fā)社會(huì)主體的創(chuàng)作熱情。

4 結(jié) 語

技術(shù)的進(jìn)步總是在重塑著社會(huì)形態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展使保守、絕對(duì)、一味偏向作者利益的著作權(quán)立法思路已經(jīng)難以適應(yīng)新的社會(huì)現(xiàn)狀。過于強(qiáng)大的作者權(quán)體系在促進(jìn)了作品產(chǎn)出的同時(shí)，也在一定程度上抑制了作品的傳播，而文化的繁榮又有賴于文化產(chǎn)品的高頻流通。其中作為作品使用者的傳播者在這種流通中占據(jù)了極為重要的地位，然而作為作品流通承載形式的二次創(chuàng)作卻難以在現(xiàn)有的著作權(quán)權(quán)利體系中找到應(yīng)有的位置。為促進(jìn)文化產(chǎn)品的流通，將滿足轉(zhuǎn)化性使用標(biāo)準(zhǔn)的二次創(chuàng)作作品確認(rèn)其合法性幾乎是全世界一致的著作權(quán)法發(fā)展趨勢。我國現(xiàn)有的著作權(quán)體系造成了極高的授權(quán)成本和極低的行權(quán)激勵(lì)，域外經(jīng)驗(yàn)通過集體授權(quán)、模塊化合同在一定程度上降低了這種授權(quán)成本。然而，這一改變卻沒有從根本上契合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的要求，通過為二次創(chuàng)作賦權(quán)的改革能夠進(jìn)一步降低作品的授權(quán)成本從而促進(jìn)作品的傳播，也能夠使得本來傾斜的作者與使用者之間的利益重新平衡，緩和作者與使用者之間的矛盾，增加著作權(quán)立法的公平性與作為文化傳播載體作品的流通效率。