小微企業(yè)行使勞動合同單方解除權(quán)的法律困境

謝 港

青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266061

一、問題的提出

我國對用人單位適用過錯解雇制度的規(guī)定較為粗糙，直接導(dǎo)致用人單位在適用過錯解雇制度時會存在極大的不確定性，相似的企業(yè)可能因為對模糊的法律規(guī)定理解不同或公司規(guī)章規(guī)定的嚴(yán)重違規(guī)、嚴(yán)重失職情形不同而對員工的相同行為作出截然不同的處罰。這樣一來不僅會導(dǎo)致更多勞資糾紛的產(chǎn)生，而且會影響法律的穩(wěn)定性，破壞我國勞動市場的正常秩序。

勞動立法表現(xiàn)出對于勞動者過高的保護(hù)傾向也會擠壓用人單位的權(quán)利空間。用人單位用工自主權(quán)受限，承擔(dān)的負(fù)擔(dān)加重，極易使用人單位用工意愿的降低，導(dǎo)致工作崗位過少和勞動者工作負(fù)擔(dān)過重的現(xiàn)象。反而間接導(dǎo)致了勞動者權(quán)益在另一層面上受損。所以應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)整勞動立法的保護(hù)偏向，促進(jìn)健康良好的勞資關(guān)系與市場秩序發(fā)展。

二、我國的立法現(xiàn)狀

用人單位勞動合同單方解除權(quán)，即用人單位對勞動者的解雇權(quán)，指雇主或用人單位在一定條件下不以勞動者的同意為前提解除勞動合同的權(quán)利，該權(quán)利直接關(guān)系到勞動合同的效力、勞動者權(quán)益以及企業(yè)的用工管理權(quán)。就當(dāng)前的立法現(xiàn)狀來看，我國立法所賦予的單方解除權(quán)對小微企業(yè)并不友好——我國《勞動合同法》把用人單位行使單方解除權(quán)的情形整體上歸為了三類，即過錯解除、無過錯解除和經(jīng)濟(jì)性裁員。其中經(jīng)濟(jì)性裁員的情形與本文關(guān)系不大，故在此不再贅述。

（一）過錯解除情形

過錯解除指的是用人單位無需向勞動者提前預(yù)告，也不必得到勞動者同意就可以單方解除勞動合同的情形，此時被辭退的勞動者也不享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。我國法律規(guī)定過錯解除必須以勞動者存在主觀過錯為前提，即勞動者所做的過錯行為有主動性，且在主觀層面上追求損害后果，無論是主觀形態(tài)還是客觀行為都應(yīng)當(dāng)達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度。［1］我國《勞動合同法》第三十九條采取了列舉的方式明確了過錯性解雇的事由，以極其嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)對辭退理由進(jìn)行限制——在這些規(guī)定中，多次出現(xiàn)了“嚴(yán)重違反”“嚴(yán)重失職”“重大損害”等字眼。很明顯，這部分規(guī)定更加傾向于保護(hù)勞動者權(quán)益，要求在滿足一定條件時用人單位才可以合法行使解除勞動合同的權(quán)利。

（二）無過錯解除情形

無過錯解除，即用人單位預(yù)告解除勞動合同，是勞動者無過錯，但由于主客觀情況的變化導(dǎo)致勞動合同無法履行時，用人單位經(jīng)過法定程序，單方面解除勞動合同的情形。這種情形的法律規(guī)定同樣十分嚴(yán)格：首先，解除的事由均是客觀情況的變化，不可歸責(zé)于勞資雙方；其次，除非合同在客觀情況下無法變更，否則就要經(jīng)過一定程度的調(diào)整來平衡雙方利益，仍無法奏效才能解除；此外，無過錯解除勞動合同還要經(jīng)過30天的預(yù)告期。除此之外，我國法律還規(guī)定了禁止及限制以此種理由解除勞動合同的情形。

整體上來看，我國立法明顯更傾向于保護(hù)勞動者，表現(xiàn)出了“嚴(yán)解雇、寬辭職”的勞動立法面貌。

三、對用人單位單方解除權(quán)規(guī)定的整體問題

當(dāng)前我國立法對用人單位單方解除權(quán)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，措辭比較模糊，也未能針對不同主體的不同現(xiàn)實情況給予針對性的規(guī)定。

（一）單方解除權(quán)行使條件規(guī)定過于模糊

從我國《勞動合同法》的規(guī)定可以看出，用人單位行使單方解除權(quán)時所需滿足的條件經(jīng)常以“嚴(yán)重”“重大”等詞來修飾，這樣的措辭體現(xiàn)出了法律規(guī)定不明確的問題。

勞動者在勞動關(guān)系中所需承擔(dān)的義務(wù)是復(fù)雜的，除與生產(chǎn)活動直接相關(guān)的義務(wù)之外，還要遵守大量的從法律法規(guī)、職業(yè)道德等延伸而來的義務(wù)，另有一些勞動者在從事特定職業(yè)或是擔(dān)任特定職務(wù)時需要特殊注意的內(nèi)容。勞動者可能僅是一個細(xì)小的疏忽就會導(dǎo)致極為嚴(yán)重的后果，主觀上看錯誤并不嚴(yán)重，但客觀上又導(dǎo)致了重大損失，嚴(yán)重影響用人單位的生產(chǎn)秩序。這些情形給判斷“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)帶來了不確定性。

僅從法律規(guī)定的角度來說，界定標(biāo)準(zhǔn)的缺失極易導(dǎo)致用人單位濫用解雇權(quán)。實踐中對這種現(xiàn)象的抑制往往是站在勞動者的角度上看待法律的適用，使得法律的適用對用人單位收緊，有時甚至過于嚴(yán)苛。如（2015）一中民終字第918號案中，用人單位以勞動者應(yīng)聘時隱瞞事實，以及在工作中有辱罵并毆打同事等惡劣現(xiàn)象為由解除勞動合同，按常理來說并無不妥之處，但最后的裁定中法院仍以用人單位缺乏書面依據(jù)為由認(rèn)定為違法解除。

（二）統(tǒng)一的解雇標(biāo)準(zhǔn)忽視了不同主體之間的差異

我國對于單方解除權(quán)的立法規(guī)定是一體化的，但是在實踐中，不管是勞動者還是用人單位，即使是在同行業(yè)的不同主體之間，都存在巨大的差異。

勞動者之間的差異體現(xiàn)在年齡、技能水平等因素上。年齡較大、工作內(nèi)容可替代性強(qiáng)的勞動者在勞動力市場上都是競爭力較弱的群體，《勞動合同法》給予的30日預(yù)告期也難以保證他們及時地重新找到一份工作，但對于年輕力壯、具有高學(xué)歷和專業(yè)技能、競爭力強(qiáng)的勞動者來說，30天又太長，反而耽誤他們與新工作單位建立勞動關(guān)系。這樣明顯的分層在立法中并未得到重視，勞動者統(tǒng)一受到同樣的保護(hù)與限制。

用人單位的主要差異表現(xiàn)在規(guī)模上。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《國家統(tǒng)計局關(guān)于印發(fā)<統(tǒng)計上大中小微型企業(yè)劃分辦法（2017）>的通知》來看，大型企業(yè)與微型企業(yè)的從業(yè)人員規(guī)模常常相差數(shù)十倍，而它們的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入更是有成百上千倍的差距。規(guī)模相差如此之大的企業(yè)適用同一用工及解雇標(biāo)準(zhǔn)顯然不合適，不同規(guī)模企業(yè)之間抵抗風(fēng)險能力、用工靈活性需求等多方面的不同也未得到充分考慮。如《勞動合同法》第四十條對無過錯單方解除勞動合同的規(guī)定中，第二款“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”的前置條件對大中型企業(yè)來說并不困難，但對于小微企業(yè)來說，其生產(chǎn)規(guī)模較小，常一人兼多項工作，既缺乏培訓(xùn)不能勝任工作的勞動者的條件，又無足夠的崗位可供調(diào)崗，在勞動者無法勝任工作時很難依法行使單方解除權(quán)。

四、對我國勞動立法完善的建議

針對前文所提及的現(xiàn)有問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在尊重勞動立法所追求價值的前提下，細(xì)化具體的解除標(biāo)準(zhǔn)，并針對不同主體的特征對其分類處理。

（一）勞動立法中應(yīng)當(dāng)遵循的價值取向

要構(gòu)建合理的勞動合同單方解除制度，應(yīng)明確勞動立法的基礎(chǔ)與價值理念的追求。勞動合同兼具勞動法與合同法的屬性，是一種在契約自由原則上滲透了國家公權(quán)力必要干預(yù)的、以社會公共利益為本位的合同，“社會性”是勞動合同的本質(zhì)屬性。［2］它的首要目的是維護(hù)作為弱勢群體的勞動者的合法利益，但根本目的應(yīng)在于尋求勞資雙方利益的動態(tài)平衡，形成和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

此外，制度的構(gòu)建也要注重我國的國情。我國人口眾多和就業(yè)結(jié)構(gòu)性矛盾較為突出的國情注定了我國必須更加注意用人單位與勞動者的利益平衡，需要在某些條件下放寬勞動合同解除條件的管制，以促進(jìn)企業(yè)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)，更多地創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會。

故《勞動合同法》應(yīng)在傾向于維護(hù)勞動者權(quán)益的前提下兼顧用人單位的利益，保障勞資關(guān)系的平衡，否則，勞動法的調(diào)整就會矯枉過正，對勞動者的重點保護(hù)也就失去了平等、公平的正義基礎(chǔ)。［3］

（二）對單方解除標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有的合理細(xì)化

如前文所述，我國《勞動合同法》對用人單位在不同情況下行使單方解除權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)均大量使用了含義模糊的程度副詞，給實踐中的使用帶來了困難。但立法同樣需要留出足夠的語義空間來確保有足夠的靈活性來應(yīng)對現(xiàn)實中的復(fù)雜情況。

用人單位解除勞動合同的目的在于促使自身的管理秩序平穩(wěn)且高效地運行，故在行使單方解除權(quán)時，其彼時正在承受的影響應(yīng)當(dāng)已經(jīng)在事實上達(dá)到了妨礙企業(yè)正常生產(chǎn)的程度。解除事由的認(rèn)定是合理行使單方解除權(quán)的關(guān)鍵之所在，要建立在客觀、公正的制度基礎(chǔ)之上。

要保證制度內(nèi)容的客觀，應(yīng)當(dāng)盡可能使標(biāo)準(zhǔn)得到量化，避免當(dāng)前這種對嚴(yán)重程度判斷的強(qiáng)主觀性。尤其是對嚴(yán)重違紀(jì)一類的行為，不能僅以單純的程序規(guī)范，更需要與相應(yīng)的損害后果相結(jié)合。由于過錯解雇制度目前較為封閉的立法模式，導(dǎo)致其既在程度標(biāo)準(zhǔn)上顯得彈性過大，又在法定情形上顯得過于僵化，故可以考慮在對程度標(biāo)準(zhǔn)收緊的同時增加兜底條款，以防法律“真空地帶”的出現(xiàn)。［4］

除外因的影響，也應(yīng)注意到企業(yè)內(nèi)部因素的影響。由于企業(yè)自身管理水平的差異，許多企業(yè)規(guī)章制度的制定和使用缺乏公開性與規(guī)范性，甚至部分企業(yè)完全沒有建立規(guī)章制度，缺乏維護(hù)自身權(quán)利的依據(jù)，如《勞動合同法》三十九條規(guī)定企業(yè)要以員工在試用期不符合錄用條件為理由辭退，就需要證明“錄用條件”。這一現(xiàn)象在小微企業(yè)之中尤為明顯。在規(guī)章制度的制定問題上需確保規(guī)章制度內(nèi)容客觀公正，能為勞資雙方所接受也應(yīng)確保雙方都清楚規(guī)章制度的內(nèi)容及適用條件，能夠?qū)σ?guī)章制度產(chǎn)生依賴并有合理預(yù)期。［5］在立法中可以加強(qiáng)對用人單位規(guī)章制度安排的引導(dǎo)與規(guī)制，明確用人單位規(guī)章制度應(yīng)有的內(nèi)容，并通過立法強(qiáng)制規(guī)定發(fā)揮工會的監(jiān)督作用，使工會充分參與規(guī)章制度的制定與修改，保障勞動者基本的知情權(quán)。

（三）對解雇標(biāo)準(zhǔn)的分類處理

因為勞動者之間與用人單位之間均存在差別，所以解雇標(biāo)準(zhǔn)的分類處理要從勞動者與用人單位兩個角度看待。

從勞動者的角度上來看，可以根據(jù)勞動者工作年限的不同對解雇預(yù)告期進(jìn)行階梯式規(guī)定，目前德國、法國均使用了這樣的制度。以德國為例，德國《解雇保護(hù)法》將勞動者已完成的工作年限按照2年到20年分為多個層級，解雇時預(yù)告期依次疊加，從1個月到7個月不等，這樣的設(shè)置對我國無過錯解除的預(yù)告期設(shè)定具有借鑒意義。除此之外，也可以考慮賦予勞動關(guān)系雙方協(xié)商確定解雇預(yù)告期的權(quán)利。雙方可以在法定預(yù)告期的基礎(chǔ)上協(xié)商適當(dāng)延長預(yù)告期，但不能低于法定預(yù)告期。

雖然在將勞動者與用人單位分別作為一個整體看待時會呈現(xiàn)明顯的勞動者弱于用人單位的力量對比，但從其內(nèi)部看，所謂“強(qiáng)”與“弱”均是相對而言的，故也有學(xué)者主張我國勞動法保護(hù)對象應(yīng)作“除強(qiáng)扶弱”的處理，不應(yīng)把較為強(qiáng)勢的勞動者作為立法重點偏向的保護(hù)對象。［6］比如在解除預(yù)告期的設(shè)置上，對于收入較低、競爭力較弱的勞動者可以適當(dāng)延長其解雇預(yù)告期，以體現(xiàn)勞動法的立法目的。

從用人單位的角度來看，小微企業(yè)占我國市場的主體，它們對用工的靈活性要求更高，故可以根據(jù)規(guī)模的不同給予小微企業(yè)更多的優(yōu)惠。從目前我國的政策方針來看，為給小微企業(yè)創(chuàng)造一個良好發(fā)展的外部環(huán)境，從中央到地方都出臺了包括財政、金融、稅收等方面的多項促進(jìn)小微企業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展的政策措施。［7］對小微企業(yè)的發(fā)展進(jìn)行勞動立法上的促進(jìn)，也是對國家市場發(fā)展大趨勢的回應(yīng)。

除我國一貫的大中小微型企業(yè)一體化規(guī)定之外，還有對小微企業(yè)單獨立法的模式（如巴西1999年制定的專門適用于小微企業(yè)的勞動法）以及對一定規(guī)模之下的企業(yè)實行豁免的選擇性模式（如韓國《勞工標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定該法適用于雇員在5人及以上的企事業(yè)單位，而長期使用4名及以下勞動者的企事業(yè)單位，只需根據(jù)總統(tǒng)令適用該法的部分規(guī)定）等。我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速但仍不夠發(fā)達(dá)，還未形成發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)秩序，對小微企業(yè)行使單方解除權(quán)的條件不適合如韓國一樣簡單的豁免。但現(xiàn)有的解雇條件確實對小微企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了束縛，使小微企業(yè)承擔(dān)著巨大的負(fù)擔(dān)，故大量的企業(yè)選擇不簽訂勞動合同以規(guī)避義務(wù)，反而更加不利于對勞動者權(quán)益的保護(hù)。故參考平行立法的模式，對小微企業(yè)單獨進(jìn)行規(guī)定，或許也是一條具有可行性的路徑。

五、結(jié)語

部分模糊的立法和實踐中有一些僵化的執(zhí)法都會阻礙我國勞動市場健康、有序的發(fā)展，對其進(jìn)行改革必然要對現(xiàn)有的市場平衡產(chǎn)生一定的影響，且對立法技術(shù)會提出較高的要求。但也應(yīng)該看到，現(xiàn)存的許多問題確實已經(jīng)形成了不正常的勞動關(guān)系，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展飛速的現(xiàn)在必然越來越不利于勞資關(guān)系的平衡，極易催生矛盾，應(yīng)當(dāng)予以重視，制定更加切實可行、能夠讓各層級的用人單位與勞動者都能夠理解也易于遵守的法律制度。