自認制度的非約束性對律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的影響
——以2020年《民事證據(jù)規(guī)定》為切入點

李曉婧

西北政法大學(xué)，陜西 西安 710000

一、我國民事訴訟中的自認

自認，是指對于已不利事實的承認。即當(dāng)事人一方一旦對于已不利的事實表示明確承認的話，另一方當(dāng)事人無需證明，法院即可采信，產(chǎn)生法律效力，由此造成的于己不利的后果，由自認人自行承擔(dān)。

2019年12月26日，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“新《民事證據(jù)規(guī)定》”），修改了于2002年4月1日起施行、2008年12月16日調(diào)整的證據(jù)規(guī)定（以下簡稱“原《民事證據(jù)規(guī)定》”。新《民事證據(jù)規(guī)定》于2020年5月1日起正式施行。新《民事證據(jù)規(guī)定》中，保留原《民事證據(jù)規(guī)定》條文未作修改的11條，對原《民事證據(jù)規(guī)定》條文修改了41條，新增加條文47條，創(chuàng)設(shè)了多項新規(guī)則。《民事證據(jù)規(guī)定》中對自認制度的完善，強化了訴訟代理人自認的效力，擴大了自認對象，規(guī)范了自認的撤銷和程序，完善了民事訴訟體系，促進了中國特色社會主義法律體系的完善和發(fā)展。

二、自認制度的非約束性理論

為學(xué)界所周知，我國的自認制度脫胎于英美法系，與當(dāng)事人主義有著密不可分的聯(lián)系。當(dāng)事人主義訴訟模式與職權(quán)主義訴訟模式可謂涇渭分明，呈現(xiàn)出割裂式的鮮明特征。［1］在當(dāng)事人主義訴訟模式下，當(dāng)事人處于強勢地位，主動收集證據(jù)，與此相對應(yīng)，在此模式下律師在庭審中能起到的作用也相對較大，法官不能主動收集與案件有關(guān)證據(jù)，只能就當(dāng)事人提交的證據(jù)作出裁判，消極中立。在“法律移植”的過程中，英美法中帶有鮮明特色的自認制度，與我國的法律土壤互相作用，表現(xiàn)出了典型的非約束性特征：

首先是適用對象泛化。這里的“對象”做兩個解釋：一為適用于自認制度的主體，即當(dāng)事人，包括原被告及其訴訟代理人，本文討論的主要是訴訟代理人，即律師在自認制度適用中的泛化。新規(guī)中擴大了訴訟代理人自認的效力。新《民事證據(jù)規(guī)定》對訴訟代理人的自認，不再強調(diào)必須經(jīng)過委托人的特別授權(quán)，而是通過推定的形式，除了委托人的《授權(quán)委托書》中有明確的排除訴訟代理人可以自認的事項，或者委托人在場對訴訟代理人的自認明確否認這兩種情形外，推定訴訟代理人的自認系有權(quán)自認。二為適用于自認制度的客體，即主要案件事實。從《民訴法解釋》和新《民事證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定來看，我國并未就案件事實本身作出任何區(qū)分，從條文上無法識別“案件事實”的性質(zhì)，似乎任何不利事實均可成為自認的對象，導(dǎo)致自認的對象過于寬泛。

其次是成立場域擴大化。民訴新規(guī)中關(guān)于自認的規(guī)定擴大了自認的形式與適用范圍。［2］自認的形式從原《民事證據(jù)規(guī)定》要求的書面形式，改為新《民事證據(jù)規(guī)定》的口頭、書面形式皆可。這就在事實上擴大了自認的性質(zhì)和適用范圍，英美法系中的自認與證據(jù)開示制度密不可分。證據(jù)開示制度分為發(fā)現(xiàn)程序（discovery）和證據(jù)交換（disclosure）［3］。在證據(jù)開示制度中，當(dāng)事人首先通過發(fā)現(xiàn)程序獲得證據(jù)，再借助證據(jù)交換程序在庭審中提交和交換證據(jù)，在此過程中，進行自認。自認可當(dāng)庭直接作出，且可在當(dāng)庭直接被采納，對審判結(jié)果有重要影響。大陸法系中自認則與此不同，有規(guī)定的自認環(huán)節(jié)——法庭辯論，自認必須在法庭辯論程序中作出，并且自認的效力有限，當(dāng)事人即使當(dāng)庭自認，其自認的事實也僅僅只是裁判外的自認，只能作為證據(jù)資料，法官對該事實的具體認定受“自由心證”所決定，法官基于本案的其他證據(jù)資料和個人法學(xué)素養(yǎng)、經(jīng)驗等可決定采納或者不采納該證據(jù)，由此對其審理結(jié)果產(chǎn)生影響。也就是說，自認的事實未必影響審理結(jié)果。我國的自認制度雖脫胎于英美，但由于我國整體法律體系為大陸法系，不可避免地受到了大陸法系的諸多影響，此次修改，擴大了自認認定的形式與適用范圍，但并沒有區(qū)分自認究竟指的是作為辯論主體的當(dāng)事人陳述還是作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述，導(dǎo)致訴訟資料與證據(jù)資料相混同，產(chǎn)生不利后果［4］。

最后是拘束力的單向化。我國自認的拘束力不具有雙向拘束力，只拘束參與訴訟一方，其效力對審判方——法院約束薄弱，約等于無，當(dāng)事人在承認自認事實后，具有“不可撤回效力”［5］，即一旦自認，沒有后悔的余地。然而法院則無此限制，法院可在最終審理中不認定該事實，也可就該事實繼續(xù)進行后續(xù)的調(diào)查認定，依據(jù)“自由心證”作出裁判。

三、自認的非約束性對律師執(zhí)業(yè)影響及風(fēng)險防范

（一）執(zhí)業(yè)風(fēng)險的擴大化

自認的非約束性的具體表現(xiàn)為適用對象泛化、成立場域擴大化與拘束效力單向化。下面，筆者將就這三個方面，具體展開闡述，論證其對律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的影響。

1.適用對象的泛化增加了訴訟代理人的執(zhí)業(yè)壓力：這里的“對象”做兩個解釋：一為適用于自認制度的主體，即當(dāng)事人，包括原被告及其訴訟代理人，本文討論的主要是訴訟代理人，即律師在自認制度適用中的泛化［6］。新規(guī)中擴大了訴訟代理人自認的效力。新《民事證據(jù)規(guī)定》對訴訟代理人的自認，不再強調(diào)必須經(jīng)過委托人的特別授權(quán)，而是通過推定的形式，除了委托人的《授權(quán)委托書》中有明確的排除訴訟代理人可以自認的事項，或者委托人在場對訴訟代理人的自認明確否認這兩種情形外，推定訴訟代理人的自認系有權(quán)自認［7］。二為適用于自認制度的客體，即主要案件事實。從“民訴法解釋”和“新證據(jù)規(guī)定”的相關(guān)規(guī)定來看，我國并未就案件事實本身作出任何區(qū)分，從條文上無法識別“案件事實”的性質(zhì)，似乎任何不利事實均可成為自認的對象。

自認屬于當(dāng)事人處分實體權(quán)利的行為，往往又關(guān)系到案件的成敗。訴訟代理人及主要案件事實適用的泛化，導(dǎo)致民訴中訴訟代理人風(fēng)險的增加。在民事訴訟中，由于新《民事證據(jù)規(guī)定》中擴大了訴訟代理人自認的效力，事實上已經(jīng)將訴訟代理人推到可以推定有權(quán)處分當(dāng)事人實體權(quán)利的地位上。據(jù)此，律師在代理民事訴訟案件時必須更加全面地理解自認制度，盡量規(guī)避因不盡職的自認給當(dāng)事人造成損失。

2.成立場域擴大化提高了訴訟代理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險：民訴新規(guī)中關(guān)于自認的規(guī)定擴大了自認的形式與適用范圍。自認的形式從原《民事證據(jù)規(guī)定》要求的書面形式，改為新《民事證據(jù)規(guī)定》的口頭、書面形式皆可。新《民事證據(jù)規(guī)定》第三條規(guī)定，只要在訴訟過程中，哪怕是在證據(jù)交換、詢問、調(diào)查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中作出的承認，都可以成立自認。實務(wù)中甚至認可裁判外的自認，比如在仲裁階段作出的陳述，也都被認為屬于對本案事實的自認，實際上擴大了認定自認的成立場域。

3.拘束力的單向化使訴訟代理人在訴訟過程中處于不利地位。我國自認的相關(guān)規(guī)定的效力是單向的，只約束當(dāng)事人和訴訟代理人，卻不約束法院。雖然不允許當(dāng)事人隨意撤回，但卻不禁止法院后續(xù)審理認定事實［8］。新規(guī)中新增加了附條件自認的規(guī)則。新《民事證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定：“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人主張的于己不利的事實有所限制或者附加條件予以承認的，由人民法院綜合案件情況決定是否構(gòu)成自認”。關(guān)于附條件的自認，新《民事證據(jù)規(guī)定》中既沒有明確什么是“附條件自認”，也沒有對“附條件自認”是否構(gòu)成自認給出明確的結(jié)論，而是以法院自由裁量權(quán)的授權(quán)形式進行了規(guī)定，即：“由人民法院綜合案件情況決定是否構(gòu)成自認”。這一單向性的約束力，使得訴訟代理人在訴訟中處于不利地位，與法院在對抗、保護當(dāng)事人合法權(quán)益時處于劣勢，可能會導(dǎo)致當(dāng)事人的不理解及刁難。

總之，自認制度的非約束性特征導(dǎo)致了律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的增加，對律師的綜合素養(yǎng)、執(zhí)業(yè)水平等提出了更高要求。在新的自認制度的規(guī)定下，訴訟代理人必須努力提高自身技能，否則會面臨一系列的職業(yè)生涯中的困境，進而招致民事索賠、行政處罰與行業(yè)處分，甚至涉嫌刑事犯罪的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。

關(guān)于律師事務(wù)所與律師的民事索賠制度，源于《中華人民共和國律師法》第五十四條的規(guī)定，即“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償”［9］。

關(guān)于行業(yè)處分，主要是中華全國律師協(xié)會《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則（試行）》中規(guī)定的“代理不盡責(zé)行為”，詳見其第二十二條、二十三條的規(guī)定，行為包括因不及時調(diào)查了解案情等給委托人造成損失，或者接受委托后，故意損害委托人利益的情形［10］。

關(guān)于刑事風(fēng)險，由于委托人未能作出相應(yīng)的授權(quán)，甚至鑒于委托人沒有親筆對《授權(quán)委托書》簽字等情況時有發(fā)生，造成代理律師被追究詐騙罪、虛假訴訟罪等刑事責(zé)任。

（二）風(fēng)險防范措施

針對以上問題，筆者特提出幾點建議，希望能夠有效規(guī)避風(fēng)險，使得訴訟代理人能夠更好維護當(dāng)事人權(quán)益，保障自身利益。

1.做好風(fēng)險防范

在接受當(dāng)事人委托之前，進行談話，詳盡了解本案的案情、事實及當(dāng)事人具體委托訴求等一系列內(nèi)容，告知其可能的訴訟風(fēng)險，在征得當(dāng)事人同意后，進行《委托談話筆錄》的記錄。根據(jù)具體的個案需要，可要求當(dāng)事人本人進行與案件相關(guān)的真實事實說明并簽字確認，必要時還可留存影音錄像材料，以防范將來可能出現(xiàn)的風(fēng)險。

2.規(guī)范委托代理合同及風(fēng)險告知書內(nèi)容

在委托代理合同中明確約定當(dāng)事人做虛假陳述的后果，告知委托人相關(guān)法律條文，約定并提醒委托人應(yīng)當(dāng)如實、全面陳述案件事實；在簽署風(fēng)險告知書時提示委托人對其陳述案情、提交證據(jù)的真實性負責(zé)，要向委托人充分披露自認的風(fēng)險；同時，要求委托人盡可能一同參加訴訟，特別是在證據(jù)交換與庭審時。若代理律師對事實部分表述不當(dāng)?shù)?，委托人有義務(wù)當(dāng)場指正，否則后果將由委托人承擔(dān)等等。

3.明確授權(quán)范圍

可以依據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第五條向法院明示代理律師不構(gòu)成自認的情形。其中：對于一般代理的，建議在《授權(quán)委托書》明確，關(guān)于對委托人不利的事項，代理律師無權(quán)認可。［11］對于特別授權(quán)的，建議在《授權(quán)委托書》中對授權(quán)事項進行相應(yīng)的限制，如寫明“本案中涉及對委托人不利陳述的除外”，或者明確其授權(quán)中“不包括構(gòu)成自認的事項”等。

4.準(zhǔn)備庭審詢問提綱

在接受委托人代理之后，結(jié)合前期收集的證據(jù)資料、當(dāng)事人訴求、當(dāng)事人之外的另一方當(dāng)事人訴訟請求及雙方當(dāng)事人向法院提交的訴訟資料等，對法庭在審理過程中法官進行提問的問題進行提前準(zhǔn)備，與當(dāng)事人溝通確認內(nèi)容。

5.努力學(xué)習(xí)自認新規(guī)，規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險

律師應(yīng)當(dāng)在新規(guī)出臺后，及時進行學(xué)習(xí)，了解并熟悉自認新規(guī)。在訴訟過程中對于法官說明并詢問的不利于己的事實，代理律師不得作出模棱兩可或者“不置可否”的回答，以防被法官視為自認的行為，而承擔(dān)不利的后果。鑒于相關(guān)規(guī)則已經(jīng)確定，為了保護委托人的合法權(quán)益，對于法官說明并詢問代理律師本人確實不了解的不利于委托人的事實，若法官不同意代理律師庭后詢問委托人再向法庭明確的，可以當(dāng)場作出對委托人有利的陳述。

四、結(jié)語

自認制度在民事訴訟中發(fā)揮著不可或缺的程序價值，可以說，以其程序價值的發(fā)揮，自認在推動民法的發(fā)展上也起了重要作用。受經(jīng)濟、政治、歷史文化等多方面因素影響，自認制度在我國的發(fā)展還遠不盡如人意。此次新法的修改，更是暴露了這一問題，給訴訟代理人帶來了巨大的風(fēng)險挑戰(zhàn)，對訴訟代理人的法學(xué)素養(yǎng)、實務(wù)能力提出了更高要求。廣大訴訟代理人更要秉持真心，努力提升自己，維護當(dāng)事人權(quán)益，促進我國法治的不斷前進。