通謀虛偽行為的研究及司法適用

徐浩程

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽(yáng) 110870

法治的完善是社會(huì)良性運(yùn)作的根基，但不可忽視的是，違法行為也隨著法治建設(shè)而日趨隱蔽，虛假離婚、虛假擔(dān)保等為謀求非法利益、逃避法定責(zé)任等實(shí)施的虛假民事法律行為沖擊著民法的誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)虛假民事法律行為的立法，及時(shí)遏止了該類行為對(duì)社會(huì)誠(chéng)信的瓦解，具有較大的進(jìn)步意義。但《民法典》第一百四十六條第一款規(guī)定的虛假民事法律行為過(guò)于寬泛，目前尚未出臺(tái)細(xì)化的配套司法解釋，對(duì)適用該條款的行為主體問(wèn)題、行為涉及善意第三人信賴?yán)鎲?wèn)題、特殊虛假民事法律行為效力問(wèn)題等須如何處理，需要進(jìn)一步討論完善，并形成統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)。

一、虛假民事法律行為概念

民事法律行為之目的在于讓民事主體通過(guò)意思表示將自己的內(nèi)心真意表示于外以期發(fā)生法律上的效果。虛假民事法律行為與民事法律行為區(qū)別著重在于“虛假”一詞上。通過(guò)“虛假”一詞的界定便于明晰虛假民事法律行為的概念。

（一）“虛假”一詞的界定

何為“虛假”，語(yǔ)言表述中虛假的意思核心在于行為的“不真”，虛假行為亦可理解為不真的行為。在理論界，對(duì)虛假民事法律行為有著不同表述，如虛偽行為、虛假行為。將不同的表述置于法律的范疇內(nèi)來(lái)看，虛偽行為的范疇是包含虛假行為的，具體而言虛偽可以是單獨(dú)的虛偽亦可以是多方的虛偽，主體數(shù)量不同，行為性質(zhì)也不相同。單一主體實(shí)施的虛偽行為屬于真意保留，雙方及以上主體通謀實(shí)施的虛偽行為才為本文所討論的虛假民事法律行為。因此，使用“虛假民事法律行為”的表述特指“通謀的虛偽行為”，能夠避免民事法律體系因條文文義表述不唯一可能帶來(lái)的混亂。

（二）“通謀虛假意思表示”的比較研究

虛假意思表示這一概念來(lái)源于德國(guó)民法，是虛假民事法律行為無(wú)效的核心要素之一，后為部分大陸法系國(guó)家和地區(qū)民法所采納。通謀虛假意思表示是指意思表示中的各方主體知曉表示以外的意思是虛假的，在此前提下仍合意將該虛假意思表示以外的行為。［1］

理論界對(duì)通謀虛假意思表示存在不同的認(rèn)識(shí)，例如我國(guó)民法學(xué)者認(rèn)為，虛偽表示應(yīng)滿足通謀和虛假意思表示兩個(gè)要素；［2］或認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以合意的虛假意思表示作為認(rèn)定虛假民事法律行為的重點(diǎn)，在此前提下，支持有相對(duì)人的單方法律行為亦可因雙方對(duì)虛假意思表示存在合意而認(rèn)定為虛假民事法律行為。同時(shí)對(duì)無(wú)相對(duì)人的單方法律行為因欠缺合意的主體要件而不能認(rèn)定為虛假民事法律行為。［3］少數(shù)學(xué)者認(rèn)為隱蔽性是虛假的意思的要點(diǎn)所在，主張?zhí)摷僖馑急硎局康脑谟谛袨橹黧w合意為其真實(shí)意思披上虛假的外衣。［4］

上述觀點(diǎn)的不同之處分別在于對(duì)行為主體數(shù)量的主張不同、對(duì)行為是否隱蔽他項(xiàng)行為主張不同。筆者認(rèn)為：一方面，滿足通謀虛假意思表示的前提在于主體數(shù)量的符合，即存在兩個(gè)及以上的主體才可實(shí)現(xiàn)通謀?？梢允且环綖楸硪馊?，一方為相對(duì)人，亦可以是多方表意人、多方相對(duì)人合意實(shí)施虛假意思表示。另一方面，虛假民事法律行為與隱藏行為不總是對(duì)應(yīng)關(guān)系。隱藏行為主體有著兩個(gè)層次的追求，第一層以掩飾真實(shí)民事法律行為為目的而為虛假意思表示；第二層在通謀虛假行為之下存在真實(shí)有效的民事法律行為，該有效民事法律行為是能在表意人與相對(duì)人之間產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。對(duì)于虛假民事法律行為的表意人與相對(duì)人而言，通謀虛假行為表象之下不可能存在可以產(chǎn)生他類權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律行為。

二、虛假民事法律行為的構(gòu)成要件

虛假行為制度源于德國(guó)，并為日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等大陸法系國(guó)家及地區(qū)民法所借鑒。但虛假行為的構(gòu)成要件也有所差異，例如《德國(guó)民法典》規(guī)定虛假行為構(gòu)成要件為：1.向他人作出意思表示須有兩方以上主體；2.意思表示須通謀作出；3.為虛偽的意思表示?！度毡久穹ā放c《韓國(guó)民法典》規(guī)定虛假行為構(gòu)成要件為：1.與相對(duì)人串通；2.作虛偽的意思表示。我國(guó)民國(guó)時(shí)期的民法對(duì)虛假行為也有規(guī)定，其構(gòu)成要件為：1.須有表意人與相對(duì)人存在；2.須表意人與相對(duì)人通謀；3.為虛假意思表示；4.不得以虛假行為無(wú)效對(duì)抗善意第三人。［5］

由不同國(guó)家地區(qū)對(duì)虛假行為構(gòu)成要件的比較分析中，大致可以看出我國(guó)《民法典》對(duì)虛假民事法律行為的規(guī)定與德國(guó)《民法典》基本一致。楊立新教授將其總結(jié)為虛假民事法律行為須滿足兩方及以上主體、為虛假意思表示、對(duì)虛假意思表示須有通謀三點(diǎn)要件。

（一）主體為兩方及以上

主體數(shù)量的滿足是成立虛假民事法律行為的前提要件，即主體是雙方或多方，有別于單方民事主體為虛偽意思表示構(gòu)成的真意保留，虛假民事法律行為意思表示須以通謀為要件，只有存在雙方或多方主體，才有實(shí)現(xiàn)通謀的可能性。虛假意思表示并不僅限于雙方主體之間，多方主體之間亦可成立虛假民事法律行為。

（二）為虛假意思表示

虛假之意在于故意為無(wú)中生有之事。意思表示的法律界定為行為人意欲發(fā)生一定司法上的效果，從而將自己的內(nèi)心真意表露于外并為他人所了解的行為。意思表示包括動(dòng)機(jī)意思、效果意思、表示行為三個(gè)方面。［6］民法不調(diào)整行為人的動(dòng)機(jī)，因而對(duì)虛假意思表示界定的著重點(diǎn)在于效果意思和表示行為之間的關(guān)系。

虛假民事法律行為與民事法律行為的不同之處在于，民事法律行為中表意人內(nèi)心效果意思與表示行為追求的效果是一致的、真實(shí)的，因而取得民法認(rèn)可的效力。虛假民事法律行為中（筆者將內(nèi)心效果意思表示為數(shù)字“A”，將表示行為體現(xiàn)的效果意思表示為“B”進(jìn)行討論），表意人內(nèi)心的效果意思為“A”，但是在表示行為中體現(xiàn)出來(lái)的卻是追求他種效果意思的“B”。比較來(lái)看，行為人的表示行為與內(nèi)心真實(shí)效果意思“A”不一致，表示行為表現(xiàn)出來(lái)的效果意思“B”與內(nèi)心真實(shí)效果意思“A”也不一致。

因此虛假意思表示應(yīng)是內(nèi)心效果意思與表示行為相左，內(nèi)心效果意思與表示行為所體現(xiàn)的效果意思也相左。

（三）對(duì)虛假意思表示須有通謀

“通謀”是虛假民事法律行為在滿足主體要件的基礎(chǔ)上才可實(shí)現(xiàn)的另一要件，如無(wú)法滿足雙方及以上的主體要求，通謀則無(wú)從實(shí)現(xiàn)。通謀在詞典中的定義為“共同謀劃”。施啟揚(yáng)教授認(rèn)為民法意義上的通謀不僅雙方當(dāng)事人欠缺內(nèi)心的效果意思（非真意），且表意人此項(xiàng)非真意的意思表示為對(duì)方所“明知”，并進(jìn)一步相互故意為非真意的“合意”表示。［7］概括來(lái)說(shuō)通謀意指兩人及兩人以上共同謀劃抑或是一方謀劃，另一方明知。

司法實(shí)踐中，兩人及兩人以上共同謀劃抑或是一方謀劃、另一方明知的情形較為常見，但存在一種特殊情況，即雙方未共同謀劃，但相互明知對(duì)方的表示行為體現(xiàn)的效果意思實(shí)際并非其內(nèi)心真意，而共同為意思表示。對(duì)于該類情況，從謀劃的目的入手便于界定其性質(zhì)。通謀的目的在于交流信息，結(jié)果在于雙方信息對(duì)等。對(duì)于雙方心有靈犀的情況，從通謀結(jié)果來(lái)看，雙方表示行為體現(xiàn)的虛假效果意思已相互知曉，達(dá)到了與通謀同樣的結(jié)果，因而筆者認(rèn)為該類情況下實(shí)施的行為也應(yīng)落入虛假民事法律行為制度規(guī)制的范疇。

三、虛假民事法律行為的效力問(wèn)題

《民法典》第一百四十六條第一款規(guī)定虛假民事法律行為無(wú)效，其無(wú)效的基礎(chǔ)在于虛假民事法律行為中的當(dāng)事人對(duì)通謀作出的表示行為，并不追求其表示行為體現(xiàn)的行為效果，因而不具有法律上的效果意思致使無(wú)效。但是在理論界對(duì)于無(wú)效的認(rèn)定，存在絕對(duì)無(wú)效說(shuō)與相對(duì)無(wú)效說(shuō)兩種論斷，其爭(zhēng)議點(diǎn)在于虛假民事法律行為對(duì)第三人效力認(rèn)定的問(wèn)題上。

（一）學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)

王利明、陳甦等部分學(xué)者認(rèn)為，《民法典》第一百四十六條第一款所規(guī)定的無(wú)效，因法律明確規(guī)定其無(wú)效而應(yīng)視作絕對(duì)無(wú)效，因虛假民事法律行為無(wú)效而損害第三人信賴?yán)娴那闆r應(yīng)適用法律其他規(guī)定予以救濟(jì)。［8］以梁慧星教授為代表的部分學(xué)者主張?jiān)撎幍臒o(wú)效應(yīng)理解為相對(duì)無(wú)效，梁慧星教授認(rèn)為：在虛假民事法律行為與善意第三人和信賴?yán)姘l(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則，優(yōu)先保護(hù)善意第三人的信賴?yán)?。?］在對(duì)虛假民事法律行為制度立法過(guò)程中，審議稿中曾有“不得對(duì)抗善意第三人”字樣，但因有人主張與善意取得制度相矛盾而在后續(xù)審議中將其移除。

（二）虛假民事法律行為對(duì)第三人效力的認(rèn)定

虛假民事法律行為涉及第三人的效力問(wèn)題，不同國(guó)家及地區(qū)的民法有大致兩種效力認(rèn)定方式，一種是直接規(guī)定虛假民事法律行為不得對(duì)抗善意第三人；另一種是對(duì)虛假民事法律行為涉及善意第三人信賴?yán)娴臅r(shí)候，通過(guò)善意取得等制度加以保護(hù)。筆者認(rèn)為，適用善意取得制度不足以保護(hù)虛假民事法律行為對(duì)善意第三人的侵害，保護(hù)范圍過(guò)于局限，只有在虛假民事法律行為主體取得物權(quán)的前提下才可適用。對(duì)虛假民事法律行為涉及第三人的效力保護(hù)問(wèn)題，筆者更傾向于對(duì)抗保護(hù)主義，其原因在于如虛假民事法律行為主體取得債權(quán)的領(lǐng)域，適用善意取得制度無(wú)法將行為無(wú)效與保護(hù)善意第三人的利益連接，此時(shí)認(rèn)定虛假民事法律行為無(wú)效勢(shì)必造成第三人因合理信賴該行為所為的民事法律行為陷入無(wú)法履行的境地。通過(guò)對(duì)抗保護(hù)主義，使得善意第三人可以主張?zhí)摷倜袷路尚袨橛行?，同時(shí)，虛假民事法律行為取得物權(quán)的情況下，適用善意取得制度解決行為無(wú)效與對(duì)保護(hù)善意第三人之間的沖突。因此，相對(duì)無(wú)效說(shuō)更為妥當(dāng)。

（三）特殊虛假民事法律行為效力認(rèn)定

對(duì)于特殊虛假民事法律行為效力，如經(jīng)登記的虛假民事法律行為、陰陽(yáng)合同、虛假離婚的效力如何界定，值得進(jìn)一步研究。

王澤鑒教授曾提出，對(duì)于通謀虛偽設(shè)定的抵押權(quán)情形，其抵押權(quán)設(shè)定無(wú)效，抵押物的所有人可以請(qǐng)求涂銷登記。［10］虛假民事法律行為經(jīng)登記的，雖然經(jīng)公示賦予其表面的公信力，但因?yàn)槠浠A(chǔ)法律行為無(wú)效，因而可以在法院宣告虛假民事法律行為無(wú)效后，再基于宣告無(wú)效判決請(qǐng)求相關(guān)機(jī)關(guān)涂銷登記予以糾正。

對(duì)避稅型陰陽(yáng)合同的認(rèn)定，司法實(shí)踐中多有當(dāng)事人以避稅為目的簽訂兩份價(jià)款不同的合同，陰合同是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、價(jià)格真實(shí)的合同；陽(yáng)合同是雙方當(dāng)事人為逃避稅款繳納義務(wù)，在陰合同條款不變的基礎(chǔ)上，寫低和同價(jià)格而訂立的合同。在避稅型陰陽(yáng)合同中，陽(yáng)合同主體對(duì)除價(jià)格條款外的其他條款的意思表示真實(shí)一致，對(duì)虛假的價(jià)格條款是有意而為之的。因此，陽(yáng)合同價(jià)格條款因是合同主體通謀作出的虛假意思表示，屬于無(wú)效的虛假民事法律行為；陰合同中的價(jià)格條款是合同主體內(nèi)心真實(shí)意思的體現(xiàn)，也是合同實(shí)現(xiàn)所應(yīng)給付的價(jià)金。一方面陽(yáng)合同主體通謀約定虛假價(jià)格條款使得該條款無(wú)效，另一方面該約定損害國(guó)家稅收利益因而也歸于無(wú)效，兩者之間出現(xiàn)競(jìng)合關(guān)系。司法實(shí)踐中，法官傾向于認(rèn)定陽(yáng)合同無(wú)效的理由在于損害國(guó)家利益，但同時(shí)在說(shuō)理部分闡明通謀虛偽意思表示的價(jià)格條款約定也是無(wú)效的。

在虛假協(xié)議離婚中，因虛假民事法律行為涉及身份行為登記，因而不能像虛假民事法律行為導(dǎo)致的物權(quán)變動(dòng)登記那般處理。筆者認(rèn)為，可以比照宣告死亡制度中對(duì)婚姻關(guān)系的處理來(lái)解決虛假協(xié)議離婚的效力問(wèn)題。在宣告死亡人歸來(lái)的情況下，婚姻關(guān)系是否恢復(fù)的前提在于生存一方配偶是否已再婚，如生存一方再婚的，原婚姻關(guān)系消滅。在虛假協(xié)議離婚中，如雙方未再婚，一方向法院主張?zhí)摷匐x婚行為無(wú)效的，法院在確認(rèn)假離婚行為無(wú)效后，當(dāng)事人可另向婚姻登記機(jī)關(guān)請(qǐng)求撤銷該離婚登記。如行為人一方或雙方再婚的，應(yīng)承認(rèn)再婚有效，原婚姻關(guān)系消滅。在財(cái)產(chǎn)分配問(wèn)題上，如對(duì)婚內(nèi)共同財(cái)產(chǎn)分配行為屬于虛假民事法律行為，那么可按照虛假民事法律行為制度主張財(cái)產(chǎn)分配行為無(wú)效，雙方應(yīng)重新協(xié)議分配或請(qǐng)求人民法院裁判。

四、結(jié)語(yǔ)

本文通過(guò)對(duì)虛假民事法律行為概念的解釋，厘清虛假民事法律行為與隱藏行為、真意保留行為之間的不同；通過(guò)對(duì)虛假民事法律行為構(gòu)成要件的討論，便于司法實(shí)踐中判斷對(duì)當(dāng)事人實(shí)施的行為是否構(gòu)成虛假民事法律行為；對(duì)虛假民事法律行為效力問(wèn)題的研究，為虛假民事法律行為涉及善意第三人信賴?yán)?、?jīng)登記的虛假民事法律行為等特殊情況下的效力認(rèn)定問(wèn)題打下基礎(chǔ)。對(duì)虛假民事法律行為的理論研究使得虛假民事法律行為制度在司法實(shí)踐中得以更加充分的適用。