《民法典》背景下離婚損害賠償制度探討

徐 倩

中共沛縣縣委黨校，江蘇 徐州 221600

婚姻自由是《民法典》的基本原則，但自由與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)是分不開(kāi)的。在婚姻關(guān)系破裂時(shí)，一方的自由往往是以犧牲另一方及未成年子女的利益為代價(jià)的，為了限制離婚自由權(quán)的濫用，同時(shí)也為了保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方及未成年子女的合法權(quán)益，我國(guó)法律設(shè)立了離婚損害賠償制度。

一、離婚損害賠償制度的概念

男女雙方相親相愛(ài)并最終建立婚姻關(guān)系，而婚姻關(guān)系具有排他性。夫妻雙方必須遵守基本的社會(huì)家庭倫理道德規(guī)范，互相忠誠(chéng)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，受各種因素的影響，夫妻雙方的感情有可能發(fā)生變化，一方可能出現(xiàn)暴力、虐待、吸毒、婚外情等行為，夫妻雙方關(guān)系變淡最后走向家庭解體。在這一過(guò)程中，可能是由于過(guò)錯(cuò)方過(guò)于放縱自己、沒(méi)有約束好自己的行為，造成了配偶身體和精神上的損害。對(duì)于這樣的行為，如果僅僅進(jìn)行道德上的譴責(zé)，是沒(méi)有什么實(shí)際意義的，所以還需要法律上的解決方式。離婚損害賠償制度就是適應(yīng)這種需要而產(chǎn)生的。

綜合而言，在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方當(dāng)事人由于自身的過(guò)錯(cuò)行為，侵害了對(duì)方的合法權(quán)益，導(dǎo)致夫妻感情破裂、婚姻解體。為保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以要求對(duì)方就其造成的損害給予相應(yīng)賠償，這就是離婚損害賠償制度。

由于過(guò)錯(cuò)方的行為導(dǎo)致婚姻的解體，無(wú)形之中會(huì)給無(wú)過(guò)錯(cuò)方帶來(lái)身心的雙重傷害，離婚損害賠償可以給無(wú)過(guò)錯(cuò)方帶來(lái)一定程度上的物質(zhì)保障和精神慰藉。通過(guò)法律層面的處罰措施來(lái)宣布過(guò)錯(cuò)方的行為的錯(cuò)誤性，雖然這種行為的傷害性可能是無(wú)法用金錢的多少來(lái)衡量，但是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方一定的補(bǔ)償，在一定程度上緩解了其身心痛苦。通過(guò)對(duì)過(guò)錯(cuò)方的懲處，可以對(duì)社會(huì)產(chǎn)生一定的警示作用，來(lái)宣告這違反夫妻忠誠(chéng)義務(wù)、婚內(nèi)侵權(quán)的行為必須受到法律應(yīng)有的處罰。在司法實(shí)踐中，無(wú)過(guò)錯(cuò)方通常在婚姻家庭中處于弱勢(shì)，如果離婚后，成為未成年子女的監(jiān)護(hù)人，他們不僅需要維護(hù)自己的生活，還要照顧子女，承擔(dān)教育生活費(fèi)用。由于過(guò)錯(cuò)方的行為導(dǎo)致了婚姻的解體，由他們?cè)诮?jīng)濟(jì)上做出一定的補(bǔ)償，以維護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方及其未成年子女的基本生活，這也符合立法的初衷與基本目的。

《民法典》第一千零九十一條規(guī)定有重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員以及其他重大過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。這就是《民法典》規(guī)定的離婚損害賠償制度。

相較于我國(guó)《婚姻法》（已廢止）第四十六條的規(guī)定，即“重婚；有配偶者與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”，在列舉的有權(quán)要求損害賠償?shù)奈宸N情形中，第二項(xiàng)表述在《民法典》中有所變化，原《婚姻法》表述為“有配偶者與他人同居”，《民法典》表述為“與他人同居”，后者的表述更為簡(jiǎn)練。除此之外，又增加了第五項(xiàng)兜底性條款，其意義在于封閉性的列舉式規(guī)定無(wú)法涵蓋生活中的各種侵犯合法權(quán)益的行為，這體現(xiàn)了立法模式從“列舉主義”到“例示主義”的發(fā)展，擴(kuò)大了離婚損害賠償制度的適用范圍，有利于預(yù)防家庭各種各樣侵權(quán)行為的發(fā)生。

二、離婚損害賠償制度在立法與實(shí)踐中的不足

（一）適用權(quán)利主體范圍過(guò)窄

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》(以下簡(jiǎn)稱《〈民法典〉司法解釋》）第八十七條規(guī)定：承擔(dān)《民法典》第一千零九十一條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。從這一條可以看出，損害賠償責(zé)任的主體是有過(guò)錯(cuò)方，這無(wú)形之中將其他家庭成員以及對(duì)婚姻關(guān)系造成破壞的第三人排除出去。在現(xiàn)實(shí)生活中，導(dǎo)致夫妻雙方關(guān)系破裂的原因并不局限于兩個(gè)人、兩個(gè)家庭之間，“第三者”的出現(xiàn)是導(dǎo)致婚姻解體的重要因素，特別是有些“第三者”單純是為了經(jīng)濟(jì)利益而去拆散別人家庭。

基于種種原因，我國(guó)現(xiàn)行法律并沒(méi)有規(guī)定旨在捍衛(wèi)婚姻道德之類的配偶權(quán)，盡管無(wú)過(guò)錯(cuò)方對(duì)這種行為深惡痛絕，也難以要求“第三者”進(jìn)行賠償?；橥庑孕袨槭欠駪?yīng)該納入我國(guó)婚姻立法的約束范圍，是否應(yīng)該受到法律的否定性評(píng)價(jià)，“第三者”行為是否要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任是值得深入探討的問(wèn)題。

此外賠償權(quán)利主體范圍過(guò)于狹窄，沒(méi)有考慮到家庭中其他成員比如未成年人遭受暴力、遺棄、虐待等情形時(shí)，是否擁有獨(dú)立的賠償請(qǐng)求權(quán)，是否應(yīng)該得到相應(yīng)的賠償。

（二）適用范圍難以確定

原《婚姻法》中規(guī)定了在婚姻中，一方有重婚，與他人同居，實(shí)施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種情形時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以要求損害賠償。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，婚姻家庭矛盾呈現(xiàn)愈來(lái)愈復(fù)雜化的情形，原有的法律規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋現(xiàn)實(shí)生活出現(xiàn)的新問(wèn)題、新矛盾，無(wú)過(guò)錯(cuò)方難以運(yùn)用法律武器來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。為改變這種局面，《民法典》增設(shè)了“有其他重大過(guò)錯(cuò)”這一兜底性規(guī)定，無(wú)疑是立法的進(jìn)步。兜底性規(guī)定的好處是沒(méi)有對(duì)具體行為進(jìn)行描述，因此其適用面會(huì)更廣，適用期會(huì)更長(zhǎng)，但也由此會(huì)帶來(lái)法官的自由裁量權(quán)更大、可操作性不強(qiáng)等問(wèn)題，從而極易發(fā)生同案不同判的情況。值得注意的是，現(xiàn)實(shí)生活中，婚外情大多具有隱蔽性，以重婚或夫妻名義同居的現(xiàn)象占比不高，“一夜情”或短暫約會(huì)的情形反而更為常見(jiàn)，而這些都不屬于重婚或與他人同居的情形，也不用接受法律的制裁，僅僅會(huì)受到社會(huì)輿論的譴責(zé)，并不具有強(qiáng)制性。再比如欺瞞性撫養(yǎng)子女的行為，它不僅會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)巨大的精神傷害，還要面臨社會(huì)輿論的巨大壓力。其他行為如賭博和吸毒，會(huì)給家庭造成一定程度的物質(zhì)損害，給無(wú)過(guò)錯(cuò)方帶來(lái)嚴(yán)重的精神損害，其影響惡劣程度并不亞于以上列舉的幾種情形，基于這些行為是否可以主張離婚損害賠償？

（三）賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)難以確定

根據(jù)《〈民法典〉司法解釋》八十條的規(guī)定，離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害賠償是指由于過(guò)錯(cuò)方的侵權(quán)行為導(dǎo)致了對(duì)方的財(cái)產(chǎn)利益或人身健康方面遭受了損失，過(guò)錯(cuò)方要對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。精神損害賠償是指過(guò)錯(cuò)方的行為導(dǎo)致了對(duì)方的精神造成了傷害，過(guò)錯(cuò)方對(duì)此傷害予以賠償。

但在實(shí)踐中，兩者的標(biāo)準(zhǔn)都難以量化，比如暴力、虐待、遺棄等行為的程度無(wú)法量化，到底需要什么標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)賠償和精神賠償也難以計(jì)算。況且，婚姻中的侵權(quán)行為和普通的民事侵權(quán)有很大不同，在婚姻沒(méi)有破裂的前提下，大多數(shù)當(dāng)事人會(huì)對(duì)對(duì)方的侵權(quán)行為采取容忍態(tài)度，當(dāng)事人也不會(huì)太在意證據(jù)的收集。另外，在司法實(shí)踐中適用精神損害賠償?shù)陌讣鄬?duì)較少，或者賠償數(shù)額過(guò)低，這樣的賠償既不能彌補(bǔ)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損失，也達(dá)不到懲戒過(guò)錯(cuò)方的目的。

（四）舉證難度較大

根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任原則。無(wú)過(guò)錯(cuò)方負(fù)有舉證義務(wù)，然而無(wú)論是家庭內(nèi)部的暴力、虐待，還是婚姻外的與他人同居、重婚等都具有一定的私密性和隱蔽性。無(wú)過(guò)錯(cuò)方難以掌握有效的證據(jù)，處于婚姻關(guān)系和親密關(guān)系的夫妻通常也缺乏收集、保存證據(jù)的意識(shí)，即使發(fā)生暴力、虐待等情形，一般也不愿報(bào)案或開(kāi)具傷情診斷證明等。

在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提供的證據(jù)形式多為言詞證據(jù)，以當(dāng)事人的陳述為主，在證據(jù)的關(guān)聯(lián)性方面，這些證據(jù)達(dá)不到證明目的，以與他人同居案件為例，這類案件中當(dāng)事人提供的證據(jù)一般僅能證明對(duì)方違反忠實(shí)義務(wù)，但并不能證明與他人重婚或長(zhǎng)期穩(wěn)定的同居事實(shí)。另外有一些證據(jù)可能是通過(guò)偷拍、偷錄等非法手段獲取的，這類證據(jù)很有可能因?yàn)榍址傅谌说碾[私權(quán)而不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

三、完善離婚損害賠償制度的建議

（一）擴(kuò)大適用權(quán)利主體的范圍

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。但在司法實(shí)踐中要考慮適當(dāng)擴(kuò)大責(zé)任主體范圍，我國(guó)法律雖然沒(méi)有規(guī)定配偶權(quán)，但對(duì)第三者的介入可以考慮區(qū)別對(duì)待。對(duì)有過(guò)錯(cuò)方謊稱自己?jiǎn)紊恚谌咴诓恢榈那闆r下，與過(guò)錯(cuò)方同居甚至生育，這種情況下當(dāng)然不能追究第三者的責(zé)任。但對(duì)于明知對(duì)方有配偶，還故意與其同居甚至生育子女的，應(yīng)該考慮將第三者與有過(guò)錯(cuò)方列為共同侵權(quán)的責(zé)任主體，共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（二）明確適用范圍

由于法律無(wú)法窮盡所有過(guò)錯(cuò)行為，再加上法律本身具有滯后性，《民法典》在離婚損害賠償制度上采取了“列舉+概括”的模式，但對(duì)于《民法典》規(guī)定之外的情形，比如欺詐性撫養(yǎng)、與他人生育子女、賣淫、嫖娼等過(guò)錯(cuò)行為如何處置，這些問(wèn)題爭(zhēng)議很大，這些行為不僅會(huì)破壞夫妻之間的感情和家庭的和諧，更與社會(huì)主義核心價(jià)值觀相違背，甚至可能構(gòu)成違法犯罪行為。比如賭博或吸毒且屢教不改的，不應(yīng)簡(jiǎn)單地將其作為離婚的理由，還應(yīng)當(dāng)讓有過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。隱瞞性取向或與其他人發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的，這也是當(dāng)前離婚的主要原因。這些情形都可以作為離婚損害賠償?shù)氖掠闪腥?，最高人民法院?duì)相關(guān)的案例要進(jìn)行總結(jié)，發(fā)布指導(dǎo)性案例，以順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)民眾的需求。

（三）賠償數(shù)額的確定

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，由于過(guò)錯(cuò)方對(duì)對(duì)方實(shí)施暴力、虐待等行為而造成人身權(quán)、健康權(quán)遭受損害的，應(yīng)參照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，依據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的醫(yī)療票據(jù)、病案等來(lái)確定包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等在內(nèi)的賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于人身?yè)p害案件，造成當(dāng)事人傷殘或死亡的情況，各省高院一般都有具體規(guī)定，但在離婚損害賠償案件中，當(dāng)前還缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。精神損害賠償一般要：“考慮到受害人的撫慰情況；判斷是否能夠合理制裁加害人；確保該決策能夠起到警示社會(huì)的作用?！保?］主要“應(yīng)當(dāng)從受訴法院所在地生活水平、加害人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力、受害人的過(guò)錯(cuò)程度、侵害手段四個(gè)方面綜合考慮”。［2］除此之外，還要考慮以下幾個(gè)方面：

一是侵權(quán)行為造成的社會(huì)影響。如果侵權(quán)行為情節(jié)顯著輕微，主觀惡意不大，也沒(méi)有采用相對(duì)殘忍的手段，社會(huì)影響程度較輕，賠償數(shù)額就要相對(duì)較少，如果侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重，主觀惡意非常大，手段殘忍，造成了惡劣的社會(huì)影響，則賠償數(shù)額應(yīng)該相對(duì)較大。

二是婚姻關(guān)系持續(xù)時(shí)間及雙方年齡。根據(jù)一般社會(huì)觀念，婚姻持續(xù)時(shí)間越久，雙方年齡越大，婚姻破裂導(dǎo)致的傷害也會(huì)越大，反之，如果婚姻持續(xù)時(shí)間短，或者雙方長(zhǎng)期處于分居狀態(tài)，傷害也會(huì)相對(duì)較輕。

三是侵權(quán)程度持續(xù)的時(shí)間及頻率。如果侵權(quán)時(shí)間較長(zhǎng)、過(guò)于頻繁，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的傷害也會(huì)相對(duì)較大，反之，短期的、偶發(fā)的侵權(quán)傷害的程度也往往較輕，承擔(dān)的精神賠償數(shù)額也要相對(duì)較小。

（四）多途解決舉證難的問(wèn)題

在離婚案件中，由于無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證能力相對(duì)較差，導(dǎo)致法院無(wú)法判斷雙方是否存在過(guò)錯(cuò)及其過(guò)錯(cuò)程度，因此完善舉證責(zé)任的分配對(duì)于司法審判具有重要意義。

在司法實(shí)踐中，無(wú)過(guò)錯(cuò)方提交的證據(jù)通常會(huì)因?yàn)閷儆诜欠ㄗC據(jù)而不被采用，而這些非法證據(jù)往往對(duì)案件又起著決定性的作用，這導(dǎo)致很難得到一個(gè)公平公正的判決結(jié)果。特別是證明重婚、與他人同居的兩性關(guān)系的證據(jù)本來(lái)就具有隱蔽性的特點(diǎn)，相對(duì)于其他證據(jù)，這種證據(jù)的取得難度非常大。法律作出這樣規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是在搜集證據(jù)的過(guò)程中，不能侵害到他人的權(quán)利，比如無(wú)過(guò)錯(cuò)方為了獲取證據(jù)，在賓館或第三人所有的私人空間安裝偷拍、偷錄裝備會(huì)侵害第三人的隱私權(quán)。但無(wú)過(guò)錯(cuò)方如果在自己家中或公眾場(chǎng)合實(shí)施偷拍偷錄行為，雖然證據(jù)內(nèi)容涉及到了過(guò)錯(cuò)方以及第三人的隱私權(quán)，但是自己的家中屬于夫妻共同的生活空間，而在公眾場(chǎng)合的行為，本身就有被他人看到的可能性，由此可以推定過(guò)錯(cuò)方及第三者在這些場(chǎng)合放棄了自己的隱私權(quán)，在這兩種場(chǎng)合下獲取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被法庭認(rèn)定為合法證據(jù)。

除此之外，法官還要注意優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則的合理運(yùn)用以及高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒(méi)有足夠的依據(jù)否定對(duì)方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”，該條要求法官根據(jù)“明顯優(yōu)勢(shì)”來(lái)判斷雙方當(dāng)事人對(duì)同一事實(shí)提出的相反主張予以辨別，并認(rèn)可具有優(yōu)勢(shì)證據(jù)的一方。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第一款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在?！痹摋l規(guī)定指的是高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。在離婚案件中，在雙方證據(jù)都不足的前提下，“如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證達(dá)到了優(yōu)勢(shì)證據(jù)作用下的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)定過(guò)錯(cuò)事實(shí)存在并支持無(wú)過(guò)錯(cuò)方的索賠”。［3］

離婚損害賠償制度雖經(jīng)多年的摸索與實(shí)踐，充分發(fā)揮了調(diào)整夫妻關(guān)系、維護(hù)家庭社會(huì)和諧的功能，為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了法律保障，但其立法與實(shí)踐中的不足也應(yīng)該引起足夠的重視，當(dāng)前，應(yīng)該順應(yīng)新的要求，從權(quán)利責(zé)任范圍的擴(kuò)大、適用范圍的擴(kuò)大、賠償數(shù)額計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)化、舉證責(zé)任的完善等多個(gè)方面加以完善，以確保這項(xiàng)制度更好地發(fā)揮作用，但同時(shí)也要注意僅僅依靠法律去解決這些問(wèn)題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法律是道德的具象化，離婚損害賠償制度的設(shè)立與公民的道德培育同樣重要。只有不斷提高家庭倫理道德，增強(qiáng)夫妻之間的忠誠(chéng)度與家庭責(zé)任感，才能構(gòu)建和諧的家庭與社會(huì)關(guān)系。