高空拋物入罪認(rèn)定與適用探析

周海慧

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

一、高空拋物概述

（一）高空拋物概念辨析

《刑法修正案（十一）》在《刑法》第二百九十一條第一款后增加第二款：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處1年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處或者單處罰金?！弊鳛檫@一行為的首次立法入罪，有必要對(duì)高空拋物這一概念進(jìn)行詳細(xì)辨析。高空拋物從廣義上說(shuō)，就是指從建筑物拋出物品，使該建筑物臨近的人身或財(cái)產(chǎn)造成傷害或損失的情形。

在民法侵權(quán)的角度，爭(zhēng)論主要是指從建筑物內(nèi)拋出物品，對(duì)于臨近該建筑物的人身或財(cái)產(chǎn)造成重大傷害或損失，但又不能查明拋落物品的行為人的情形。而這一點(diǎn)在《民法典》第一千二百五十四條的新增規(guī)定中得到了補(bǔ)充，即不能確定侵權(quán)行為人時(shí)，就由除了能證明自己不是侵權(quán)人的，可能實(shí)施加害行為的建筑物使用人給予補(bǔ)償。還明確了物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理人等關(guān)于安全保障義務(wù)的補(bǔ)充侵權(quán)責(zé)任。與此同時(shí)，還要求公安機(jī)關(guān)及時(shí)介入，及時(shí)調(diào)查查清責(zé)任人。

在刑法入罪的角度，高空拋物行為侵害的法益從一開(kāi)始認(rèn)為是公共安全到后來(lái)定性為社會(huì)管理秩序。也就是說(shuō)，從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重，侵犯了正常社會(huì)管理秩序的行為就進(jìn)入了高空拋物罪的認(rèn)定范疇。

（二）高空拋物入罪進(jìn)程

作為一種“輕罪立法”，高空拋物罪的增加被視為“生動(dòng)的法治課”［1］，是“城市森林”取代“田園牧歌”生活后，停止“懸在城市高空的痛”，并保護(hù)公民“頭頂安全”，保障社會(huì)平穩(wěn)運(yùn)行的有力手段。

2019年10月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），納入了高空拋物的侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任的司法規(guī)則和法律適用，正式將高空拋物案件列入刑事范疇，讓高空拋物案件刑責(zé)更進(jìn)一步在法律中得到明確。

2020年6月28日，《刑法修正案（十一）（草案）》首次提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，第一條即將從高空拋擲物品、危及公共安全的行為正式納入刑法規(guī)制范圍，擬定高空拋物罪最高刑為六個(gè)月拘役。但此時(shí)高空拋物行為是作為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的補(bǔ)充條款被列為罪狀，并認(rèn)為高空拋物是和放火、決水、爆炸危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

2020年10月13日，最高法審議《刑法修正案（十一）草案二審稿》（以下簡(jiǎn)稱《刑（十一）二審稿》）修改此前擬定的高空拋物罪所侵犯的法益，即認(rèn)為高空拋物罪所侵犯的法益是社會(huì)管理秩序，有別于侵犯法益為公共安全的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。同時(shí)，設(shè)置高空拋物罪最高刑為1年以下有期徒刑，加大了懲罰力度。

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑（十一）》）正式通過(guò)，高空拋物罪被列在第三十三條，對(duì)于《刑（十一）二審稿》完全保留，在司法實(shí)踐中成為一個(gè)新罪名，對(duì)于防治高空拋物危害行為的發(fā)生具有重要意義。

2021年2月26日，最高法及最高檢頒布《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》，把“從建筑物中或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”罪名確定為高空拋物罪。

2021年5月28日，《民法典》出臺(tái)，第一千二百五十四條對(duì)高空拋物行為做出了補(bǔ)充規(guī)定，補(bǔ)充不能明確侵權(quán)人時(shí)的責(zé)任認(rèn)定以及賦予公安機(jī)關(guān)和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的及時(shí)查清責(zé)任和安全保障義務(wù)。是對(duì)于原《民法通則》、原《侵權(quán)責(zé)任法》的補(bǔ)充，使高空拋物罪與《民法典》第一千二百五十四條形成了良好的協(xié)調(diào)性，但仍然對(duì)一部分具有嚴(yán)重危害性的高空拋物行為難以形成有力的懲罰和打擊［2］。因此還是需要《刑法》中對(duì)于惡劣的高空拋物行為入罪化，同時(shí)在《民法典》中完善規(guī)定高空拋物侵權(quán)情形也更加有利于《刑法》打擊高空拋物犯罪行為發(fā)揮其保障與謙抑的屬性。

二、高空拋物罪相關(guān)要素探析

（一）高空拋物罪保護(hù)法益探析

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，“城市森林”逐漸發(fā)展，高樓林立，高空拋物的法益侵害性因此更加明顯，更加不可忽視。其法益侵害性明顯增強(qiáng)的同時(shí)，法律制止手段具有一定滯后性，高空拋物具有一定隱秘性，必然造成高空拋物行為愈發(fā)猖狂，甚至出現(xiàn)鉆法律空子實(shí)施傷害、殺害行為的情形。因此我國(guó)逐漸將這一行為納入刑法、民法、行政法范圍內(nèi)相應(yīng)規(guī)制，保障人民“頭頂安全”，也確有其必要性。

“犯罪的內(nèi)容，以及犯罪的成立范圍，隨著時(shí)代的價(jià)值觀、治安狀況等的變化而變化。”［3］2019年10月，《意見(jiàn)》認(rèn)為，可以根據(jù)情形的不同，把高空拋物行為分別認(rèn)定為尋釁滋事罪、過(guò)失致人死亡罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意殺人罪等具體罪名。在我國(guó)現(xiàn)行的法益保護(hù)體系下，公共安全和社會(huì)管理秩序?qū)儆诓煌N類(lèi)的法益，對(duì)于這兩種法益我們采取不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)手段。但從2012年3月至2021年3月《刑（十一）》正式施行前的10年間，筆者檢索中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)共查出62份與此有關(guān)的刑事判決，其中49份被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?？梢?jiàn)，幾乎所有未造成嚴(yán)重后果的高空拋物案件，都被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

而從《刑（十一）》施行至今，關(guān)于高空拋物的判決共有111份，大部分判決的方向發(fā)生轉(zhuǎn)變，幾乎都被認(rèn)定為高空拋物罪，僅有1份判決為重大責(zé)任事故罪，5份判決為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，且判決日期都在《刑（十一）》施行附近，可以看出司法機(jī)關(guān)也意識(shí)到以往輕率認(rèn)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪具有不妥。而《刑（十一）》出臺(tái)之后的案件與此前案件的具體情節(jié)大體上沒(méi)有差異。例如，盧某高空拋物案與武某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案，兩案被告人都沒(méi)有造成人員傷亡，財(cái)產(chǎn)損失，也都抗拒了人民警察的執(zhí)法，同時(shí)具有高空拋物的行為。只是有在裁判日期上的區(qū)別，但僅僅相隔60天左右［4］?？梢砸?jiàn)得，高空拋物保護(hù)法益在立法上確定為公共管理秩序更為司法機(jī)關(guān)和公眾所接受。

首先，高空拋物并不是“危害公共安全”意義范疇中的危險(xiǎn)方法，也不會(huì)在高空拋物行為發(fā)生后具備與放火、爆炸等行為發(fā)生后危險(xiǎn)系數(shù)相當(dāng)?shù)牟豢煽刂菩?，發(fā)生實(shí)害結(jié)果也不會(huì)持續(xù)蔓延，導(dǎo)致不特定的大多數(shù)人遭受侵害。雖然危害公共安全罪中對(duì)公共安全的侵害是否需要達(dá)到“造成結(jié)果具有不可控制性”有待商榷，但很明顯高空拋物所造成的危害無(wú)法達(dá)到放火、爆炸等危害公共安全罪所造成的危害。高空拋物據(jù)多數(shù)人理解，還是一種不道德、很危險(xiǎn)、應(yīng)譴責(zé)的行為。規(guī)定此罪是為了保障公民“頭頂安全”，可以視為一種高空中的公共管理秩序，如果劃入危害公共安全罪的范疇，主觀擴(kuò)大了高空拋物罪的危險(xiǎn)性。其次，在法定刑的角度上看，高空拋物罪作為一種輕罪入刑，它的最高法定刑為一年有期徒刑，在危害公共安全罪的類(lèi)別中，和其他罪名的法定刑相比也略顯不協(xié)調(diào)。

（二）高空拋物罪定義為抽象危險(xiǎn)犯或者行為犯的選擇

《刑法》第二百九十一條第二款規(guī)定，高空拋物罪為：從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。法條中所述“情節(jié)嚴(yán)重”，在2019年施行的《意見(jiàn)》中表現(xiàn)為“多次實(shí)施的”“經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的”“在人員密集的場(chǎng)所實(shí)施的”等規(guī)定，在《刑（十一）》施行后，由于保護(hù)法益轉(zhuǎn)變?yōu)楣补芾碇刃颍瑢?duì)以上規(guī)定應(yīng)該做出相應(yīng)的新解釋和新評(píng)價(jià)。

一部分觀點(diǎn)認(rèn)為是由于“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，才發(fā)動(dòng)了對(duì)于高空拋物的刑罰處罰。“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”是社會(huì)學(xué)家烏爾里希提出來(lái)的社會(huì)學(xué)范疇內(nèi)概念。他認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)可以被看作是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，就是由于知識(shí)、技術(shù)不斷更新發(fā)展給世界所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)［5］。刑罰發(fā)動(dòng)也具有預(yù)防潛在風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防威脅社會(huì)行為發(fā)生的目的。因此，將高空拋物行為規(guī)定為犯罪，將會(huì)更加周全地維護(hù)人民群眾“頭頂上的安全”，屬于預(yù)防性立法［6］。但如果僅以“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”為成立高空拋物罪的主要立法背景或主要緣由，會(huì)使得高空拋物罪落入純正行為犯的范疇。試想在人煙稀少的地區(qū)或者無(wú)人通過(guò)的時(shí)段，從高空拋下一個(gè)物品，根本不具有傷害他人人身安全或財(cái)產(chǎn)利益的可能；再或者從高空拋下一張小紙條，并不具有侵害他人的可能，如果僅僅實(shí)施行為就被認(rèn)定高空拋物罪，即使可以通過(guò)《刑法》第十三條的但書(shū)規(guī)定將行為人認(rèn)定為無(wú)罪，但還是在客觀上將高空拋物罪的行為范圍過(guò)度擴(kuò)張。此外，根據(jù)《刑法》第二百九十一條關(guān)于高空拋物罪的規(guī)定，認(rèn)為高空拋物罪不是結(jié)果犯，也不是具體危險(xiǎn)犯。綜上，可以認(rèn)為高空拋物罪是一種抽象危險(xiǎn)犯。作為抽象危險(xiǎn)犯，行為造成了實(shí)害或者具有實(shí)害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)才能發(fā)動(dòng)刑罰。此時(shí)需要判定是否行為人實(shí)施了危害行為，還需要判定“抽象危險(xiǎn)”以及此危險(xiǎn)是否真實(shí)發(fā)生，是否達(dá)到在刑法中規(guī)定的程度［7］。

（三）對(duì)“高空”和“物”的適用探析

關(guān)于“高空”，通說(shuō)認(rèn)為可以解釋成“距離地面較遠(yuǎn)的空間”。在實(shí)務(wù)中，有以國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 3608-93《高處作業(yè)分級(jí)》中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“2米”為限［8］。而拋出“物”的建筑物只要滿足處于“高空”特征即可。而“高空”也不意味著必須為地面上的“高空”［9］。

關(guān)于“物”，通說(shuō)解釋為物件、東西、用排他性競(jìng)爭(zhēng)性描述的各種東西或者零星物品［10］。但是并非在所有2米以上高空拋擲物品都要成立高空拋物罪，還要根據(jù)拋物的行為性質(zhì)，物的性質(zhì)，以及所處情形綜合判斷。認(rèn)定邏輯應(yīng)當(dāng)遵循從客觀上，行為人的高空拋物具有致使他人人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的可能性；在主觀上，行為人高空拋物時(shí)應(yīng)當(dāng)具有對(duì)該行為性質(zhì)和可能會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)。只有達(dá)到主客觀相一致時(shí)，才可以認(rèn)定為高空拋物罪。

（四）“情節(jié)嚴(yán)重”的適用探析

在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)要行為結(jié)果兩方面相結(jié)合。按照平野龍一教授的說(shuō)法，無(wú)價(jià)值行為通常就會(huì)導(dǎo)致無(wú)價(jià)值結(jié)果，行為無(wú)價(jià)值論和結(jié)果無(wú)價(jià)值論兩種觀點(diǎn)是相同問(wèn)題的兩面。因此，不能單純使用其中的某一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)定高空拋物罪，而是應(yīng)當(dāng)采用“行為無(wú)價(jià)值二元論”，沒(méi)有法益侵害的發(fā)生或者沒(méi)有侵害發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，不能單純地以行為違反了規(guī)定就要納進(jìn)刑罰處罰的范圍。在抽象危險(xiǎn)犯中，將根據(jù)行為者的認(rèn)識(shí)所實(shí)施的行為作為禁止的對(duì)象［11］。

采取“行為無(wú)價(jià)值二元論”的基礎(chǔ)上，可以探尋“情節(jié)嚴(yán)重”的適用范圍。首先，從次數(shù)上可以劃定范圍。多次實(shí)施高空拋物行為的，即使沒(méi)有嚴(yán)重侵害社會(huì)管理秩序這一法益，沒(méi)有對(duì)人身安全、財(cái)產(chǎn)利益產(chǎn)生實(shí)害，但由于多次實(shí)施高空拋物行為，主觀態(tài)度蔑視社會(huì)管理秩序，持續(xù)下去會(huì)給某一區(qū)域造成擾亂活動(dòng)秩序，打擾生活安寧影響的，也應(yīng)該認(rèn)為是“情節(jié)嚴(yán)重”。

三、高空拋物的認(rèn)定范疇探析

在“高空”“物”“法益侵害的程度”“情節(jié)嚴(yán)重”的適用探析基礎(chǔ)上，認(rèn)定高空拋物罪還需要考慮客觀侵害法益的行為以及侵害法益時(shí)個(gè)人的主觀態(tài)度。

當(dāng)客觀行為侵害公共安全時(shí)，主觀方面為故意就走向以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的范疇，主觀方面為過(guò)失時(shí)，就走向過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的范疇，在侵害特殊法益如生產(chǎn)安全時(shí)，走向認(rèn)定為重大責(zé)任事故罪的范疇；當(dāng)客觀行為侵害社會(huì)秩序時(shí)，就走向本文所探討的罪名高空拋物罪的范疇，當(dāng)然，由于尋釁滋事罪和高空拋物罪有可能在某種程度上形成交叉，尋釁滋事罪的成立以流氓動(dòng)機(jī)為主觀構(gòu)成要件要素［12］，當(dāng)實(shí)施高空拋物行為時(shí)，如果主觀心態(tài)帶有此種流氓動(dòng)機(jī)，那么在直接故意的情況下，尋釁滋事罪和高空拋物罪可能構(gòu)成競(jìng)合。但是通說(shuō)認(rèn)為尋釁滋事只有直接故意的主觀心態(tài)，那么在主觀心態(tài)為間接故意的情況下，高空拋物行為只能走向高空拋物罪的范疇；當(dāng)客觀行為侵害個(gè)人權(quán)益時(shí)，涉及到人身的走向，根據(jù)主觀心態(tài)的故意或過(guò)失，走向故意殺人罪，故意傷害罪或過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪的范疇；涉及到財(cái)產(chǎn)受損的，在主觀心態(tài)為故意時(shí)走向故意毀壞財(cái)物罪，主觀心態(tài)為過(guò)失時(shí)可能走向單純的民事侵權(quán)的范疇。