刑法修訂的總評(píng)、回應(yīng)與完善路徑

劉祎銘

(湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411100)

引言

《刑法修正案十一》的通過(guò)引來(lái)熱議，其實(shí)，早在不久前刑法修正案草案公布后，刑法學(xué)界就已經(jīng)開始了激烈的討論，盡管有肯定的觀點(diǎn)，但更多的還是否定，刑法修正案就仿佛靶心，各種質(zhì)疑的利箭撲面而來(lái)，難以招架。然而，無(wú)論是哪個(gè)人、哪個(gè)機(jī)關(guān)、哪個(gè)國(guó)家，在社會(huì)情勢(shì)隨時(shí)可能發(fā)生變化的時(shí)代，都不可能制定出一部盡善盡美的法律。既然如此，當(dāng)法律出臺(tái)或者修改時(shí)，我們要做的不是一味地否定，而應(yīng)以理性的態(tài)度，將法律留待司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。當(dāng)然，這并不是說(shuō)我們不可以批判法律，批判不同于否定的是，批判是辯證的，是在分析的基礎(chǔ)上加以判別事物的好壞、利弊，我們可以對(duì)一部新出臺(tái)或新修改的法律進(jìn)行批判，這有利于法律的進(jìn)步與完善，反之，一味地否定只會(huì)使法律原地不動(dòng)甚至倒退。故而，面對(duì)新修訂的《刑法修正案十一》，我們須保持冷靜，理智看待，既要找出問(wèn)題所在，同時(shí)也要對(duì)其優(yōu)秀的一面給予肯定。

一、總評(píng)：積極、民主、科學(xué)的刑法修訂

自1997年新《刑法》生效后，至今二十多年的時(shí)間里，我國(guó)已經(jīng)陸續(xù)進(jìn)行了十余次的刑法修正，學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為我國(guó)刑法的修改過(guò)于頻繁，體現(xiàn)了過(guò)度刑法化的傾向。然而，我國(guó)刑法的不斷修正并非“無(wú)事生非”，國(guó)內(nèi)外立法活躍的時(shí)代背景、國(guó)民權(quán)利意識(shí)的覺醒以及我國(guó)法治建設(shè)水平的提升都在呼喚刑法作出改變。正如習(xí)總書記在慶祝改革開放40周年大會(huì)上所說(shuō)：“只有順應(yīng)歷史潮流，積極應(yīng)變，主動(dòng)求變，才能與時(shí)代同行?！绷⒎C(jī)關(guān)只有積極應(yīng)變、主動(dòng)求變，不斷更新刑法，才能讓刑法在時(shí)代發(fā)展的滾滾浪潮中激流勇進(jìn)、乘風(fēng)破浪。

(一)積極立法：立法活躍的背景

對(duì)于刑法的不斷修正，有學(xué)者言：“如此頻繁的刑法修改，不但在古今中國(guó)刑法立法史上絕無(wú)僅有，而且在有據(jù)可查的世界刑法立法史上，恐也無(wú)出其右?！盵1]從世界各國(guó)刑法典修正的頻次以及內(nèi)容來(lái)看，該觀點(diǎn)不攻自破。日本刑法典自1908年開始施行后，從1921年至1995年期間的幾年一修，到2001年以后開始一年一修甚至一年幾修，截止到2018年，日本刑法典已經(jīng)歷經(jīng)了31次修改，修改的條文更是不計(jì)其數(shù)。俄羅斯刑法典自1996年5月24日頒布后，1998年進(jìn)行了第一次修改，截止到2003年，這期間立法機(jī)關(guān)分別于1999年、2001年、2002年、2003年進(jìn)行了多次修訂。此外，芬蘭刑法典在1889年制定時(shí)僅有30多條條文，后經(jīng)數(shù)次修訂，到2003年為止演變?yōu)?00多條，近乎20倍的增長(zhǎng)令人驚嘆。除日本、俄羅斯、芬蘭等國(guó)家外，德國(guó)也是如此，“結(jié)合德國(guó)學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，自1969年到2019年間，德國(guó)立法機(jī)關(guān)通過(guò)各種形式對(duì)《刑法典》進(jìn)行了202次修訂，所涉及的條文難以計(jì)數(shù)?！盵2]從其他國(guó)家修改刑法的頻次和范圍遠(yuǎn)超我國(guó)可見，不斷修改刑法并非我國(guó)獨(dú)有，許多國(guó)家的刑事立法都處于異?；钴S的狀態(tài)，我國(guó)在此背景下積極修訂刑法典，符合立法活性化的世界潮流。

(二)民主立法：權(quán)利意識(shí)的覺醒

社會(huì)的發(fā)展以及法治社會(huì)的不斷建設(shè)促使人們的權(quán)利意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)烈，以往不被視為或者被忽略的侵犯法益行為如今得到重視，甚至?xí)辉u(píng)價(jià)為犯罪行為，由刑法予以規(guī)制，如公民的電話號(hào)碼、家庭住址、賬號(hào)密碼等個(gè)人信息，在網(wǎng)絡(luò)不夠發(fā)達(dá)的時(shí)候我們很難想象這些個(gè)人信息會(huì)成為犯罪對(duì)象，但如今科技發(fā)展迅速，我們的個(gè)人信息很容易被人獲取并被非法利用，如支付密碼被盜取后錢財(cái)受到損失。由此，人們開始重視自己的個(gè)人信息保護(hù)，意識(shí)到個(gè)人信息也是自己的一種權(quán)利，理應(yīng)受到保護(hù)，從而促進(jìn)了刑事立法，《刑法修正案(九)》將“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”整合為“侵犯公民個(gè)人信息罪”，從而保護(hù)公民的個(gè)人信息權(quán)。此次立法機(jī)關(guān)大幅度修改侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪以及其他罪名與之同理。人們愈加強(qiáng)烈的權(quán)利意識(shí)需要得到法律的肯定，法律的修訂也同樣依賴公眾的參與，如此雙向的互動(dòng)方能促使法律更加完善、公眾的安全感得以保障，因此，在《刑法修正案(十一)》的修訂過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)廣開言路、暢聽民意正是民主立法的彰顯。

(三)科學(xué)立法：法治水平的提升

我國(guó)在建設(shè)法治國(guó)家的道路上從未停歇，多年來(lái)的不懈努力終于取得了一定進(jìn)步，如公平正義的法治理念逐漸深入人心，人們的各項(xiàng)權(quán)利得到了切實(shí)保障，社會(huì)更加安定有序。法治水平的提升為刑法修訂朝著科學(xué)化方向邁進(jìn)提供了契機(jī)，《刑法修正案(十一)》的修訂正是在科學(xué)立法的原則指導(dǎo)下進(jìn)行的：首先，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)容是“該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬；嚴(yán)中有寬，寬中有嚴(yán)；寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時(shí)”，這是對(duì)犯罪治理歷史經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)，對(duì)于當(dāng)今刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行工作均有直接的指導(dǎo)意義。[3]此次刑法修改既有從嚴(yán)的一面，也有從寬的一面，是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在刑事立法當(dāng)中的體現(xiàn)。其從嚴(yán)的一面如降低刑事責(zé)任年齡，即將最低刑事責(zé)任年齡由原來(lái)的十四周歲有條件地降低到十二周歲，將未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍擴(kuò)大，又如將職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪的最高刑提高到了無(wú)期徒刑，提高重大責(zé)任事故類犯罪的刑罰等等。其從寬的一面表現(xiàn)為，非法吸收公眾存款罪第3款“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰”，是刑法給予“積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的”行為人的機(jī)會(huì)，同樣“網(wǎng)開一面”的規(guī)定還有挪用資金罪，“犯挪用資金罪，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰?！北M管總體上此次刑法修正更多的是從嚴(yán)，從寬的一面較少，但刑法本質(zhì)上就是對(duì)犯罪行為施以懲罰的法，當(dāng)然要更多地體現(xiàn)懲罰犯罪的目標(biāo)，從而才能保障社會(huì)公眾的安全。其次，此次刑法修訂還注重了與其他法律的銜接。體現(xiàn)的最為明顯的便是高空拋物罪，自民法典規(guī)定高空拋物行為后，鑒于高空拋物行為切實(shí)關(guān)系到人們的人身、財(cái)產(chǎn)利益，僅有民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，故而刑法對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的高空拋物行為作為犯罪加以規(guī)定，從而與民法順利銜接，共同保障人們“頭頂上的安全”。除此之外，刑法修正案還與《野生動(dòng)物保護(hù)法》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《傳染病防治法》《證券法》等法律的部分內(nèi)容保持了協(xié)調(diào)。最后，關(guān)注了刑法的內(nèi)部協(xié)調(diào)。如將職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪的最高刑提高到了無(wú)期徒刑，使之與國(guó)家工作人員作為犯罪主體實(shí)施的貪污罪、受賄罪的法定刑盡量保持協(xié)調(diào)，不至于因犯罪主體的不同而使法定刑的差異過(guò)大?？傊瑹o(wú)論是從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹還是從刑法保持內(nèi)外協(xié)調(diào)來(lái)看，此次刑法修正案都是遵從科學(xué)立法的要求，是我國(guó)法治水平提升的立法體現(xiàn)。

二、回應(yīng)：刑法修訂質(zhì)疑之辯駁

針對(duì)新刑法修正案的內(nèi)容，刑法學(xué)界存在諸多質(zhì)疑，如罪名的虛置化、刑法的規(guī)范取代、損害刑法的安定性、過(guò)度消耗司法資源等，有必要對(duì)其予以回應(yīng)，以鞏固刑法修訂的正當(dāng)性。

(一)刑法增加的罪名并非虛設(shè)

有學(xué)者提出，“我國(guó)刑法目前存在著過(guò)度犯罪化，主要表現(xiàn)為將一般違法行為升格為犯罪以及增設(shè)了并無(wú)必要的犯罪?！盵4]類似的觀點(diǎn)還有很多，諸如罪名虛置化、象征性立法等。既然要否定一些罪名設(shè)立的必要性，就要有設(shè)立罪名必要性的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為象征性立法、罪名虛置化的觀點(diǎn)可能受了罪名適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的影響，而徑行認(rèn)為一些極少成立的罪名并無(wú)設(shè)立的必要性，應(yīng)予以刪除。若就此觀點(diǎn)，一些危害國(guó)家安全的罪名幾乎很少適用，但能就此認(rèn)為這些罪名是非必要的嗎？當(dāng)然不能，因?yàn)閲?guó)家安全是社會(huì)安全、公民安全的基礎(chǔ)，沒有了國(guó)家安全，又何談社會(huì)、公眾的安全？另外，從刑法修訂的主體與過(guò)程來(lái)看，刑法的修訂在廣泛征求社會(huì)公眾的意見后，經(jīng)過(guò)專家、學(xué)者們的討論，由立法機(jī)關(guān)在參考意見的基礎(chǔ)上制定出草案，再經(jīng)過(guò)多次審議最終通過(guò)正式的刑法修正案，歷經(jīng)層層篩選與多重考驗(yàn)后制定出的刑法修正案是經(jīng)得住檢驗(yàn)的。從刑法修訂的原因與目的來(lái)看，刑法的每處修改內(nèi)容都有其緣由。如降低未成年人刑事責(zé)任年齡是在一系列社會(huì)影響惡劣的低齡未成年人犯罪事件頻發(fā)后，為抑制此類惡性事件的蔓延、保護(hù)受害人的權(quán)益而作出的相應(yīng)改變；將高空拋物、公交車上搶奪方向盤等行為入刑也是鑒于此類惡性事件屢禁不止、社會(huì)影響惡劣，為保護(hù)行人、乘客以及司機(jī)的生命、財(cái)產(chǎn)安全而用刑法加以規(guī)制。可見，刑法的修訂都是事出有因，具有刑法規(guī)制的必要性。

(二)刑法修訂并未侵蝕其他法律領(lǐng)域

因此次《刑法修正案(十一)》的一些罪名涉及到民法、行政法以及其他法律規(guī)制的內(nèi)容，故刑法學(xué)界有觀點(diǎn)對(duì)此表示擔(dān)憂，擔(dān)心刑法規(guī)范的范圍越來(lái)越廣，會(huì)逐步侵蝕其他法規(guī)范的領(lǐng)域，如有學(xué)者所說(shuō)：“立法者似乎大有將刑法作為核心的‘社會(huì)管理法’看待的架勢(shì)，很大程度上將觸角延伸到行政法乃至民法的領(lǐng)域，導(dǎo)致了一種規(guī)范取代?！盵5]其實(shí)，這種擔(dān)憂實(shí)無(wú)必要。刑法與其他法律之間原本就沒有清晰的界限，現(xiàn)實(shí)生活中刑民交叉、刑行交叉等案件不勝枚舉，如簽訂合同本是合同當(dāng)事人之間的民事行為，但是若涉及到合同詐騙就需要刑法進(jìn)行規(guī)制；酒駕本是行政處罰的范疇，但是達(dá)到醉駕的程度因危及公共安全的程度較高，就需要刑法的震懾。如果將這些行為僅僅交由民法、行政法等來(lái)管理，很可能會(huì)造成難以想象的后果。再者，刑法不僅不會(huì)取代其他法律規(guī)范，反而是與其他法律規(guī)范相互配合，互為補(bǔ)充，共同維護(hù)良好的社會(huì)秩序、保護(hù)人民的生命財(cái)產(chǎn)安全。作為守護(hù)其他法律的刑法，所規(guī)制的行為必然是情節(jié)較為嚴(yán)重、僅用其他法律來(lái)管理無(wú)法達(dá)到懲治效果的行為，如對(duì)于侵害英雄烈士等的名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，屬于民法管理的范疇，但若侵害英雄烈士等名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，損害社會(huì)公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，則需刑法對(duì)其實(shí)施制裁?？梢?，通過(guò)情節(jié)的設(shè)置可以實(shí)現(xiàn)刑法與其他法律的有效配合，在其他法律能夠較好管理相應(yīng)行為時(shí)無(wú)需動(dòng)用刑法，刑法是其他法律的最后保障法，只有在必要時(shí)才會(huì)發(fā)揮作用。

(三)刑法修訂并未導(dǎo)致安定性受損

從采用刑法修正案的方式修改刑法至今，我國(guó)已經(jīng)陸續(xù)修改了十一次刑法，尤其是近幾年修改的更加頻繁，修改的內(nèi)容也不在少數(shù)，“加上《刑修十一草案》的30個(gè)條文，最近的五次修正幾乎覆蓋了97刑法條文的‘半壁江山’。”[6]刑法修改的活躍引來(lái)人們對(duì)刑法穩(wěn)定性的憂慮，“歷來(lái)我國(guó)刑法修正時(shí)總是增補(bǔ)條款、設(shè)立新罪，過(guò)度的具體與細(xì)化，讓刑法典尤其是刑法分則的適應(yīng)性與穩(wěn)定性大打折扣?！盵7]刑法的穩(wěn)定性，或者說(shuō)安定性，是指刑法不宜頻繁地變動(dòng)，應(yīng)保持一定的穩(wěn)定性。之所以強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性，主要源于兩個(gè)方面的考量：一方面，刑法的穩(wěn)定性關(guān)系到刑法的權(quán)威性，如果刑法頻頻變動(dòng)，朝令夕改，就會(huì)使民眾喪失對(duì)刑法的信服力，降低刑法應(yīng)有的權(quán)威性。另一方面，刑法的穩(wěn)定性是刑法適應(yīng)性的體現(xiàn)，如果刑法需要不斷地“增、改、刪”，說(shuō)明刑法制定出來(lái)后對(duì)社會(huì)變化的適應(yīng)性較差，難以應(yīng)對(duì)社會(huì)情勢(shì)的變更。從這兩方面來(lái)看，強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性確有一定道理，但身處當(dāng)今飛速發(fā)展的時(shí)代，維護(hù)刑法的穩(wěn)定性也不是絕對(duì)的。刑法的權(quán)威性與穩(wěn)定性息息相關(guān)，但面對(duì)變化了的情況，為維護(hù)刑法的穩(wěn)定性而遲遲不作出改變，當(dāng)下的刑法又無(wú)法予以有效規(guī)制時(shí)，相較于頻頻修改刑法來(lái)說(shuō)，面對(duì)情勢(shì)變更而不加改變更會(huì)損害刑法的權(quán)威性。再看與穩(wěn)定性相關(guān)的適應(yīng)性。刑法的變動(dòng)與許多因素相關(guān)，再高明的立法者也很難預(yù)測(cè)到將來(lái)會(huì)發(fā)生什么，會(huì)出現(xiàn)怎樣的新事物，所以，我們不能將刑法的修改簡(jiǎn)單歸咎于刑法本身的問(wèn)題，實(shí)際上，面對(duì)快速發(fā)展的社會(huì)，刑法只有適時(shí)作出改變才能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。另外，“當(dāng)今社會(huì)各種媒體極為發(fā)達(dá)，而且任何機(jī)關(guān)、媒體都在積極傳播國(guó)家法律，頻繁修改刑法、增設(shè)新罪不會(huì)侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，也不可能因?yàn)樵鲈O(shè)新罪影響社會(huì)活力?！盵8]總之，過(guò)于強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性與我們身處的時(shí)代并不相容。修改刑法是時(shí)代所決定的，不必過(guò)分擔(dān)憂刑法的修訂會(huì)損害刑法的穩(wěn)定性。

(四)刑法修訂并未導(dǎo)致司法資源不足

因近幾次刑法修訂增設(shè)新罪的趨勢(shì)較為明顯，如醉酒駕駛、高空拋物行為的入刑以及一些預(yù)備行為、中立行為的正犯化等為公安、司法機(jī)關(guān)以及社區(qū)矯正、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)的工作帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。尤其是醉酒駕駛，據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，醉酒駕駛自入罪以來(lái)，其數(shù)量有逐漸趕超作為第一大罪的盜竊罪的趨勢(shì)，全國(guó)每年發(fā)生的醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪案件數(shù)不勝數(shù)，如此多的案件量為司法實(shí)踐中的工作人員增加了巨大的工作量，由此引發(fā)了有限的司法資源不斷遭受擠壓的問(wèn)題。然而，司法資源不足并非增設(shè)罪名才出現(xiàn)，而是本來(lái)就有的司法現(xiàn)象，且有限的司法資源不應(yīng)成為反對(duì)增設(shè)新罪的理由，增設(shè)新罪是由一系列因素所決定的，為了維護(hù)個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家的穩(wěn)定與安全，刑法有必要挺身而出，對(duì)一些行為進(jìn)行規(guī)制，如若僅僅因?yàn)樗痉ㄙY源不夠而對(duì)一些本該定為犯罪的行為視而不見，所造成的后果將是難以想象的。其實(shí)，司法資源不足雖然是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，但同時(shí)也是革新的動(dòng)力。面對(duì)數(shù)量龐大的犯罪案件，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)消極對(duì)待，更應(yīng)以此為契機(jī)，大膽探索創(chuàng)新，找出相應(yīng)的解決辦法，如近幾年推出的速裁程序、簡(jiǎn)易程序、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度等，都是司法機(jī)關(guān)大膽“求變”的例證，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、監(jiān)獄等也應(yīng)同步探索，如“科學(xué)分類罪犯、創(chuàng)新激勵(lì)手段、利用科技提高信息化管理水平等”[9]，都是行之有效的辦法。

三、完善：刑法的修訂與適用路徑

刑法的修訂關(guān)乎公民、社會(huì)與國(guó)家安全，故在增設(shè)新罪時(shí)要慎之又慎，只有同時(shí)符合普遍性、可行性與必要性標(biāo)準(zhǔn)才能入罪，入罪后也要堅(jiān)守罪名的類型化原則，從而提高刑法的包容性，不至于因增一罪而漏掉更多罪，最后，即使刑法修訂完成并通過(guò)，也尚未結(jié)束，還需制定相應(yīng)的司法解釋以指導(dǎo)司法實(shí)踐更好地適用刑法，從而兼顧法的制定與適用，如此，才能在更大程度上保障刑法的修訂內(nèi)容與適用的公正與正義。

(一)普遍性、可行性與必要性標(biāo)準(zhǔn)

刑法可以認(rèn)為是法律的底線。[10]所以，刑法在增設(shè)罪名時(shí)要具有底線思維，判斷是否將某種危害行為入刑需有一定的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)即“危害行為的犯罪化要考慮行為發(fā)生的普遍性和刑法規(guī)制的可行性”[11]，以及刑法規(guī)制的必要性。首先，危害行為發(fā)生的普遍性是基礎(chǔ)。如屢見報(bào)端的高空拋物行為，或出于情緒發(fā)泄，或由于無(wú)心之過(guò)，頻頻發(fā)生的高空拋物行為嚴(yán)重威脅著人們的安全，故不得不動(dòng)用刑法對(duì)該行為予以震懾，減少此類行為的發(fā)生。其次，刑法規(guī)制的可行性是關(guān)鍵。有些危害行為盡管也普遍發(fā)生，但卻不宜用刑法進(jìn)行規(guī)制，如出軌行為，就算將其入刑，但不僅該行為的證據(jù)難以獲取，而且對(duì)其施以懲罰后也很難從根本上糾正這種不良行為，因而不具有刑法規(guī)制的可行性。最后，刑法規(guī)制的必要性是根本。即使某種危害行為同時(shí)滿足了行為發(fā)生的普遍性與刑法規(guī)制的可行性，也還需要具備刑法規(guī)制的必要性，即只有當(dāng)其他法律法規(guī)無(wú)法有效規(guī)制某種危害行為時(shí)，才有入刑的必要。如危險(xiǎn)駕駛行為，僅僅依靠交通管理法規(guī)進(jìn)行罰款、吊銷駕駛證、行政拘留等行政處罰無(wú)法有效遏制此類行為的發(fā)生，采用刑罰手段能起到更好的威懾效應(yīng)，具有刑法規(guī)制的必要性。

(二)罪名類型化思維的原則堅(jiān)守

刑法內(nèi)容整體就像一張網(wǎng)格，條文規(guī)定得越精細(xì)，網(wǎng)格越密集，看似能夠網(wǎng)羅的罪名增加，實(shí)則形成的處罰漏洞更多，刑法所能規(guī)制的犯罪行為反而更少了，這種奇特的現(xiàn)象與法律規(guī)定的類型性原則相關(guān)。“如果構(gòu)成要件的描述缺乏類型性，就必然形成處罰漏洞。發(fā)現(xiàn)處罰漏洞后，為了保留原有的法條，不得不增設(shè)新的具體犯罪，于是，形成惡性循環(huán)，刑法分則的類型性越來(lái)越差，這是值得立法機(jī)關(guān)工作人員反思的現(xiàn)象?！盵12]此次《刑法修正案(十一)》中缺乏類型性的典型罪名即為高空拋物罪，盡管刑法設(shè)立此罪的初衷是大部分高空拋物行為沒有造成危害結(jié)果，未達(dá)到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的程度，因此需要增加新的罪名對(duì)此輕罪予以規(guī)制，且司法實(shí)踐中高空拋物行為的確屢禁不止，有用刑法對(duì)其規(guī)制的必要。但是，現(xiàn)實(shí)生活中類似的危險(xiǎn)行為不止有高空拋物行為，還存在駕駛機(jī)動(dòng)車沖撞人群、威脅點(diǎn)燃煤氣、在公共場(chǎng)所潑灑或投放硫酸等強(qiáng)力腐蝕物等危險(xiǎn)行為，是否也需要專門為沒有造成危害結(jié)果的情形設(shè)置獨(dú)立輕罪？[13]答案當(dāng)然是否定的，刑法無(wú)法包羅萬(wàn)象，故立法者需要對(duì)此提高警惕，在設(shè)立新罪名前需要先在原有刑法規(guī)定中尋找是否有合適的罪名已經(jīng)可以包含該犯罪行為，如果沒有再考慮增設(shè)新罪，且在增設(shè)新罪時(shí)要注意刑法規(guī)定的類型性。就新增的高空拋物罪來(lái)說(shuō)，需思考司法實(shí)踐中還有沒有其他類似的現(xiàn)象，如上述與高空拋物類似的行為有很多，就可以將這些行為與高空拋物行為共同羅列在罪名中，最后加上“等”字，如此便可以避免“掛一漏萬(wàn)式規(guī)定”帶來(lái)的不利后果，提高刑法的包容性。所以，在刑事立法過(guò)程中，堅(jiān)守類型性原則至關(guān)重要。

(三)刑法與司法解釋的配套運(yùn)行

刑法與刑事司法解釋互相依存，配套而生。刑法作為基本法律，力求簡(jiǎn)明扼要，無(wú)法具體到司法實(shí)踐如何操作，而司法解釋可以用于指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中的疑難復(fù)雜問(wèn)題，所以，處理好二者的關(guān)系至關(guān)重要。一方面，利用好司法解釋。如果可以通過(guò)及時(shí)更新司法解釋來(lái)應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中變化了的情況，那么就無(wú)需變動(dòng)刑法。另一方面，司法解釋的功能有限，只能在刑法設(shè)定的框架內(nèi)予以解釋，不能突破刑法的原有內(nèi)容而作創(chuàng)新性的解釋，故其擴(kuò)張性的功能具有一定的局限性，而刑法的修正具有主動(dòng)性和直接性，能夠更快速解決新型犯罪治理問(wèn)題。[14]故當(dāng)修改司法解釋無(wú)法解決司法實(shí)踐中的新問(wèn)題時(shí)，就有必要變動(dòng)刑法。當(dāng)然，在不得不修改刑法內(nèi)容的情況下，也要及時(shí)跟進(jìn)司法解釋的配套工作，從而指導(dǎo)司法實(shí)踐正確適用法律，在這個(gè)過(guò)程中，要注意以下問(wèn)題：其一，司法解釋不是簡(jiǎn)單地重復(fù)刑法的內(nèi)容，司法解釋的作用在于指導(dǎo)司法實(shí)踐，因此在制定司法解釋時(shí)，應(yīng)將司法實(shí)踐中遇到的以及可能會(huì)面臨的疑難復(fù)雜問(wèn)題盡可能予以闡明，使實(shí)務(wù)工作者更好地應(yīng)對(duì)這些情況。其二，司法解釋需盡快出臺(tái)，從而對(duì)刑法的規(guī)定予以明確。從過(guò)往的立法經(jīng)驗(yàn)和做法看，對(duì)于修改或新增加的規(guī)定，司法解釋的配套不是特別迅速到位，既不能及時(shí)滿足實(shí)踐中的需求，也延遲了立法目的之實(shí)現(xiàn)。[15]此次《刑法修正案(十一)》中就存在一些問(wèn)題有待司法解釋的明確。如為加大對(duì)非法吸收公眾存款行為的打擊，刑法將其法定最高刑由原來(lái)的十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，但對(duì)其集資用途是否影響本罪成立的問(wèn)題卻沒有明確。按照原來(lái)司法解釋的規(guī)定，非法吸收公眾存款，其集資若主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金的，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理，這便為非法吸收公眾存款提供了出罪的機(jī)會(huì)，可以鼓勵(lì)集資人及時(shí)返還吸收資金。但是，《刑法修正案(十一)》公布后，僅僅按照刑法的規(guī)定，只要數(shù)額特別巨大，即使“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金的”，其法定最低刑均在十年以上有期徒刑，“不起訴”“免于刑事處罰”“不作為犯罪處理”的刑事政策將徹底落空。[16]因此，相應(yīng)的司法解釋應(yīng)盡快出臺(tái)，對(duì)此類問(wèn)題予以明確，從而指導(dǎo)司法實(shí)踐更好地適用刑法。

四、結(jié)語(yǔ)

刑法的修訂是時(shí)代發(fā)展的必然結(jié)果，只有不斷更新自身，才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)情勢(shì)。當(dāng)然，刑法修訂的過(guò)程中總是存在這樣或那樣的問(wèn)題，但正如事物發(fā)展的迂回曲折不會(huì)影響其前進(jìn)上升，刑法的不斷修訂也是突破重重阻礙、不斷完善自身的過(guò)程，所以，與其片面地指責(zé)挑剔，倒不如以積極的態(tài)度對(duì)待刑法修訂，著眼于刑法的未來(lái)發(fā)展，思考如何更好地修訂刑法以及在司法實(shí)踐中如何更有效地適用修訂后的刑法。