我國證據(jù)保全之異化與歸正

李書瑾（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、司法適用：證據(jù)保全之異化

證據(jù)在民事訴訟中具有極其重要的地位，沒有證據(jù)便無從認定事實。由于社會生活的復雜性，證據(jù)有毀損、滅失或日后難以取得之虞。因此，證據(jù)保全成為民事訴訟領域的一項重要制度。

筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”進行案例檢索①，得到有效證據(jù)保全裁定書共633篇，作為樣本文書如圖1。在樣本裁定書中，有206份裁定書采用了“進行證據(jù)保全”“采取證據(jù)保全措施”等措辭，未指明具體的證據(jù)保全措施；有427份裁定書明確了針對各類證據(jù)所采取的具體證據(jù)保全措施。盡管有學者提出，謹慎使用查封、扣押已成為許多實務人員對于證據(jù)保全的共識[1]，實證數(shù)據(jù)卻表明，在證據(jù)保全的各項執(zhí)行方法中，查封的使用頻率最高。在財產(chǎn)保全執(zhí)行中，查封能夠有效控制財產(chǎn)轉移，因而被廣泛適用。而在證據(jù)保全中，查封同樣成為備受青睞的執(zhí)行手段。

圖1 證據(jù)保全措施數(shù)量（單位：份）

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《證據(jù)規(guī)定》”）第27條所列舉的7項證據(jù)保全措施中，“鑒定”在實踐中極少被采??；在列舉的措施之外，實踐中還出現(xiàn)了封存、調(diào)取、提交、談話告知、評估費用、終止交易、禁止處分、暫緩執(zhí)行等證據(jù)保全措施。如與相關單位及人員“談話告知”以對房屋的添附部分現(xiàn)狀進行保全②，“評估”客車折舊損失和代步費③，“終止”涉案土地的網(wǎng)上掛拍④，“禁止”被申請人處分申請人房屋⑤，“暫緩執(zhí)行”行政執(zhí)法大隊作出的責令改正通知書⑥等。

證據(jù)方法是指作為認定事實素材的人或物，證據(jù)資料是通過證據(jù)方法獲得的內(nèi)容[2]。因此，證據(jù)調(diào)查就是法官對證據(jù)方法進行感知并判斷，從而獲取證據(jù)資料的過程。在各種證據(jù)保全措施中，查封、扣押、拍照、錄像、調(diào)取等只能作為證據(jù)調(diào)查的前置手段，可以固定證據(jù)但不能獲取證據(jù)資料，不具有證據(jù)調(diào)查的過程；鑒定、勘驗、評估、測量等則具有調(diào)查性。筆者將各種證據(jù)保全措施劃分為“保存措施”和“調(diào)查措施”并進行統(tǒng)計，從圖2可以看出，在明確具體證據(jù)保全措施的427份樣本裁定書中，僅有4%的證據(jù)保全裁定書采取了調(diào)查措施。

圖2 證據(jù)保全措施比例

查封、扣押在民事執(zhí)行中原本主要針對不動產(chǎn)、動產(chǎn)，實證數(shù)據(jù)卻表明，在證據(jù)保全執(zhí)行中，包括財務資料在內(nèi)的書證已成為查封扣押措施最常使用的對象。此外，法院在作出證據(jù)保全裁定時，不僅會針對一個涉嫌侵權產(chǎn)品，還有可能對“若干”產(chǎn)品、設備進行查封、扣押，如裁定：查封或扣押……產(chǎn)品若干⑦。除此之外，還有法院裁定“查封‘華仙磨劍華山酒10年’69件、‘華仙磨劍華山酒20年’34件”⑧，“查封黑色口服液瓶283箱，合計51000只”⑨，查封“重晶石粉2噸”⑩等。在采取查封的樣本文書中，有10份文書對包括商鋪、賓館、房屋、廠房等在內(nèi)的不動產(chǎn)采取了查封的證據(jù)保全方法。如在“張雷、羅山縣朝陽廣場購物有限公司房屋租賃合同糾紛案”的證據(jù)保全裁定書中，法官根據(jù)當事人的證據(jù)保全申請，裁定“對本案訴爭的位于羅山縣國際商業(yè)廣場一層‘派樂漢堡’商鋪予以查封保全”。在“邯鄲市邯山區(qū)逍遙谷網(wǎng)吧、邯鄲市興通市政工程有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”的證據(jù)保全裁定書中，法院裁定“查封邯鄲市邯山區(qū)的經(jīng)營場所一年”以進行證據(jù)保全。

在樣本文書中，共有175份文書明確申請人提供擔保。其中，有74份文書，在裁定證據(jù)保全措施的同時也裁定了執(zhí)行擔保措施，且動輒查封房屋、車輛，凍結存款等。相比于財產(chǎn)保全，證據(jù)保全利用的是物的證據(jù)價值而非經(jīng)濟價值，難以確定擔保數(shù)額，實踐做法也十分隨意：對復制貸款記錄的證據(jù)保全，可能是扣押申請人轎車且期限為2年的擔保；對提取被申請人監(jiān)控錄像的證據(jù)保全，可能是查封申請人房屋且期限為3年的擔保。

證據(jù)保全在實踐中所呈現(xiàn)的種種特點都表明其自身的特性逐漸消弭，逐漸與財產(chǎn)保全趨同，有明顯的“保全化”趨勢，查封不動產(chǎn)或較大數(shù)量產(chǎn)品實際已有財產(chǎn)保全之嫌。這也使得以證據(jù)保全之名行財產(chǎn)保全之實的行為變得有機可乘。實踐中有法院在證據(jù)保全中裁定凍結被申請人存款、查封被申請人車輛。

二、現(xiàn)實困境：相關問題顯現(xiàn)

通過對證據(jù)保全裁定書的梳理分析可以看出，證據(jù)保全在實踐中有明顯的“保全化”特征，甚至承擔了財產(chǎn)保全的功能。這樣的做法也引發(fā)了一系列問題。

（一）當事人經(jīng)濟利益不當受損

證據(jù)保全強調(diào)的是對證據(jù)價值的利用，查封、扣押等強制措施不僅無從判斷證據(jù)價值，更會引發(fā)對他造經(jīng)濟利益的不當侵害[3]。

在“北京嘉裕東方葡萄酒有限公司與南昌開心糖酒副食品有限公司上訴案”中，上訴人訴稱：原審法院實施證據(jù)保全時，查封、扣押了價值400余萬元的貨物，以證據(jù)保全的名義實施財產(chǎn)保全，給公司的合法權益造成了嚴重損害。而二審法院也認為，“原審法院保全標的物數(shù)量較大，且并未限于侵權產(chǎn)品，已經(jīng)超出證據(jù)保全的范圍，實際上已同時有財產(chǎn)保全的屬性”。在“深圳市中油油品經(jīng)銷有限公司與方興實業(yè)有限公司租賃合同上訴案”中，被上訴人辯稱，一審法院不僅沒有按照《民事訴訟法》規(guī)定的保全原則進行證據(jù)保全，保全方法也存在錯誤，體現(xiàn)在：（1）一審法院在進行證據(jù)保全過程中不僅查封了與數(shù)據(jù)有關的電腦，還涉及與數(shù)據(jù)無關的打印機、加油機等生產(chǎn)設備，法院在查封過程中沒有進行任何數(shù)據(jù)收集，僅僅是禁止使用；（2）查封措施存在明顯的安全隱患。法院查封的動力設備、柴油發(fā)電機組等設備，在夏季高溫情況下，在必要時不能正常按需要運轉，勢必有重大安全隱患。在“深圳市時代高科技設備有限公司與深圳市騰達工業(yè)自動化設備有限公司因申請訴中財產(chǎn)保全損害責任糾紛案”中，原告主張被告的證據(jù)保全是濫用訴權的表現(xiàn)：包括涉案設備在內(nèi)的10臺烤箱均是非標準化產(chǎn)品，由于其中一臺不能交貨，導致整個合同違約，產(chǎn)品作廢，并要求時代公司賠償其設備價值以及違約金損失。

在上述三個案件中，法院對物理狀態(tài)不會隨時間流逝而改變的貨物、設備等采取了查封、扣押措施，而不進行數(shù)據(jù)的調(diào)查收集，已然偏離了證據(jù)調(diào)查的方向。查封、扣押固然能夠固定證據(jù)，但同時也限制了物品的正常使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《知識產(chǎn)權證據(jù)規(guī)定》”）中指出：“人民法院進行證據(jù)保全，應當以有效固定證據(jù)為限，盡量減少對保全標的物的損害和對證據(jù)持有人正常生產(chǎn)經(jīng)營的影響?！钡衾^續(xù)大量采用查封、扣押，這一要求也很難落到實處。同時，這也給了申請人濫用訴權、假借證據(jù)保全之名損害他人利益的機會，非但不利于解決糾紛，反而會引發(fā)新的糾紛。

（二）證據(jù)保全效果不佳

從上文可知，無論是《證據(jù)規(guī)定》明示列舉的證據(jù)保全措施，還是實踐中涌現(xiàn)的新措施，主要是固定、保存證據(jù)載體而非直接進行證據(jù)調(diào)查。但此種方式下的證據(jù)保全效果并不理想，影響后續(xù)證據(jù)調(diào)查。

在“劉愛俠、蘇州新亞科技有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”民事裁定書中，申請人劉愛俠請求法院以稱重、拍照的方式對儲存在某冷庫內(nèi)凍壞的葡萄予以證據(jù)保全，但法院認為，“證據(jù)保全應當客觀，不應對待保全證據(jù)的屬性、價值及是否損壞作出認定”。最終，法院僅以拍照的方式進行證據(jù)保全。顯然，若等到證據(jù)調(diào)查期日，葡萄的狀態(tài)已然改變，無法對其屬性、價值及是否損壞作出認定，若僅僅依據(jù)對現(xiàn)場拍攝的照片，難以準確判斷損害程度并合理確定相關賠償數(shù)額。無獨有偶，在“陳保興、中牟縣乾洲保鮮庫倉儲合同糾紛案”的證據(jù)保全裁定書中，對于腐爛的蒜薹，法院同樣只是采取了拍照、錄像的方式進行證據(jù)保全。

依據(jù)“證據(jù)為本”原則，在司法活動中認定案件事實必須以證據(jù)為本源，司法證明活動必須以證據(jù)為基石[2]。司法人員無法看見發(fā)生在過去的事實，他們所能看到和聽到的只是各種各樣的證據(jù)。采取拍照、錄像等證據(jù)保全措施，影響法官對證據(jù)的真實感知并做出準確合理的判斷。其次，這也難以使當事人信服，不利于糾紛的妥善解決。證據(jù)保全制度的適用很大一部分原因是當事人之間的不信任，如果對證據(jù)采取拍照、錄像等間接的方式進行保全，就會給當事人對證據(jù)保全的效果留下質(zhì)疑的空間。

（三）證據(jù)保全缺乏程序保障

在“陳興虎與北京聯(lián)創(chuàng)種業(yè)有限公司民事其他一案”中，上訴人訴稱“進行訴訟保全，應當通知當事人，聽取當事人陳述。法院保全證據(jù)時沒有通知上訴人，上訴人完全不知曉。原審法院保全的是否是上訴人的地塊，無法確認”。二審法院認為，“這種做法不違反法律和司法解釋的規(guī)定。上訴人稱取證過程未通知上訴人到場，程序嚴重違法的上訴理由沒有法律依據(jù)，本院不予采納”，且明確表示，“審判實踐中，為使現(xiàn)場取證工作順利進行，人民法院一般不通知被告一方到場”。揭露了法院對于進行證據(jù)保全時是否通知被申請人到場這一問題的一般態(tài)度。在“江蘇艾斯曼機械有限公司、杭州泰能塑料機械廠侵害發(fā)明專利權糾紛案”中，艾斯曼公司上訴稱，原審法院組織的證據(jù)保全沒有通知艾斯曼公司到場，無法確認被保全的機器設備系艾斯曼公司制造、銷售，加之泰能廠在原審中陳述涉案設備仿冒泛濫。因此，不能排除建材廠從其他廠商購買了被訴侵權產(chǎn)品的可能性。而二審法院援引了《證據(jù)規(guī)定》的條款并指出，人民法院在證據(jù)保全時未通知全部當事人到場并不影響法院證據(jù)保全的效力。

在本文前述的633份樣本文書中，僅有1份裁定書明確“申請人及被申請人均應到場”。由此觀之，法院進行證據(jù)保全時通常不會通知被申請人到場。被申請人如果不到場，就無法見證證據(jù)保全的過程并對證據(jù)保全提出自己的意見及理由，易使當事人對證據(jù)保全的對象及過程產(chǎn)生疑慮，無益于糾紛的及時解決；同時，這也有違民事訴訟對當事人的程序保障，無法保證證據(jù)保全行為的客觀公正。

三、困境溯因：證據(jù)保全錯誤定性

從證據(jù)保全的制度起源、制度功能來看，證據(jù)保全與財產(chǎn)保全迥乎不同。正因?qū)ψC據(jù)保全的錯誤定性，導致證據(jù)保全與保全趨同，并引發(fā)實踐困境。

（一）證據(jù)保全性質(zhì)探微

從制度起源來看，證據(jù)保全最初發(fā)源于歐洲寺院法，雖被冠以“保全”之名，但實際是訴訟性質(zhì)的證據(jù)調(diào)查程序。從制度功能來看，保全是為保證將來判決的順利執(zhí)行而采取的臨時措施，指向的對象為財產(chǎn)，證據(jù)保全并非如保全指向可供執(zhí)行的具體財物，而是證據(jù)載體中所包含的證據(jù)資料。德國、日本學者及立法始終遵循這點，將證據(jù)保全視為預先的證據(jù)調(diào)查程序?！扒胁豢杀弧Ｈ@一用語所迷惑”[4]，日本學者高橋宏志曾在其著作中專門提醒。德、日學者通常將證據(jù)保全視為證據(jù)調(diào)查程序。德國學者漢斯—約阿希姆·穆澤拉克認為證據(jù)保全是指可以依一方當事人的申請在系屬的程序之外甚至在程序開始之前實施證據(jù)調(diào)查[5]。日本訴訟法學者中村英郎認為，證據(jù)保全指訴訟提起前或訴訟提起后，在未達到調(diào)查證據(jù)步驟之前，依據(jù)預先的證據(jù)調(diào)查以確保證據(jù)調(diào)查結果的程序[6]。從上述學者們的表述中可以看出，雖然他們關于證據(jù)保全的定義不盡相同，但是都認為，證據(jù)保全是“證據(jù)調(diào)查”程序。日本民事訴訟法也將證據(jù)保全規(guī)定為“在訴訟中的證據(jù)調(diào)查期日到來之前，可能會發(fā)生證據(jù)方法，今后將無法使用或使用困難的情形，此時可采用有別于正常訴訟程序的預先證據(jù)調(diào)查程序”[4]。

然而，不論是我國學理還是立法，都被“保全”二字表象所迷惑，逐漸偏離了證據(jù)保全的本質(zhì)。

（二）學理上的“保全”與“調(diào)查”之爭

我國有部分學者主張，證據(jù)保全是證據(jù)調(diào)查程序——證據(jù)保全從表象上看，乃證據(jù)的固定和保存之過程，從本質(zhì)上講，其乃法官預先通過證據(jù)調(diào)查以期獲得待證事實之心證的過程[7]。但有更多學者主張，證據(jù)保全是固定證據(jù)的措施——證據(jù)保全即證據(jù)的固定和保管，是指用一定的形式將證據(jù)固定下來并加以妥善保管，司法人員和律師認定案件事實時使用[1]。根據(jù)此類學者的觀點，證據(jù)保全“名實相副”，其本質(zhì)就是對證據(jù)加以固定和保全的措施。而從上文可以看出，實務人員也基本采納了這一觀點。

此外，還有學者在保全手段與調(diào)查程序之間游移，并試圖將“保全”與“調(diào)查”一同囊括入證據(jù)保全的范疇之中，提出“證據(jù)保全，是指法院在起訴前或在對證據(jù)進行調(diào)查前，依據(jù)申請人、當事人的請求，或依職權對可能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以調(diào)查收集和固定保存的行為”[8]。有學者對此提出高度評價，認為此種表述避開了將證據(jù)保全單獨認定為固定保管或調(diào)查的不足，吸取了二者的精華，用精致的語言對證據(jù)保全進行了整合[1]。但是，把調(diào)查收集和固定保存一并納入證據(jù)保全之性質(zhì)的說法其實經(jīng)不起推敲。如果認為證據(jù)保全是調(diào)查程序，則對證據(jù)方法進行調(diào)查后，無需再對證據(jù)進行固定保存；對于調(diào)查所獲取的證據(jù)資料，固定保存又是證據(jù)調(diào)查的必然要求，也無需重述。

（三）立法上的一般態(tài)度

與日本民事訴訟法不同的是，我國民事訴訟相關立法體現(xiàn)出證據(jù)保全是證據(jù)的固定和保存措施而非證據(jù)調(diào)查。

1.證據(jù)保全參照適用財產(chǎn)保全

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱“《民事訴訟法》”）第84條第3款，證據(jù)保全可參照適用保全的有關規(guī)定。從立法技術的角度進行分析，“參照適用”適用于性質(zhì)相類似的制度。因此，“證據(jù)保全程序參照適用保全”能夠成立的前提條件是，證據(jù)保全與保全性質(zhì)相近。《民事訴訟法》第84條第3款以引用性法條的形式規(guī)定證據(jù)保全制度參照適用（財產(chǎn)）保全程序顯然并非“偶然”或“無意”的立法安排，而是立法者有意為之的結果[9]。這一規(guī)定從立法上將證據(jù)保全指向了保全制度。

2.執(zhí)行措施主要為固定措施

德國、日本民事訴訟法將證據(jù)保全視為預先的證據(jù)調(diào)查程序，證據(jù)保全的執(zhí)行按照正常的證據(jù)調(diào)查程序操作。我國現(xiàn)行立法并沒有明確作出“證據(jù)保全應適用證據(jù)調(diào)查方法”的相關規(guī)定。相反，《證據(jù)規(guī)定》單獨列舉了證據(jù)保全的執(zhí)行方法，其中，只有鑒定、勘驗具有一定的調(diào)查性質(zhì)，其他措施都是通過物理或者其他技術方法對證據(jù)載體本身的固定和保存。對證據(jù)保全措施的規(guī)定也體現(xiàn)出立法者欲使證據(jù)保全和證據(jù)調(diào)查更加“涇渭分明”，使證據(jù)保全愈加偏離調(diào)查而側重保全。

3.“可以”要求當事人到場

關于進行證據(jù)保全時當事人是否到場的問題，《證據(jù)規(guī)定》第27條和《知識產(chǎn)權證據(jù)規(guī)定》第15條所用措辭均是“可以”而非“應當”，具有一定的任意性。如果將證據(jù)保全視為純粹的證據(jù)調(diào)查程序，那么它是本案審理的一部分，屬于訴訟程序的范疇，此時，毋庸置疑，應給予當事人充分的權利保障，雙方當事人都“應當”在場；但如果將證據(jù)保全僅僅視為固定和保管證據(jù)的強制措施，則無需要求雙方當事人到場。因此，立法中對當事人是否到場這一問題的規(guī)定也體現(xiàn)出，立法者并未將證據(jù)保全定位于證據(jù)調(diào)查程序。

4.責令當事人提供擔保

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》及《證據(jù)規(guī)定》都規(guī)定了一定情形下應當責令申請人提供擔保。擔保的目的主要在于防止證據(jù)保全給被申請人帶來財產(chǎn)損失等不利益，而立法的這一考量也反映出，將證據(jù)保全視為一種控制財產(chǎn)的強制措施，只有如此，方有申請人提供擔保之必要。在證據(jù)保全參照適用財產(chǎn)保全的前提下，這一規(guī)定似乎也更“順理成章”。實踐中，這一規(guī)定也得到了法官的擁護——在裁定進行證據(jù)保全的633份樣本文書中，有27.6%的文書明確申請人提供擔保。

由此觀之，立法者有意將證據(jù)保全與證據(jù)調(diào)查劃清界限，并試圖向財產(chǎn)保全靠攏，基本遵循了證據(jù)保全為固定證據(jù)措施的觀點，并進一步引導實踐。從實踐效果看，正是由于將證據(jù)保全視為保全措施，才使得證據(jù)保全與財產(chǎn)保全界限不清，證據(jù)保全實際承擔財產(chǎn)保全的功能，并進一步引發(fā)當事人經(jīng)濟利益受損、保全效果不佳、欠缺程序保障等問題。

四、困境破解：證據(jù)保全歸正與立法優(yōu)化

將證據(jù)保全定位于證據(jù)調(diào)查，是回歸其本質(zhì)。同時，也能使當下實踐中存在的諸多問題迎刃而解。

首先，證據(jù)調(diào)查之定位可以避免證據(jù)保全與財產(chǎn)保全趨同，使證據(jù)保全與財產(chǎn)保全各司其職，改善當前實踐中存在的當事人濫用證據(jù)保全、法官以證據(jù)保全之名行財產(chǎn)保全之實的不當做法。其次，通過預先的證據(jù)調(diào)查，可以準確地認定財產(chǎn)價值、物品屬性等，而不會因拍照、錄像等措施使證據(jù)調(diào)查效果大打折扣。再次，證據(jù)調(diào)查不需要固定物證，避免限制物品的正常流轉和使用繼而影響當事人的生產(chǎn)生活。最后，把證據(jù)保全認定為證據(jù)調(diào)查也意味著雙方當事人都要到場，增強了證據(jù)保全的正當性基礎，有效減少當事人對證據(jù)保全過程的質(zhì)疑。因此，既不能將證據(jù)保全視為固定證據(jù)方法的強制措施，也不能將證據(jù)保全認為證據(jù)保存和證據(jù)調(diào)查二者的結合，而要將證據(jù)保全視為純粹的證據(jù)調(diào)查程序。

相應地，立法細節(jié)也應加以優(yōu)化。

（一）刪除“參照適用保全”

如前所述，證據(jù)保全本質(zhì)為證據(jù)調(diào)查程序而非控制證據(jù)載體的強制措施。在證據(jù)保全為證據(jù)調(diào)查的性質(zhì)定位之下，其雖有保全之名，卻無保全之實，與保全是兩種性質(zhì)完全不同的制度?！白C據(jù)保全雖然也有‘保全’二字，但并不屬于民事保全?！盵10]立法中規(guī)定證據(jù)保全“參照適用保全”，既不符合方法論或立法技術的要求，也易給司法實踐產(chǎn)生錯誤引導，使得法官錯誤使用證據(jù)保全代替財產(chǎn)保全。因此，應當刪除證據(jù)保全中“參照適用保全”之規(guī)定，以使證據(jù)保全與財產(chǎn)保全劃清界限、涇渭分明，避免實踐中出現(xiàn)以證據(jù)保全之名行財產(chǎn)保全之實的不當做法。

（二）證據(jù)保全措施應為證據(jù)調(diào)查

現(xiàn)行立法采用不完全列舉的方式規(guī)定了證據(jù)保全方法，這一做法無形中使得證據(jù)保全與證據(jù)調(diào)查更加割裂。且現(xiàn)行立法中明示列舉的證據(jù)保全措施多為固定、保存證據(jù)的強制措施，不僅影響證據(jù)保全的效果，還會影響證據(jù)的正常使用和交易，給證據(jù)持有人的生產(chǎn)生活造成不利影響。日本民事訴訟法所確定的五類證據(jù)調(diào)查方法是：證人詢問、當事人詢問、鑒定、書證（指閱讀文書上所記載的內(nèi)容并將其作為證據(jù)資料的一種證據(jù)調(diào)查，而不是作為書證對象的文書本身）、勘驗。證據(jù)保全在日本民事訴訟法中屬于證據(jù)調(diào)查的前置，其可采用的方法也同樣包括：證人詢問、當事人詢問、鑒定、書證和勘驗[4]。如前所述，證據(jù)保全是預先的證據(jù)調(diào)查程序，而不是控制、固定證據(jù)方法的強制措施。因此，應當刪除查封、扣押等措施，轉而規(guī)定相應的證據(jù)調(diào)查方法。

（三）取消當事人擔保之要求

保全擔保的本義是為防止被申請人因被錯誤地采取民事保全措施而遭受損失。擔保是否可以成為防止申請人惡意濫用保全程序的一道屏障，則已經(jīng)超出了擔保所能承載的作用[10]。在證據(jù)保全“保全化”，動輒查封、扣押證據(jù)的當下，的確有可能因證據(jù)保全給被申請人造成損失，但如果將證據(jù)保全定位于純粹的證據(jù)調(diào)查，就極少會造成損失。此外，關于擔保是否能夠防止申請人惡意濫用，這并不是擔保的作用范圍，且如果將證據(jù)保全定位于證據(jù)調(diào)查，根據(jù)證據(jù)共通性原則，申請人申請證據(jù)保全并不會獲得額外的利益，沒有濫用的動機，即使不施加額外限制也從根本上阻止了濫用證據(jù)保全。最后，如前文所述，相比于財產(chǎn)保全的擔保，證據(jù)保全擔保很難確定相應的數(shù)額，實踐中對擔保數(shù)額的確定也十分隨意。因此，應取消證據(jù)保全中當事人擔保之要求。

（四）規(guī)定“當事人應當?shù)綀觥?/h3>

如前所述，證據(jù)保全應為預先的證據(jù)調(diào)查程序。在未通知一方當事人的情形下進行的證據(jù)調(diào)查，無論其結果如何符合客觀真實、成本如何低廉和迅速，都不能算作民訴法上的證據(jù)調(diào)查。法律必須保障調(diào)查證據(jù)時當事人在場，而且必須保障當事人對證據(jù)調(diào)查的結果有權發(fā)表意見[4]。在現(xiàn)行立法之下，當事人“可以”到場而非“應當”到場，而實踐中法官通常據(jù)此不會使被申請人到場。證據(jù)保全作為證據(jù)調(diào)查的一部分，應當對當事人程序權利的保障問題給予充分重視。

五、結語

無論是《知識產(chǎn)權證據(jù)規(guī)定》對證據(jù)保全減少對保全標的物價值的損害和對證據(jù)持有人正常生產(chǎn)經(jīng)營影響的呼吁，還是法官一邊采取查封的證據(jù)保全措施一邊注明“查封期間該物品可繼續(xù)使用”，都表明實務部門在證據(jù)保全“保全化”形勢下所作的掙扎。然而這都不能從源頭改變當前證據(jù)保全存在的矛盾。立法及學理試圖將證據(jù)保全與證據(jù)調(diào)查劃清界限，并將其向財產(chǎn)保全靠攏，未能給司法實踐以合理指引，更加劇了證據(jù)保全在司法實務操作中的矛盾。若要化解證據(jù)保全的實務困境，須與財產(chǎn)保全做到?jīng)芪挤置鳌⒏魉酒渎?，避免證據(jù)保全實際承擔財產(chǎn)保全的功能，使證據(jù)保全回歸證據(jù)調(diào)查的本質(zhì)。

注釋：

①檢索方式：以“法律依據(jù)：《中華人民共和國民事訴訟法》第八十一條”、“案由：民事案由”、“文書類型：裁定書”、“案件類型：民事案件”作為檢索條件，檢索到2007年至2022年共948篇文書。剔除包括財產(chǎn)保全裁定、駁回證據(jù)保全裁定、重復文書等在內(nèi)的無效文書315篇，共得有效文書633篇。

②詳見（2020）京0109證保1號民事裁定書。

③詳見（2019）皖1623證保14號民事裁定書。

④詳見（2020）豫0184民初1657號民事裁定書。

⑤詳見（2020）京0114證保3號民事裁定書。

⑥詳見（2019）青0223民初1000號民事裁定書。

⑦詳見（2019）浙02證保20號民事裁定書。

⑧詳見（2020）陜09民初17號民事裁定書。

⑨詳見（2017）蘇0312民初7646號民事裁定書。

⑩詳見（2021）青2894民初462號民事裁定書。