內(nèi)幕交易犯罪違法所得應(yīng)如何認定*

劉光明

[案情]A股份有限公司控股子公司B公司總經(jīng)理王某在2016年3月9日某內(nèi)幕信息（敏感期開始不遲于2016年3月5日，終點為3月10日）披露之前與李某投入1500萬元，使用李某實際控制的C公司賬戶購買A公司股票617400股，買入金額1498萬元。2016年6月至7月初，王某在某內(nèi)幕信息（敏感期不遲于2016年6月份，終點為2016年7月7日）披露之前通過集資方式籌集資金2.95億，使用C公司賬戶買入A公司股票38.16萬股，共計金額3.03億元，后至9月份李某陸續(xù)賣出獲利，兩次內(nèi)幕信息公開復(fù)牌后A公司股票并未出現(xiàn)漲停板。經(jīng)調(diào)查，2016年3月至9月C公司證券賬戶交易A公司股票累計獲利1.13億元。

本案爭議的焦點在于內(nèi)幕信息知情人員在知悉內(nèi)幕信息后買入股票，但股票復(fù)牌后繼續(xù)持股未賣如何認定違法所得數(shù)額。一種觀點認為應(yīng)當(dāng)按照證券交易賬戶實際交易獲利數(shù)額全部認定；第二種觀點認為應(yīng)當(dāng)按照復(fù)牌當(dāng)日賬面獲利數(shù)額認定違法所得。

[速解]本文認為，內(nèi)幕交易犯罪違法所得數(shù)額計算標準應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)幕消息公開復(fù)牌后區(qū)分不同情形分別計算違法所得。實踐中對于內(nèi)幕消息，按照性質(zhì)可以分為利好型和利空型兩種，按照知悉情況可以分為獲知相關(guān)目標價位和未獲知相關(guān)目標價位兩種。鑒于我國證券交易為防止劇烈波動，設(shè)置有漲跌停制度。我們以利好型內(nèi)幕信息為例，對違法所得區(qū)分不同情形分別認定：

第一，知悉內(nèi)幕信息相關(guān)目標價位情況下，內(nèi)幕信息知情人員買入該證券期貨，如果行為人在低于目標價位賣出證券期貨，則以實際成交價格計算違法所得數(shù)額。如果行為人在高于目標價格賣出，那么應(yīng)當(dāng)以知悉目標價位作為計算違法所得標準，對于其后續(xù)持股未賣行為因存在較大風(fēng)險和不確定性，不應(yīng)再全部計算為違法所得。

第二，未知悉內(nèi)幕信息目標價位情形下，因證券期貨市場存在的漲跌停制度又區(qū)分為兩種情形：一是內(nèi)幕信息公開股票復(fù)牌后，當(dāng)日或后幾日股票出現(xiàn)漲?；蜻B續(xù)漲停的，如果行為人在漲停日期間將證券期貨全部拋售的，因股票漲幅與內(nèi)幕信息披露之間存在刑法上的因果關(guān)系。故對違法所得應(yīng)當(dāng)以其實際賣出獲利數(shù)額計算。二是對于在漲停價位開板以后才陸續(xù)拋售的，因繼續(xù)持有證券期貨存在較大的風(fēng)險和不確定性，且此時其持股行為應(yīng)系個人獨立判斷，因介入個人獨立判斷導(dǎo)致持股行為與內(nèi)幕信息因果關(guān)系中斷，其違法所得應(yīng)當(dāng)以開板當(dāng)日收盤價計算違法所得，后續(xù)所得或虧損不再計入違法所得數(shù)額。

第三，未知悉內(nèi)幕信息目標價位，復(fù)牌后證券期貨未出現(xiàn)漲停情形下，如果行為人在復(fù)牌當(dāng)日全部拋售的，應(yīng)當(dāng)以行為人實際所得計算違法所得。如果行為人僅賣出部分股票，繼續(xù)持有剩余部分股票，因內(nèi)幕消息公開當(dāng)日股票價格未出現(xiàn)漲停的，則一定程度上表明內(nèi)幕信息對股價的影響不夠重大，其后股價變化與內(nèi)幕信息是否公開也沒有必然因果關(guān)系，因此對于繼續(xù)持有的，應(yīng)當(dāng)以內(nèi)幕信息公開當(dāng)日的收盤獲利價格認定違法所得，不再連續(xù)計算。

第四，雖然有觀點認為應(yīng)當(dāng)從有利于被告人角度以最低價計算當(dāng)日賬面獲利，但在證券市場中，收盤價作為最重要的數(shù)據(jù)，是當(dāng)日股市交易中賺錢或者賠錢的基準，是市場參與者們共同認可的價格。最高價是大多數(shù)人認為最佳賣出時機，最低價是大多數(shù)人認為最佳買入時機，以最高價計算偏高，以最低價計算偏低，故應(yīng)當(dāng)以收盤價計算最為合理。同時有利于被告人原則僅適用于存疑無法查清具體事實的情況下才能適用，而平均價的計算方式則只有在遇到銷售金額或者其他數(shù)額高、低不等難以具體查明時取其平均數(shù)額，故收盤價計算最為合理。

具體到本案A公司股票在兩次內(nèi)幕消息公開復(fù)牌之后并未出現(xiàn)漲停情形，在案證據(jù)也不能證實王某和李某知悉預(yù)期目標價位，故應(yīng)對于王某、李某后期繼續(xù)持股未賣行為歸于二人對市場的判斷而作出的獨立選擇，其違法所得應(yīng)當(dāng)以復(fù)牌日收盤價格認定違法所得，而不能將實際獲利全部認定為違法所得。

（作者單位：山東省人民檢察院[250000]）