冉克平 譚佐財
提要:我國《民法典》嵌入了大量公法規(guī)范并藉由其發(fā)揮著公法功能。與部門民法不同,《民法典》不僅調(diào)整純粹民事活動中當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,還需要與憲法、行政法等公法規(guī)范進行統(tǒng)一的銜接和對話,在此過程中不可避免地會與公法發(fā)生功能上的交互。相較于公法,《民法典》發(fā)揮公法功能的主要優(yōu)勢在于其所具備的穩(wěn)定性?!睹穹ǖ洹分械墓ㄒ?guī)范可以為行政救濟提供規(guī)范基礎(chǔ),有助于構(gòu)建行政救濟與司法救濟相銜接的完整救濟體系?!睹穹ǖ洹吠ㄟ^為行政主體賦予權(quán)力、施加義務(wù)等方式豐富了行政主體的行政職能,在此過程中可以倒逼行政法治的轉(zhuǎn)型和服務(wù)型政府的建立。在解釋論上,應(yīng)當(dāng)從規(guī)范行政主體的職權(quán)、強化行政主體的義務(wù)、重視公法規(guī)范的教義三個方面形成《民法典》發(fā)揮公法功能的解釋論方案。
習(xí)近平總書記指出:“把民法典作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標尺?!?1)習(xí)近平:《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益》,《求是》2020年第12期。這表明,形式上屬于典型私法的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)已通過承載公法任務(wù)發(fā)揮著公法功能,這其中所蘊含的公、私法關(guān)系是理論上不可回避的議題。羅馬法時期,根據(jù)法律本質(zhì)的不同在羅馬法學(xué)中形成了公法(jus publicum)與私法(jus privatum)的分野。此種劃分始于烏爾披亞努斯,他將規(guī)定國家公務(wù)的法律視為公法,將規(guī)定個人私益的法律視為私法。(2)參見周枏:《羅馬法原論》(上冊),商務(wù)印書館,2014年,第99頁。但是,在羅馬法淵源中,當(dāng)共同利益與個人利益重合時,形式上屬于調(diào)整私人之間關(guān)系的法律又常被歸為公法。(3)參見彼得羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社,1992年,第9頁。由此可見,公私法的界限在羅馬法時期便呈現(xiàn)模糊狀態(tài)。雖然多有批評者藉此否定公私法的劃分,但是此種劃分對于科學(xué)理解法律體系仍有必要,甚至已經(jīng)成為法律體系化的基礎(chǔ)。(4)參見漢斯·凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,商務(wù)印書館,2013年,第296頁?!睹穹ǖ洹非度肓舜罅酷槍π姓黧w的賦權(quán)型或義務(wù)型公法規(guī)范,藉此承載著憲法、行政法等公法的任務(wù)和功能。但是,無論是我國公法學(xué)者還是民法學(xué)者,都曾對在民法(典)中加入過多公法規(guī)范并由此發(fā)揮公法功能表示擔(dān)憂,有論者曾犀利地指出此乃民法所不能承受之重,而且也會破壞民事立法本身所應(yīng)具備的科學(xué)性和邏輯性。(5)參見苗連營、鄭磊:《民法典編纂中的憲法三題》,《法制與社會發(fā)展》2015年第6期;張善斌、趙光:《也論民法的地位與功能》,《法學(xué)評論》2009年第3期。在民法典編纂過程中,王利明教授也一直強調(diào)公私法在功能與體系上的區(qū)分。(6)參見王利明:《我國民法典重大疑難問題之研究》,法律出版社,2016年,第66頁。由此可見,如何認識《民法典》中的公法功能已經(jīng)成為《民法典》實施中不可回避的議題。
按照傳統(tǒng)公法理論,公法功能(7)按照梅利曼的觀點,狹義的公法范圍包括憲法性法律和行政性法規(guī),前者規(guī)定政府機關(guān)組織及其活動的原則,后者調(diào)整對公共事務(wù)的行政關(guān)系以及行政機關(guān)與個人的關(guān)系。參見約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》(第2版),顧培東、祿正平譯,法律出版社,2004年,第98頁。的核心要義是授予/約束權(quán)力、保障私權(quán)利。(8)參見林來梵:《民法典編纂的憲法學(xué)透視》,《法學(xué)研究》2016年第4期。近代以降,伴隨著法治理念的革新,行政主體的職能得以拓展,涉足領(lǐng)域不斷擴張,尤其是隨著行政法與行政法治的轉(zhuǎn)型、管制型政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變,公法功能的精髓亦隨之蛻變。(9)參見張淑芳:《私法滲入公法的必然與邊界》,《中國法學(xué)》2019年第4期。具言之,傳統(tǒng)公法關(guān)系中公權(quán)力與私權(quán)利呈現(xiàn)負向線性關(guān)系,二者此消彼長,但《民法典》中行政主體的權(quán)力或者義務(wù)與私主體利益的保護演變成共生關(guān)系,行政主體被賦予更豐滿的義務(wù)和更社會化的權(quán)力?,F(xiàn)代行政法強調(diào)對行政主體積極控權(quán)的功能,(10)參見章劍生:《作為介入和擴展私法自治領(lǐng)域的行政法》,《當(dāng)代法學(xué)》2021年第3期。但《民法典》中的公法規(guī)范卻不限于此,還通過為行政主體授予權(quán)力和施加義務(wù)完成公法任務(wù)。此類公法規(guī)范如何與《民法典》體系兼容?《民法典》緣何以及如何發(fā)揮公法功能?對此,既有理論的凝練與證成明顯欠缺。基于此,本文擬從《民法典》中行政主體相關(guān)的規(guī)范文本出發(fā),系統(tǒng)闡釋《民法典》發(fā)揮公法功能的法理邏輯及基本路徑,以期對《民法典》背景下服務(wù)型政府和法治政府的建設(shè)有所裨益。
從規(guī)范的實然狀態(tài)來看,《民法典》的大量公法規(guī)范具有實證法上的意義。不過,將有關(guān)行政主體權(quán)力或者義務(wù)的規(guī)范嵌入《民法典》,并藉此發(fā)揮其本身屬性所無法涵蓋的公法功能,尚須從《民法典》本身功能屬性、《民法典》發(fā)揮公法功能的現(xiàn)實需求等方面分析其內(nèi)在法理邏輯。
事實上,在《德國民法典》起草過程中便對其是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定憲法或者行政法領(lǐng)域的公法問題發(fā)生過激烈爭論。其中的核心問題在于,《德國民法典》應(yīng)否發(fā)揮公法功能?(11)參見林來梵、龍衛(wèi)球、王涌、張翔:《對話一:民法典編纂的憲法問題》,《交大法學(xué)》2016年第4期。即便在《德國民法典》實施之后,這一爭論也并未消弭。我國《民法典》同樣需要直面這一問題,其發(fā)揮公法功能的必要性可經(jīng)由以下方面得到闡釋。
首先,《民法典》的公法規(guī)范可以為構(gòu)成完整的救濟體系提供規(guī)范基礎(chǔ)?!睹穹ǖ洹芬?guī)范主要是裁判規(guī)范,為民事主體提供司法救濟,而《民法典》通過吸收公法規(guī)范可以補充缺失的行政救濟,從而構(gòu)建完整的救濟體系。這主要表現(xiàn)在《民法典》中的主體轉(zhuǎn)介條款。按照轉(zhuǎn)介類型轉(zhuǎn)介條款可以分為規(guī)范轉(zhuǎn)介條款和主體轉(zhuǎn)介條款,《民法典》第286條第3款(12)《民法典》第286條第3款:“業(yè)主或者其他行為人拒不履行相關(guān)義務(wù)的,有關(guān)當(dāng)事人可以向有關(guān)行政主管部門報告或者投訴,有關(guān)行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法處理?!?、第942條第2款(13)《民法典》第942條第2款:“對物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)的行為,物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時采取合理措施制止、向有關(guān)行政主管部門報告并協(xié)助處理?!本鶎儆谥黧w轉(zhuǎn)介條款。此處對行政主體依法處理業(yè)主或者其他行為人侵害他人合法權(quán)益的行為作出規(guī)定,不僅僅是在《民法典》中重申行政機關(guān)的職責(zé),更為重要的是,形成了行政救濟與司法救濟相銜接的救濟體系。從另一個角度說,在立法上未將完整的救濟體系強行拆分也是立法科學(xué)性的體現(xiàn)。此外,《民法典》中的部分公法規(guī)范呈現(xiàn)與純粹私法規(guī)范搭配發(fā)揮整體功能的特點,其中的公法規(guī)范作為兜底規(guī)范,發(fā)揮兜底功能。譬如,《民法典》第1216條規(guī)定建立“道路交通事故社會救助基金”,這是一項新型的社會保障制度。不無疑問的是,為何要在《民法典》中規(guī)定此項制度?其實,道路交通事故社會救助基金是交通事故發(fā)生后對被侵權(quán)人進行救濟的兜底機制,發(fā)揮對被侵權(quán)人兜底保護功能,這也就意味著沒有必要生硬地將此項規(guī)定從《民法典》中移除。就此而言,不宜將《民法典》中的公法規(guī)范抽離出來觀察,應(yīng)當(dāng)將其置于完整的法律制度中去研究。
其次,私法經(jīng)歷了被公法逐漸消解的歷史變遷,公法功能自然地融入到私法之中。從私法的發(fā)展歷史可以看出,無論是早期的英美法還是大陸法,公法事務(wù)似乎都能在私法體系中獲得依據(jù),這是因為法律的一般理論原則主要發(fā)端于私法。(14)參見約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》,顧培東、祿正平譯,第154、97頁。例如,行政行為、訴訟行為、公證行為、確認行為等均以法律行為為藍本。(15)參見美濃部達吉:《公法與私法》,黃馮明譯,中國政法大學(xué)出版社,2002年,第176-201頁。從“一戰(zhàn)”開始,新興的社會法、經(jīng)濟法便打破了私法獨擅勝場的情勢,并消解了私法的內(nèi)在統(tǒng)一性。(16)參見弗朗茨·維亞克爾:《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點》,陳愛娥、黃建輝譯,上海三聯(lián)書店,2005年,第524頁。19世紀歐洲法律思想中,普遍認為法律領(lǐng)域內(nèi)只包含國家和個人兩個主體。國家在公法范圍內(nèi)活動,個人則在私法領(lǐng)域中行為。(17)參見約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》,顧培東、祿正平譯,第154、97頁。雖然民法最初就是處理私人之間關(guān)系的法,但是彼時的民法已經(jīng)無法與現(xiàn)代社會中日益增多的社會性問題完全契合。可以說,私法經(jīng)歷了一統(tǒng)天下走向逐漸崩解的歷史變遷。正因為如此,早有學(xué)者斷言,隨著現(xiàn)代社會對政府經(jīng)濟調(diào)控要求的逐步提高,公共行政逐漸擴張和滲透到私法領(lǐng)域,是20世紀下半葉以來公共行政的必然趨勢。(18)參見王維達:《通過私法完成公共任務(wù)及其在中國的發(fā)展》,《同濟大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2003年第2期。
在民法與憲法的關(guān)系上,《民法典》并非憲法實施法的觀點已經(jīng)逐漸被學(xué)界所普遍認可。(19)將民法(典)作為憲法的實施法將可能形成憲法成為法律唯一法律淵源的陷阱。當(dāng)然,也有憲法學(xué)者堅持民法是憲法的實施法。參見鄭賢君:《作為憲法實施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》,《法學(xué)評論》2016年第1期。那么,在《民法典》中對憲法制度重申是否屬于重復(fù)性立法?事實上,這其中蘊含著外在體系上的原因。以征收征用制度為例,諸多學(xué)者反對在《民法典》中規(guī)定征收征用制度,其核心理由在于這會混淆公私法的界限。其實,類似見解忽視了《民法典》重申公法規(guī)范或者制度的深層次原因。其一,征收是所有權(quán)喪失的一種方式,這既是對所有權(quán)的限制,同時又是國家取得所有權(quán)的一種方式。(20)參見王蘊波、王福友:《論物權(quán)征收的實質(zhì)》,《北京師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2012年第2期。正因為如此,外國民法也主要從民事角度對征收作原則性規(guī)定;(21)參見黃薇:《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》,中國法制出版社,2020年,第86頁。其二,憲法基于其國家根本大法的地位,無法事無巨細地在規(guī)范層面對社會生活進行規(guī)定。(22)參見謝鴻飛:《中國民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國主義》,《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。因此,雖然憲法已經(jīng)對征收征用進行了一般規(guī)定,但是并不妨礙在《民法典》中進行具體的規(guī)范設(shè)計。比如,《民法典》第358條對建設(shè)用地使用權(quán)被提前收回時的處理方式作了細化規(guī)定(補償和退還出讓金),這也正是《憲法》所無法實現(xiàn)的。
《民法典》發(fā)揮憲法功能不僅具備《民法典》的內(nèi)在邏輯,也擁有外部推力。這一外部推力肇始于我國《憲法》在實際運行中規(guī)范功能有限。正如王涌教授所言:“在憲法未全然發(fā)揮威力時,《民法典》需要發(fā)揮更大的威力?!?23)王涌:《民法典編纂的雄心、野心與平常心》,《鳳凰周刊》2015年第10期。而且,在民事活動中,行政主體的法律地位既可能是民事主體身份,也可能是行政主體身份,有時甚至是兩種身份并存。二元身份屬性可能導(dǎo)致行政主體逃逸《民法典》施加予其的義務(wù)?!睹穹ǖ洹分械墓ㄒ?guī)范與其他民事規(guī)范也存在區(qū)別:公法規(guī)范不能由當(dāng)事人或者公法主體徑行排除適用,但是純粹私法規(guī)范則是以任意排除為原則的任意性規(guī)范為主。就此而言,《民法典》設(shè)計公法規(guī)范能夠避免行政主體通過約定排除《民法典》所規(guī)定的權(quán)力或者義務(wù),從而對民事權(quán)益提供更為充分的保護。
最后,《民法典》通過公法規(guī)范進一步明確行政主體的職責(zé),將推動行政職能優(yōu)化和行政法治轉(zhuǎn)型?!睹穹ǖ洹穼γ裾块T、居委會、村委會等組織履行公法義務(wù)均作出了規(guī)定。但是,其中主體間的關(guān)系仍不清晰。例如,《民法典》第34條第4款規(guī)定了緊急狀態(tài)下民政部門、居委會或村委會的照顧措施。有行政法學(xué)者便提出:“應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們的各自優(yōu)勢進行分工。民政部門基于其機構(gòu)優(yōu)勢,主要應(yīng)當(dāng)承擔(dān)統(tǒng)籌規(guī)劃以及監(jiān)督履行的工作,而具體的生活措施的安排和落實則主要應(yīng)當(dāng)通過居委會和村委會來實現(xiàn)?!?24)張夢蝶:《論緊急狀態(tài)下的國家監(jiān)護制度》,《行政法學(xué)研究》2021年第2期。此種觀點將民政部門與居委會、村委會的關(guān)系視為統(tǒng)籌與實施、監(jiān)督與執(zhí)行的關(guān)系,但這無法從法律文本本身推導(dǎo)得出。結(jié)合《民法典》第36條第3款(25)《民法典》第36條第3款:“個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護資格的,民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請。”的規(guī)定,可以看出民政部門通常發(fā)揮著兜底救濟的功能,負有與居委會或者村委會同等甚至更高的保護義務(wù)。就此而言,民政部門與居委會或者村委會在法律規(guī)定的某些公共事項上同等地履行公共職能,并無上下級之分。
綜上,相較于司法機關(guān),行政主體在管理社會事務(wù)上具有天然的優(yōu)越性,尤其是在干預(yù)型、福利型國家思想的主導(dǎo)下,在私人生活中仍然廣泛分布著行政主體的身影。(26)參見黃忠:《民法如何面對公法:公、私法關(guān)系的觀念更新與制度構(gòu)建》,《浙江社會科學(xué)》2017年第9期。因此,藉由《民法典》實現(xiàn)行政保留,能夠充分發(fā)揮行政主體在社會治理中的基礎(chǔ)性作用。
首先,與民事單行法不同,《民法典》除了發(fā)揮民事單行法的基本規(guī)范功能之外,也能發(fā)揮其作為法典的附帶功能。民事單行法常常呈現(xiàn)一個完整民事關(guān)系的解決方案,但是隨著經(jīng)濟體制愈發(fā)強大和復(fù)雜,民事單行法之間可能發(fā)生交叉和競合,各民事單行法在技術(shù)接軌和政策協(xié)調(diào)上顯得捉襟見肘,邊際成本逐漸增大。(27)參見蘇永欽:《中國需要什么樣的民法典》,《華中法律評論》第3輯·第1卷(總第5卷),華中科技大學(xué)出版社,2010年,第279-280頁。而法典化的法律以其體系化的效應(yīng),不僅足以回應(yīng)前述問題,而且還發(fā)揮著附帶功能。申言之,《民法典》作為傳統(tǒng)私法規(guī)范高度體系化、科學(xué)化和現(xiàn)代化的產(chǎn)物與結(jié)晶,需要與憲法、行政法等公法規(guī)范進行統(tǒng)一的銜接和對話,在此過程中,《民法典》體系難免需要融入公法任務(wù)。與傳統(tǒng)部門民法均有明確的調(diào)整對象不同,《民法典》除了需要調(diào)整前述法律所調(diào)整內(nèi)容之外,還需要統(tǒng)一私法價值從而對外發(fā)生法律體系上的交互關(guān)系,并且肩負國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的政治使命。(28)參見王利明:《民法典:國家治理體系現(xiàn)代化的保障》,《中外法學(xué)》2020年第4期。由此可見,《民法典》不同于普通民事單行法,它不僅調(diào)整純粹民事活動中當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,也發(fā)揮著國家治理層面的公法功能。
其次,《民法典》所涉行政行為具備的公共性與《民法典》立法目的可以兼容。按照法國著名公法學(xué)家狄驥的觀點,近現(xiàn)代公法呈現(xiàn)出由規(guī)制主權(quán)國家與其臣民之間關(guān)系的規(guī)則體系演變?yōu)橐怨卜?wù)為概念基礎(chǔ)建構(gòu)起的規(guī)則體系的變遷。(29)參見萊昂·狄驥:《公法的變遷》,鄭戈譯,商務(wù)印書館,2019年,第219頁。這也就意味著,行政行為本身就攜帶著公共服務(wù)性。行政行為所固有的公共服務(wù)性,與《民法典》“弘揚社會主義核心價值觀”的立法目的相契合?!睹穹ǖ洹分械男姓袨橐院霌P社會主義核心價值觀為依憑,社會主義核心價值觀也能正當(dāng)化行政行為,并為其劃定邊界和限度。
最后,在《民法典》中發(fā)揮公法功能并不會破壞私法體系的完整性和科學(xué)性。從公私法的起源來看,基于避免涉足公法領(lǐng)域的政治考慮,羅馬法不涉及公法內(nèi)容,羅馬法學(xué)實質(zhì)上成為了羅馬私法學(xué)。不過,羅馬法學(xué)的此種發(fā)展軌跡正好印證了私法自誕生伊始便發(fā)揮著政治功能。無論是傳統(tǒng)民法體系抑或近現(xiàn)代民法體系,總是包含著大量調(diào)整法主體之間關(guān)系的規(guī)范,這樣一些制度或者權(quán)利,并不會隨著經(jīng)濟、政治或者社會的變化而發(fā)生思想上的根本變化。(30)參見星野英一:《現(xiàn)代民法基本問題》,段匡、楊永莊譯,上海三聯(lián)書店,2015年,第28頁。比如合同之債、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等。也正因為如此,羅馬法的精神仍然是現(xiàn)代民法典編纂的重要依據(jù)。就此而言,私法關(guān)系具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性。與之不同的是,公法關(guān)系受政治、經(jīng)濟和社會變化的影響更大,因此《民法典》中的公法規(guī)范具有時代性和政治性,它在一定程度上反映了人民的急切需求以及國家在立法層面的回應(yīng),同時也折射出法治政府的治理水平??偠灾?,《民法典》發(fā)揮公法功能既能回應(yīng)現(xiàn)實需求,同時也符合《民法典》的體系性和科學(xué)性。
其實,《民法典》中大部分的條文均屬于純粹私法規(guī)范,它們僅僅調(diào)整平等民事主體之間的民事活動,但純粹私法規(guī)范也間接發(fā)揮著公法功能。正如凱爾森所言,“人們總不能否認維護私人利益也是合乎公共利益的”(31)漢斯·凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,第298頁。。美國學(xué)者昂格爾也指出,在更廣泛的意義上,私法本身也具有公共性質(zhì)。(32)參見R.M.昂格爾:《現(xiàn)代社會中的法律》,吳玉章、周漢華譯,譯林出版社,2008年,第169-170頁。私法自治精神是純粹私法規(guī)范的基本要義,無論是合同關(guān)系、物權(quán)關(guān)系還是侵權(quán)關(guān)系,均能夠通過損害賠償法建立起私法自治的邊界。在純粹私法規(guī)范中,即便行為具有不法性,也是通過救濟規(guī)范進行調(diào)整,此即矯正正義。換言之,法律對不法行為所導(dǎo)致利益失衡的調(diào)整,是法律適用的范疇而非公權(quán)力肆行的場域。因此,為法院提供裁判依據(jù)、為民事主體提供行為準則、為他人設(shè)定行為邊界的純粹私法規(guī)范,也發(fā)揮著保障民事主體的合法權(quán)益、維護社會秩序和促進經(jīng)濟發(fā)展的功能?!睹穹ǖ洹逢P(guān)涉社會生活的方方面面,其中的公法規(guī)范所調(diào)整的對象既是私人事務(wù),也是行政事務(wù)。例如,《民法典》第222條規(guī)定不動產(chǎn)登記錯誤的賠償責(zé)任,既攸關(guān)權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利實現(xiàn),也倒逼登記機構(gòu)認真履行法定職責(zé)。所以,《民法典》中的公法規(guī)范絕非調(diào)整單一的行政事務(wù),藉由其發(fā)揮公法功能并不會造成私法的淪陷。概而言之,無論是私法規(guī)范抑或公法規(guī)范,均在不同程度上、不同內(nèi)容中發(fā)揮著公法功能,正因如此,《民法典》發(fā)揮公法功能在法律體系上并無齟齬之處。
綜上,將《民法典》視作調(diào)整純粹民事法律關(guān)系的規(guī)范的觀點早已不合時宜。具體法律規(guī)范或者法律制度在法律體系中的安排與設(shè)計決定了一部法律功能的范圍,《民法典》吸收公法規(guī)范并發(fā)揮公法功能,并非簡單的價值選擇的結(jié)果,其實質(zhì)是運用綜合治理手段解決社會難題。《民法典》發(fā)揮公法功能的優(yōu)勢在于,《民法典》是將市民社會中基本規(guī)則抽象出來的體系化產(chǎn)物,具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性,而公法具有更高的靈活性。這也就意味著,通過《民法典》確立的公法規(guī)范契合民眾對基本權(quán)利的穩(wěn)定預(yù)期。正如有研究者所言:“《民法典》規(guī)定公法內(nèi)容是實用主義治理觀和立法觀的體現(xiàn),實屬必然之舉。”(33)袁雪石:《民法典物權(quán)編的公私法治理問題思考》,《中州學(xué)刊》2019年第7期。
通常認為,“法典化—解法典化—再法典化”是大陸法系國家民法發(fā)展的基本路徑。(34)See Natalino Irti, L’età della Decodficazione, Milano:Giuffrè,1986,p.613 ss.可以預(yù)見在相當(dāng)一段時間內(nèi),對《民法典》進行教義學(xué)的闡釋將會是民法學(xué)研究工作者的主要任務(wù)。有鑒于此,如何在解釋論的框架下探索有效發(fā)揮公法功能的具體方案和路徑,殊值研究。
此項工作的目的在于具體回應(yīng)以下三個方面的問題:其一,《民法典》中行政主體不僅包括民政部門、登記機關(guān)、公安機關(guān)等行政機關(guān),還包括居委會、村委會以及其他社團組織,各自的職能范圍及關(guān)系有待明晰;其二,《民法典》行政主體規(guī)范本質(zhì)上分為賦權(quán)型規(guī)范和義務(wù)型規(guī)范,不同屬性的規(guī)范對行政主體提出何種不同的行為要求;其三,《民法典》中部分行政主體規(guī)范內(nèi)涵模糊,需要在方法論上進行教義闡釋。
《民法典》中的賦權(quán)型規(guī)范是規(guī)范行政主體職權(quán)的法律依據(jù)。賦權(quán)型規(guī)范系指在《民法典》中對行政主體行政權(quán)力的明確或者直接授權(quán),主要體現(xiàn)在確定監(jiān)護人的“同意程序”與“指定程序”。前者是指除法定監(jiān)護人之外的其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織需要經(jīng)過居委會、村委會或者民政部門的同意,包括未成年人監(jiān)護(《民法典》第27條)和成年人監(jiān)護(《民法典》第28條);后者是指在監(jiān)護人的確定存有爭議時,由居委會、村委會或者民政部門進行指定(《民法典》第31條第1款、第2款)?!睹穹ǖ洹分械馁x權(quán)型規(guī)范可以從以下方面建構(gòu)解釋論方案,以規(guī)范行政主體的職權(quán):
第一,明晰《民法典》中行政主體的權(quán)力來源。按照行政法基本原理,行政主體主要包括行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的其他組織兩大類。行政行為的主體、內(nèi)容及程序等事項均需組織法進行法律安排或者其他法律法規(guī)授權(quán)。前者是基于行政機關(guān)的主體自然屬性進行配置,而后者則是以某一法律文件進行明確的行為授權(quán)為基礎(chǔ)。法律法規(guī)授權(quán)的組織可以是企事業(yè)單位、社會團體或自治團體等,但此類主體僅在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)享有行政主體的地位?!睹穹ǖ洹穼ζ渌M織進行法律授權(quán)具有兩方面的法律意義:一方面,在權(quán)力配置的程序上完全符合法定授權(quán)原則;另一方面,能夠分散本屬于行政機關(guān)的行政職能,實現(xiàn)部分行政職能社會化。(35)參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社,2019年,第109、110、109頁。社會組織的管理行為或者自治行為通常具有公共行政性質(zhì),由社會組織行使部分行政職能是國家和社會治理的有效方式,尤其是居委會或村委會與國家基層政權(quán)有著密切聯(lián)系,它們受街道辦事處或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的指導(dǎo),根據(jù)相應(yīng)的組織法授權(quán)履行多種行政職能。(36)參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社,2019年,第109、110、109頁。從《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第3條、《中華人民共和國村民委員會組織法》第2條第2款對居委會和村委會工作任務(wù)的規(guī)定可以看出,二者常常需要作為行政主體履行法定職能。誠然,居委會和村委會在基層治理或者其他基層事務(wù)的管理中對行政相對人的具體情況更為熟悉,其管理行為也更容易為相對人接受。(37)參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社,2019年,第109、110、109頁。但是,組織法的授權(quán)是從居委會或村委會的基本職能出發(fā),對于其具體的公法職能卻未作詳細規(guī)定。而《民法典》作為“社會生活的百科全書”,對居委會或村委會的具體職能進行了規(guī)定,(38)據(jù)統(tǒng)計,《民法典》中共11處對居委會的權(quán)力或者義務(wù)進行規(guī)定,共15處對村委會的權(quán)力或者義務(wù)進行規(guī)定。從而實現(xiàn)組織法授權(quán)與法律授權(quán)的有效銜接。
第二,正視《民法典》賦予的權(quán)力。盡管《民法典》賦權(quán)型規(guī)范對行政主體進行了職能明確或者授權(quán),但是行政主體如何妥當(dāng)?shù)刿`行《民法典》賦予其的法律權(quán)力、如何妥當(dāng)?shù)芈穆殔s不無疑問。以《民法典》第27條、第28條為例,無論是未成年人監(jiān)護抑或成年人監(jiān)護,除了近親屬之外的其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織擬擔(dān)任監(jiān)護人的,居委會、村委會或民政部門的“同意程序”是監(jiān)護人確定的必要程序。在實踐中,居委會、村委會或民政部門的“同意程序”成為法院確定監(jiān)護人的主要依據(jù)之一,(39)“季衛(wèi)彪、沈劍英申請張曦爻確定監(jiān)護人案”,蘇州市姑蘇區(qū)人民法院(2020)蘇0508民特46號民事判決書;“周繼友申請變更監(jiān)護人案”,寧遠縣人民法院(2019)湘1126民特10號民事判決書。但若前述行政主體漠視法律賦予其的職權(quán),將可能直接損害被監(jiān)護人權(quán)益,也就無法建構(gòu)行政調(diào)查與司法確認的有效銜接體系。而且,居委會、村委會均屬于國家治理體系中最便于調(diào)查被監(jiān)護人和監(jiān)護人具體情況(經(jīng)濟、道德、精力等)的基層自治組織,在職能上應(yīng)當(dāng)針對個案監(jiān)護權(quán)的確定開展細致的調(diào)查工作,以實現(xiàn)被監(jiān)護人利益最大化。
第三,優(yōu)化行政主體之間的職權(quán)配置?!睹穹ǖ洹分写嬖诙嗵帉⒚裾块T與居委會或村委會并列規(guī)定的情形,但是我們在解釋論上卻不能簡單地將行政機關(guān)等同于經(jīng)過《民法典》授權(quán)的其他組織,這涉及《民法典》對行政主體權(quán)力或者義務(wù)的合理配置。以國家監(jiān)護制度為例,從《民法典》第32條的文義看,并沒有直接規(guī)定居委會、村委會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人的資格先后,這可能導(dǎo)致民政部門、村委會或者居委會互相推諉,從而無法實現(xiàn)其規(guī)范目的。為避免多個主體之間責(zé)任推諉,在啟動國家監(jiān)護時不能將民政部門與居委會或村委會等同觀之,民政部門通常擁有完備的配套機構(gòu),如福利院、養(yǎng)老院等,而僅少數(shù)的村集體或者社區(qū)能配套具體承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的機構(gòu)和資源。因此,民政部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兜底性監(jiān)護職責(zé),這也與立法機關(guān)最終態(tài)度保持一致。(40)參見黃薇:《中華人民共和國民法典總則編釋義》,法律出版社,2020年,第89頁?!睹穹ǖ洹返?4條所規(guī)定的緊急狀態(tài)下的國家照顧義務(wù)同樣面臨這一問題。因此,參照對《民法典》第32條的目的解釋,民政部門應(yīng)當(dāng)優(yōu)先提供臨時生活照料措施,居委會、村委會只能作為補充主體。
第四,控制《民法典》中行政主體的職權(quán)?!睹穹ǖ洹返奈浑A高于行政法規(guī)和行政規(guī)章,具有規(guī)范效力上的壓制性,實質(zhì)上發(fā)揮約束行政權(quán)的憲法功能。(41)參見王涌:《私權(quán)的分析與建構(gòu):民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》,北京大學(xué)出版社,2019年,第373頁。就此而言,《民法典》之于行政權(quán),如同水閥一般控制著行政權(quán)在市民社會中的進入與退出。雖然行政權(quán)逐漸滲透進市民社會,在一方面能夠保障社會生產(chǎn)交易活動的有序進行,但另一方面,基于行政主體的公共性以及其所奉行的價值立場,行政權(quán)的行使方式與市民社會中私主體的法律行為具有本質(zhì)的差異,前者是以公共利益或者公共秩序為出發(fā)點,后者是以市場理性為基本價值。而且行政權(quán)進入私法之后,行政主體可能更加自由地活動從而反噬私法自治。(42)Hans Peter Bull, Veith Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, C. F. Müller Verlag, 2009,S.112.這也就要求行政主體在市場活動的安排上應(yīng)當(dāng)保持功能上的克制,過多地將行政權(quán)力設(shè)定為市場活動的前提或者條件也將反作用于市場經(jīng)濟的發(fā)展,尤其是在優(yōu)化營商環(huán)境的大背景之下,行政主體在市場活動中仍然要保持克制的姿態(tài)。例如,依據(jù)《民法典》第502條第2款的規(guī)定,行政審批可能直接影響民商事合同的效力,此類行政權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟活動的場合應(yīng)當(dāng)逐漸減少。值得肯定的是,《民法典》中行政主體的相關(guān)規(guī)定主要集中于民生事務(wù)而非市場活動,例如幼有所育、老有所養(yǎng)、頭頂安全等事務(wù)。(43)參見孫憲忠:《中國民法典國家治理職能之思考》,《中國法律評論》2020年第6期。
《民法典》對行政主體施加義務(wù)的同時也框定了行政主體的法定職責(zé)?!睹穹ǖ洹纷鳛橐婪ㄐ姓闹匾ㄔ矗渲幸?guī)定的行政主體義務(wù)具有強制性,違反義務(wù)將直接產(chǎn)生行政責(zé)任。這一義務(wù)的正當(dāng)性不僅來源于行政主體履行公共職能的必然要求,而且也經(jīng)由《民法典》立法程序得以確立。具體體現(xiàn)為《民法典》第31條第3款(臨時監(jiān)護人)、第32條(國家監(jiān)護)、第34條第4款(緊急狀態(tài)下的國家照顧)、第1150條(繼承開始的通知)、第1254條(高空拋墜物責(zé)任人的調(diào)查義務(wù))等。(44)有觀點提出此種調(diào)查應(yīng)當(dāng)是一種公權(quán)力,筆者認為不妥。調(diào)查權(quán)是公安機關(guān)的基本職權(quán),民法典沒有必要進行權(quán)力的重申,相反地,此處為明確行政機關(guān)的調(diào)查義務(wù)。參見張瑩瑩:《論高空拋墜物侵權(quán)案件中公安機關(guān)的調(diào)查權(quán)》,《政治與法律》2021年第4期。當(dāng)行政主體怠于履行《民法典》所規(guī)定的義務(wù)時,將可能構(gòu)成行政不作為。
當(dāng)行政主體負擔(dān)義務(wù)時,民事主體則可以向行政主體要求行政給付和行政確權(quán)。前者如,民事主體(行政相對人)可以依據(jù)《民法典》第34條要求行政主體提供臨時生活照料措施;后者如,夫妻雙方可以依據(jù)《民法典》第1077條、第1078條向婚姻登記機關(guān)申領(lǐng)離婚證。無論是行政給付還是行政確權(quán),行政主體同民事主體(行政相對人)形成行政法律關(guān)系,在行政主體怠于履行義務(wù)時,則可能構(gòu)成行政不作為。但是,學(xué)說上對于《民法典》施加于行政主體的義務(wù)型規(guī)范仍有不同認識。以高空拋墜物案件中公安機關(guān)的調(diào)查義務(wù)為例,相較于《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定,《民法典》第1254條第3款新增了公安機關(guān)對高空拋墜物行為的調(diào)查義務(wù)。有學(xué)者便提出,該款并不具有民法上的直接功能,不屬于民法的典型規(guī)范,僅具有對公安機關(guān)查清案件事實的提示作用。(45)參見張新寶、張馨天:《從〈侵權(quán)責(zé)任法〉第87條到〈民法典〉第1254條:“高空拋(墜)物”致人損害責(zé)任規(guī)則的進步》,《比較法研究》2020年第6期。依此觀點,公安機關(guān)的調(diào)查義務(wù)在《民法典》中僅具有形式意義而不具有實質(zhì)內(nèi)涵。如果依此建構(gòu)《民法典》中義務(wù)型規(guī)范的理解,此類規(guī)范將可能淪為一紙具文,在司法實踐層面無法發(fā)揮裁判功能。
事實上,《民法典》中行政主體的義務(wù)型規(guī)范主要是在積極回應(yīng)現(xiàn)實的民生問題。就高空拋墜物而言,對于受害者,這儼然成了“城市上空永久的痛”,對于非加害人的其他住戶而言,課以補償責(zé)任亦是不能承受之重。高空拋墜物成了引發(fā)廣泛關(guān)注的社會公共問題。之所以成為社會治理的一大難題,其癥結(jié)在于難以由受害人查明具體行為人。從實踐來看,高空中拋墜物通常會造成被侵權(quán)人輕傷以上的傷害,從而構(gòu)成行政案件或者刑事案件。(46)參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》,中國法制出版社,2020年,第339、339頁。而且,在民事訴訟中受害人仍然負有查找侵權(quán)行為人的舉證責(zé)任,并且在法律上應(yīng)當(dāng)鼓勵受害人積極運用民事手段去收集相應(yīng)證據(jù),因此《民法典》中規(guī)定公安機關(guān)的調(diào)查義務(wù)并不會破壞既有民事證據(jù)規(guī)則。(47)參見王利明:《論高樓拋物致人損害責(zé)任的完善》,《法學(xué)雜志》2020年第1期。在《民法典》起草過程中,立法機關(guān)在調(diào)研中發(fā)現(xiàn),凡是公安機關(guān)立案偵查的案件,基本上都能查到具體侵權(quán)人。(48)參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》,中國法制出版社,2020年,第339、339頁。因此,《民法典》第1254條第3款所規(guī)定的公安機關(guān)的調(diào)查義務(wù)不僅對于查清具體行為人大有裨益,而且它能夠通過技術(shù)手段將可能的加害人限縮在一定范圍之內(nèi),從而縮小了由可能加害的建筑物使用人進行補償?shù)囊?guī)則的適用范圍。如果公安機關(guān)未能積極進行調(diào)查,則可能承擔(dān)行政責(zé)任(比如談話、訓(xùn)誡、免職、處分等)而非民事責(zé)任。申言之,《民法典》第1254條第3款成為公安機關(guān)的義務(wù)來源,相對地,受害者或者其他承擔(dān)補償責(zé)任的非加害人均有權(quán)以該條款敦促公安機關(guān)履行調(diào)查義務(wù)。如此,《民法典》第1254條的規(guī)范功能方能最大程度發(fā)揮,從而實現(xiàn)根治這一社會民生問題的立法目的。
當(dāng)然,法律所規(guī)定的一般民事主體的權(quán)利或者義務(wù),通常僅關(guān)涉?zhèn)€體的利益,但對于《民法典》中公法規(guī)范所規(guī)定的行政主體的權(quán)力或者義務(wù)通常是面向群體的利益而無關(guān)自身利益。所以,即便在行政主體負擔(dān)私法義務(wù)時,基于其行政職權(quán)的特殊性與一般民事主體的私法義務(wù)仍有區(qū)別。例如,《民法典》第1039條規(guī)定國家機關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)及其工作人員對于行政相對人的隱私或者個人信息的保密義務(wù)。從體系上來看,該條款置于《民法典》人格權(quán)編“隱私權(quán)和個人信息保護”章的最后,在該條之前已經(jīng)對隱私權(quán)和個人信息保護的方式方法作出了較為詳盡的規(guī)定,而且《民法典》第1039條與第1038條(信息處理者的信息安全保障義務(wù))針對信息處理者的規(guī)范結(jié)構(gòu)完全一樣,因此刪除《民法典》第1039條其實并不會影響對于隱私權(quán)或者個人信息的保護。可以認為,本條的規(guī)范意義在于強調(diào)和突出行政主體在信息保密義務(wù)中的重要作用。就此而言,亦不能將《民法典》中行政主體的法律地位與一般民事主體等同視之。
不容否認的是,《民法典》中的部分公法規(guī)范文本具有不完全性、模糊性或者多義性,也即規(guī)范文本留有“語義學(xué)上的判斷余地”,容易形成裁判適用的障礙。在法學(xué)方法論上,解釋方法確定了法律制度的內(nèi)容,甚至可以認為有多少種解釋方法便有多少法律制度。(49)參見恩斯特·A.克萊默:《法律方法論》,周萬里譯,法律出版社,2019年,第3-7、161頁。是故,我們需要遵循一定的方法去闡明規(guī)范意旨和內(nèi)容,也即需要運用法學(xué)方法論對其進行教義學(xué)建構(gòu)。茲舉兩例以示之:
第一,法律解釋方法的運用?!睹穹ǖ洹返?4條規(guī)定本人、利害關(guān)系人或者有關(guān)組織可以向人民法院申請認定無、限制民事行為能力人恢復(fù)民事行為能力。那么,在本人與利害關(guān)系人申請缺位時,有關(guān)組織是否負有申請認定的義務(wù)?換言之,有關(guān)組織在此項活動中的法律地位如何?從文義解釋來看,無法直接得出有關(guān)組織負擔(dān)申請的義務(wù);從體系解釋來看,《民法典》第36條明確規(guī)定在其他組織未及時申請撤銷監(jiān)護人資格時民政部門承擔(dān)兜底申請義務(wù),從而對被監(jiān)護人形成較為周延的救濟,最大限度地減少監(jiān)護人損害被監(jiān)護人合法權(quán)益的情形發(fā)生。與之不同的是,《民法典》第24條對民事行為能力的認定或者恢復(fù)則沒有規(guī)定兜底申請主體,這容易導(dǎo)致無、限制民事行為能力人的合法權(quán)益遭受不法侵害;而從目的解釋上看,撤銷監(jiān)護人資格與認定民事行為能力兩項制度具有內(nèi)在體系的一致性,也即均是為了維護無、限制民事行為能力人的合法權(quán)益。由此觀之,綜合運用法律解釋方法后可以認為《民法典》第24條所規(guī)定的有關(guān)組織負擔(dān)的是申請認定或者申請恢復(fù)民事行為能力的義務(wù)。進一步而言,類推適用《民法典》第36條,《民法典》第24條“有關(guān)組織”中的民政部門應(yīng)當(dāng)作為申請的兜底主體。
第二,法律內(nèi)漏洞的填補?!睹穹ǖ洹返?65條、第370條、第385條均規(guī)定了應(yīng)當(dāng)及時辦理變更登記或者注銷登記,但卻并未明確行為主體。類似條文無論屬于裁判規(guī)范還是行為規(guī)范,如果未在解釋論上明確行為主體,則無異于“僵尸條款”,既無法在司法實踐中得到有效適用,也無法發(fā)揮行為指引作用。原因在于,如果是裁判規(guī)范,那么將會產(chǎn)生以下疑問:未及時辦理相應(yīng)登記能否成為登記機關(guān)承擔(dān)責(zé)任的理由?如果可能,所承擔(dān)的是行政責(zé)任還是民事責(zé)任?進一步而言,在訴訟程序上是采民事訴訟程序還是行政訴訟程序?等等。如果是行為規(guī)范,所指引的行為主體卻并不明確。由此形成了法律內(nèi)漏洞,這是一種法律文義內(nèi)的漏洞(intra verba legis),也稱為“授權(quán)漏洞”,立法者通過有意的沉默授予法院或者行政機關(guān)自由裁量權(quán),由其解決社會問題。(50)參見恩斯特·A.克萊默:《法律方法論》,周萬里譯,法律出版社,2019年,第3-7、161頁。由此可以認為,此類規(guī)范系立法者有意留有解釋空間,表明所有相關(guān)主體均應(yīng)當(dāng)及時辦理登記相關(guān)事務(wù),同時具有規(guī)范當(dāng)事人、村集體經(jīng)濟組織或行政登記機關(guān)等多重效果。以《民法典》第365條規(guī)定的宅基地使用權(quán)變更和注銷登記為例,原宅基地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時提出變更或者注銷登記的申請,村集體經(jīng)濟組織應(yīng)當(dāng)及時進行核實,在符合辦理登記相關(guān)要求時,不動產(chǎn)登記機構(gòu)不得遲延辦理相應(yīng)登記,以維持不動產(chǎn)登記簿的公信力。
綜上,行政主體需要正視《民法典》中所規(guī)定的賦權(quán)型規(guī)范、義務(wù)型規(guī)范。對于賦權(quán)型規(guī)范,行政主體要認真對待權(quán)力,行政權(quán)力的妥當(dāng)運用方能為民事活動的安排和民事裁判提供前提性結(jié)論。對于義務(wù)型規(guī)范,行政主體均應(yīng)當(dāng)將《民法典》所規(guī)定的義務(wù)作為行政活動的基本準則,提升服務(wù)型政府、法治政府的治理水平。
本文旨在證成《民法典》發(fā)揮公法功能的法理邏輯以及如何在《民法典》所確立的公法規(guī)范框架之內(nèi)更為有效地發(fā)揮公法功能,而非強調(diào)絕對的公私法二元論。在《民法典》中嵌入大量的公法規(guī)范,并藉由公法規(guī)范對行政主體賦予行政權(quán)力和施加行政義務(wù),這與我國強行政權(quán)的行政法治特點密切相關(guān),同時也構(gòu)成了我國民事法律體系的特色?!睹穹ǖ洹吩诎l(fā)揮公法功能過程中不僅實現(xiàn)了立法資源的整合,為行政主體保障民事主體的合法權(quán)益和基本權(quán)利提供了充分的規(guī)范基礎(chǔ)與完整的救濟體系,而且能夠提升行政管理效能,形成民事綜合治理體系?!啊睹穹ǖ洹肥且徊恳运椒ㄒI(lǐng)公法、促進政府良政善治的大法?!?51)黃文藝:《民法典與社會治理現(xiàn)代化》,《法制與社會發(fā)展》2020年第5期。因此,以《民法典》實施為契機,充分挖掘《民法典》在促進行政主體職能轉(zhuǎn)變、建設(shè)服務(wù)型政府、法治政府等方面的功能,構(gòu)建行政主體行使權(quán)力或者履行義務(wù)與民事主體權(quán)益保護之間的良性互動關(guān)系,具有重要價值。
盡管本文嘗試對《民法典》發(fā)揮公法功能提供實現(xiàn)路徑,但是解釋論的作業(yè)仍然顯得勢單力薄?!睹穹ǖ洹匪l(fā)揮的公法功能仍屬《民法典》的附帶功能而非主要功能,難以替代公法在國家和社會治理方面的主導(dǎo)地位。因此,清理、修改和制定與《民法典》相銜接的規(guī)范行政主體的法律法規(guī)并與《民法典》一道形成貫通的綜合治理體系,已經(jīng)成為法學(xué)研究者需要關(guān)注的重大議題。正如習(xí)近平總書記所強調(diào)的:“有關(guān)國家機關(guān)要適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)要求,加強同民法典相關(guān)聯(lián)、相配套的法律法規(guī)制度建設(shè),不斷總結(jié)實踐經(jīng)驗,修改完善相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋?!?52)習(xí)近平:《充分認識頒布實施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益》,《求是》2020年第12期。