刑事習慣法存在的現象分析

楊珠瑛

甘肅民族師范學院，甘肅 合作 747000

刑事習慣法作為我國法文化的重要組成部分，至今被適用于民間刑事糾紛的解決中。然而，在我國刑法統(tǒng)一性需求下，在罪刑法定排斥習慣法的原則下，刑事習慣法一再受到否定，但刑事習慣法并沒有消亡，而是在基層的社會治理中發(fā)揮著其獨有的作用。因此，有必要全面認識和挖掘刑事習慣法的內涵、淵源、存在基礎以及其為我國刑事法治建設發(fā)揮的特殊功能。

一、刑事習慣法的內涵

（一）刑事習慣法的概念

法律與習慣具有共性，但前者脫胎于后者，而習慣則在具有了強制性后便擁有了法的品性從而上升為了習慣法。筆者認為，刑事習慣法是基于自身獨特的地理環(huán)境、區(qū)域文化、社會生活，在民間解決同類刑事糾紛時反復實踐、不斷積淀而來的一種習慣性的行為規(guī)范。它在民間得到廣泛認同，體現了一種集體共識和民間最樸素的法的情感和正義觀。

（二）刑事習慣法的特點

第一，具有明顯的地域性。刑事習慣法是一個地域的鄉(xiāng)民在生產生活中反復實踐、逐漸總結和流傳下來的，體現一定地域鄉(xiāng)民的集體共識，只能適用于特定地域的糾紛解決。

第二，重視調解。在我國的法制史上，習慣法產生于原始社會末期，刑事習慣法也在此時初露端倪。隨著社會的發(fā)展變遷，刑事習慣法也在實踐中不斷變化，然而“調解”始終是刑事習慣法最重視的糾紛解決方式。小到土地糾紛、婚姻糾紛、財產糾紛，大到生命權糾紛，都重視民間調解，通過調解來化解糾紛，消除矛盾，恢復熟人社會的人際關系。

第三，刑事習慣法的內容僅涉及自然犯。自然犯與法定犯相對，自然犯是指在侵害或威脅法益的同時，其行為違反倫理道德和社會風俗，如殺人、放火、強奸、搶劫等。制定法則既針對自然犯也針對法定犯，法定犯的危害性難以被一般人認識到，而自然犯的社會危害性則容易被人認識到。刑事習慣法的內容僅針對自然犯，依靠最基本的善惡觀便能理解其內容。

第四，重視財產刑的適用。刑事習慣法重視“以罰代刑”，罰的數量按照犯罪行為的危害程度和犯罪者的財產狀況來決定。在物資匱乏、社會經濟不發(fā)達的時期，剝奪僅有的生產、生活資料，對于犯罪者已是一種嚴厲的懲罰。再將剝奪的財產交付給受害方，既能安撫受害方，一定程度上也能彌補犯罪導致的財產損失。減少生命刑和身體酷刑的適用而以財產刑代替，在勞動力匱乏的時期，也能保存當時緊缺的勞動力。

二、刑事習慣法的淵源

法的淵源即法的載體與表現形式。刑事習慣法的淵源大多為民間的倫理道德觀念、禁忌及禮儀。由于鄉(xiāng)土社會鄉(xiāng)民敬畏自然、敬畏倫理，同時受千年來傳統(tǒng)文化的影響，鄉(xiāng)民注重倫理、注重長幼尊卑、注重禮儀，這些都潛移默化地成為人們自覺遵守的倫理道德、生活禁忌和禮儀，經年累月這種倫理道德、禁忌與禮儀也同樣成為刑事習慣法的淵源。古人有云“路不拾遺”，青海省達日刑事習慣法就規(guī)定：偷盜寺院財物，罰賠10倍。［1］我國是多民族國家，各民族流傳下來的此類刑事習慣法不勝枚舉。

三、刑事習慣法的存在基礎及特殊功能

在具有特殊地理環(huán)境和區(qū)域文化的地區(qū)，刑事習慣法延續(xù)至今，并保持著其強大的生命力，有其存在的基礎和合理性。這種客觀存在的法律現象是不可否認的，那么刑事習慣法沿襲至今并展現出強大生命力的存在基礎是什么呢？有什么特殊功能呢？這是分析刑事習慣法存在的關鍵所在。

（一）存在基礎

1.文化基礎

法律作為一種社會意識是相應的社會現象和社會文化的反映。我國地大物博、民族眾多，十里不同風，百里不同俗，每個地域都有自己與眾不同的鄉(xiāng)土文化，也因此孕育出不同的法律文化，而法律文化的不同也影響著人們對刑事糾紛解決方式的選擇。較之刑法的公力救濟和國家對刑事沖突解決的獨占性，刑事習慣法體現的是集體的共識，它側重于私力救濟，發(fā)動刑罰的主體多為鄉(xiāng)民集體。較之反映社會現象的能力，在民間內生的刑事習慣顯然比國家制定法更為擅長，因此刑事習慣法在民間也更具有普適性和生命力。它不僅僅是一種規(guī)范，更重要的在于它是民間鄉(xiāng)土社會的文化傳統(tǒng)在規(guī)范層面的集中體現，是人民在長期的生產、生活中，基于獨特的政治、經濟、文化、地理環(huán)境等特征而自發(fā)形成的，符合自身發(fā)展需求的、內生出的行為規(guī)范。它蘊含著民間的古老習俗，傳承和延續(xù)著民間的文化傳統(tǒng)。深析之，刑事習慣法在民間深得民心、廣泛適用的原因之一就在于它來源并形成于我國的傳統(tǒng)文化，文化因素是其經久不衰、長期適存的重要基礎。此外，刑事習慣法沿襲至今并在基層廣泛適用，還有一個不容忽視的原因是人們對自身古老習俗和文化傳統(tǒng)的重視，他們將這些古老習俗代代相傳，無形中沿襲了根植于民間鄉(xiāng)土文化當中的刑事習慣法。由此可見，鄉(xiāng)土文化是刑事習慣法存在的土壤。

2.社會基礎

法國社會學家涂爾干按社會結構不同，把社會劃分成了有機社會和機械社會，并認為傳統(tǒng)社會是機械社會。他指出，在傳統(tǒng)社會中整個社會都保持著一種高度的集體一致性，人與人之間的差異很小，集體成員都具有類似的特質，情緒感受類似，價值觀類似，信仰也類似；而在有機社會，往往是高度組織化的勞動分工，社會上個人與群體之間存在顯著差異，并且差異不斷發(fā)展。［2］根據涂爾干的這一理論，鄉(xiāng)土社會無疑屬于機械社會，人們生活在同樣的人文環(huán)境中，秉承同樣的傳統(tǒng)習俗，遵循同樣的生活方式和鄉(xiāng)風民俗，人與人之間是一種機械的團結。在這樣一種機械的熟人社會，每當出現糾紛時，比起受到法律懲罰，違法者更擔心被其他鄉(xiāng)民排擠，擔心被鄰里邊緣化。一代代的傳承和反復的實踐，使得鄉(xiāng)民們對于刑事習慣法更有一種“法的確信”，為此雙方當事人更傾向于選擇刑事習慣法來解決輕微的刑事糾紛，以盡快恢復雙方的關系，維護熟人團體的穩(wěn)定，從而保留住鄉(xiāng)土社會原有的生活秩序，這也是刑事習慣法在民間保有強大生命力的另一個原因。

（二）特殊功能

法律來源于社會，側重反映社會現實及其變化，習慣法多源于民間習俗且有濃郁的地域性和民族文化性，它為鄉(xiāng)土社會提供了一種秩序，是一定地域內人們的行為準則，是鄉(xiāng)土社會發(fā)展的必不可少的規(guī)范。有學者曾指出，刑事習慣法各有特色，忽視地方刑事習慣法是刑事法學研究缺乏本土性的重要表現之一，也是刑事法學在司法實踐中存在漏洞和產生沖突的原因之一。刑事習慣法不僅有傳承鄉(xiāng)土文化、維持生活秩序的社會功能，而且具有同國家刑事制定法相當的預測、評價、指引、教育等規(guī)范功能。［3］因而也是國家制定法正在努力實現的方向。

1.發(fā)揮了刑法的謙抑性功能

謙抑性即刑法的必要性，旨在強調刑法是最后防線，要講究刑法效益性，少用甚至不用刑罰來預防和控制犯罪［4］?，F代刑法所追求的謙抑性，實際上可以理解為是一種“慎刑”的思想，即要控制刑法介入社會的深度和廣度，以免刑法過分介入社會生活而侵犯公民基本人權。此外，刑法的謙抑性涉及到一種選擇，當出現違反規(guī)范的行為時，如何在刑法與其他社會控制手段之間做選擇，二者的關系又該如何處理？這就要求刑法體現其謙抑性，為特殊地域其他非正式的社會制裁手段留有余地。為此，刑法謙抑性原則的實現，需要這種非正式懲罰手段的存在，刑事習慣法的適用一定程度上實現了刑法的謙抑性。當然，并不是說國家刑法要完全認同刑事習慣法的適用，只是在制定法允許的限度內，在特定地域適用其來達到預防犯罪的效果。

2.體現了恢復正義

《刑事訴訟法》中引入了刑事和解制度，這意味著一種糾紛解決理念和價值的轉變，更多學者開始關注傳統(tǒng)刑事司法和刑事和解制度下的兩種正義：報應正義和恢復正義。報應正義關注的是刑事糾紛中受害人和社會外在的、表面的需要，側重追究加害方的法律責任，而恢復正義（如刑事和解）關注受害人和社會內在的、根本的理性需要，側重加害人的社會責任。［5］犯罪是對具體法益的侵害，現實生活中的犯罪很難不涉及具體的個人，個人才是赤裸裸的直接受害人，在具體利益需求上國家和個人截然不同，若把犯罪僅僅當做是對國家、對社會秩序的侵犯，由國家行使刑罰權懲罰犯罪、維持社會秩序，就會導致刑事訴訟中受害人缺位，導致真正的受害者在權利維護中被邊緣化。［6］因此以司法機關為主體通過儀式化的審判對犯罪人科處刑罰的這種報應正義，相對于被害人而言，只是在短時間內帶來了復仇感，滿足了大眾樸素的正義觀，但并沒有給受害人帶來任何實質的益處。即使犯罪人受到了懲罰，但被犯罪破壞的社會關系的核心問題沒有解決，犯罪人和受害人之間的緊張關系依然沒有緩解。這是我國刑事制定法亟待處理的問題，也是實現我國刑事法治的難關。

然而，與國家刑事制定法不同的是，刑事習慣法不但注重對犯罪的懲罰的報應性正義，還注重對受害人及其家屬的賠償的恢復性正義。以“賠命價”為例，其在表面上看是由調解人居中協商賠償的內容、程序及儀式，通過計算對受害人及其家屬賠償一定數額的金錢或財物，但人的生命和健康是無價的，因此“以罰代刑”“以錢贖罪”常被認為是荒謬的、不可理喻的，殊不知，其背后卻蘊藏著鄉(xiāng)土社會的深厚法理。殺生、傷害本身是一種惡，復仇則是以惡去懲惡，其結果是犯下新的惡，對于受害方來說是徒勞無益的，且不利于恢復被犯罪所破壞的熟人社會的社會秩序，而正義的彰顯應側重于對受害者的扶持和救助而非對加害者的懲罰。刑事習慣法更注重于用一種救助和賠償，恢復犯罪造成的損失，在鄉(xiāng)民的監(jiān)督下向受害人或者家屬進行經濟賠償，撫慰受害方家屬的精神損失，減少因受害人的人身傷害導致的其家庭財產的損失。其次通過用刑事習慣法解決刑事糾紛，使鄉(xiāng)民內心對流傳下來的刑事習慣法更加確信。這種方式同時兼顧了報應性正義和恢復性正義。在保證受害人及其家屬的損失及時得到彌補的基礎上，也緩解和修復了犯罪人與受害人兩個家庭之間的緊張關系，實現了賠償受害人和恢復正義的雙贏，恢復了鄉(xiāng)土社會原有的和諧。

3.刑事習慣法發(fā)揮著限制死刑的功能

死刑作為一種毀滅性的刑罰措施，曾在相當長的一段時間里被認為是理所應當的存在，是國家為維護社會秩序不可缺少的刑罰制度。啟蒙運動時期，意大利著名學者貝卡利亞以社會契約論為出發(fā)點，深刻抨擊了死刑制度，猶如平地驚雷，人們開始理性思考死刑制度存在的合理性，論證死刑制度的社會和政治價值，爭論死刑的限制與存廢。這種剝奪生命的刑罰方式早在一千多年前“殺人者贖”的理念下，就被刑事習慣法所摒棄。比起國家制定法關注的懲罰犯罪，刑事習慣法更注重對被害人的撫慰和基層社會秩序的修復，它認為維護國家的統(tǒng)治秩序固然重要，但更重要的是保障被害人的權益得到最大程度的恢復，修復鄉(xiāng)土社會、熟人社會間被犯罪破壞的關系。從這一點出發(fā)刑事習慣法建立在一種個人本位之上，它將被害人的需求置于首要地位，讓被害人作為一個積極的主體參與到糾紛的解決中來，彌補被害人及其家庭因犯罪受到的物質傷害和精神傷害，而不是以司法機關為主體通過儀式化的審判對犯罪人科處刑罰。刑事習慣法中所提倡的這種對生命權的保護在司法實踐中確實限制了死刑適用，符合人類現代文明的精神，也符合現代法治所提倡的人道主義精神。

國家的制定法不是萬能的，它只是一種主要的社會行為規(guī)范，法的抽象性和滯后性決定了它并不能解決社會生活的一切糾紛。有些社會糾紛就應該由習慣、道德等其他的社會行為規(guī)范來調整。據此，作為一種社會行為規(guī)范，一種國家法建構的法律秩序之外自發(fā)的民間法秩序，刑事習慣法并非如某些偏激言論所說的那般落后、一文不值，恰恰相反，它在民間具有深厚的社會文化基礎，體現了一種集體的選擇和共識，能較好反映民意，在某些方面也確實發(fā)揮著國家刑法所不能替代的特殊功能，并對我國全面依法治國有著積極意義。在文化多元、民族交融、文明互鑒、開放包容的時代，一味地排斥習慣法，在法治本土化、現代化過程中是不可取的，因此要正確認識刑事習慣法存在的合理性，注重刑事習慣法與國家刑法間的互動溝通，才能加快我國法治現代化的步伐。