股權代持協(xié)議的性質(zhì)及法律效力探究

鄭永銳

廣東偉倫律師事務所，廣東 惠州 516001

在當前我國《公司法》以及相關的司法解釋中，對于股權代持的相關規(guī)定不夠完善，股權代持協(xié)議可以按照隱名股東的隱名具體情況劃分為多種不同類型，例如隱名代理、信托等，這就導致相關司法實踐復雜性較高，在分析具體法律問題時，需要準確掌握關鍵的法律要點。在上市公司或特殊金融公司中，股權代持損害了證券市場公開性原則，對金融市場秩序產(chǎn)生很大破壞，所以為了保障各方主體的合法權益，需要明確股權代持的協(xié)議性質(zhì)及其法律效力。

一、股權代持基本內(nèi)涵分析

股權代持模式在當前市場中具有廣泛的應用，是指他人代替持有實際出資人股權的一種模式，代持人具有一定的股權行使權利，是當前市場中最為常用的股權處置方式，其中合同相對方為名義股東，實際出資人也被稱為隱名股東，是當前上市公司市場中常見的一種股權處理方式［1］。

二、股權代持協(xié)議的性質(zhì)分析

按照股權代持協(xié)議的披露情況來看，隱名股東的“隱名”一般可以分為兩種不同情況，第一種為代持人和實際出資人之間簽訂相應的協(xié)議，雙方所簽訂的合約具體內(nèi)容不會向外界公布，所以該隱名實際上是指對于企業(yè)內(nèi)部其他股東，并對企業(yè)相關的決策、管理等工作隱名；第二種情況是隱名股東與名義股東簽訂代持協(xié)議，但是所簽訂的協(xié)議會對企業(yè)其他股東和成員披露，這種情況下隱名股東僅為針對企業(yè)的公示性管理隱名，其他股東知曉此次股權代持的行為，并明確代持人的身份和實際股權持有人的身份；同時，在企業(yè)明確隱名股東的情況下，還分為兩種不同情況，一是為隱名股東直接參與企業(yè)經(jīng)營管理，名義股東在工商登記中為掛名狀態(tài)；二是為企業(yè)其他股東以及管理人員明確持股協(xié)議和隱名股東，然而資金實際持有人不參加相關的經(jīng)營工作，管理參與權交給名義股東履行，在這種情況下名義股東為企業(yè)的股東，同時代持隱名股東權，對于企業(yè)具有兩種身份，也就是實際股東與代持股東兩種不同的方式。關于股權代持的性質(zhì)界定，在當前的法律體系下具有多種不同看法，基本可以分為委托代持、合作代持以及信托代持等，但是在分析不同模式的相關法律問題時，需要做好具體情況具體分析，都具有一定解釋力，但是并不完全適用企業(yè)不明確隱名股東、隱名股東行使實際權利以及名義股東行使實際權利等情形的股權代持協(xié)議［2］。

（一）隱名合作模式分析

隱名合作模式是指在商務合作伙伴的關系中，其中一部分合伙人只作為隱名合作而存在，不對外公開其具體的代持角色，同時不會行使管理職責，但是需要承擔合作的債務出資有限責任，其他合伙人為顯名合伙人，對外公布合伙人的身份，同時需要參與實際的管理工作，并承擔無限連帶責任。在企業(yè)不明確隱名股東的情況下，具體的出資和投資收益方面具有一定相似性，然而采用合作模式對于代持模式進行分析時需要注重差異化處理，包括如下幾點差異：1.代持人和股權實際持有人在債務承擔方面具有很大差異，股權代持人主要依據(jù)《公司法》的相關規(guī)定，對企業(yè)的外部債務，以實際出資人的出資額為限承擔有限責任，所以代持人不具有實際的債務責任，但是在這種合作方式下，代持人同樣承擔所有的債務責任；2.實際出資第三方存在區(qū)別，股權實際持有人的出資第三方為合作關系中的具體業(yè)務，然而在代持合作模式中，股權實際持有人的出資第三方為企業(yè)中名義股東名下的股權［3］；3.股權代持協(xié)議與隱名股東的屬性存在較大差異，這種模式的實質(zhì)為協(xié)議、合約關系，所以隱名只是一種組織關系，雖然隱名合作在法律問題方面具有契約性模式、主體性模式以及行為性模式等不同類型，但是在我國相關法律規(guī)定中都將合作定義為組織體，合作事實就是法律中的一種特殊主體，合作企業(yè)也是現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展中的一種常用方式；合作組織在成立時，合作雙方需要簽訂合作協(xié)議，協(xié)議中一般會明確合作的設立、利益分配以及責任分配等內(nèi)容，合作合約以合作組織為基礎，所簽訂的合約為組織形式的一種規(guī)定，為此這種合作模式也可以被當做組織模式進行處理，隱名合作協(xié)議是隱名式合作的組織規(guī)則。

因此，雖然股權代持協(xié)議中的實際出資人在信息披露、風險承擔等方面，與隱名合作模式中的隱名合作人具有一定共同之處，但是股權代持中名義股東和隱名合伙人的顯名合伙人的承擔風險并不相同，出資對象不同且屬性不同，所以本文認為股權代持協(xié)議的法律性質(zhì)不能被認定為與隱名合作模式相同。

（二）隱名代理模式分析

在隱名代理模式中，代持行為被認為是一種委托行為，雙方之間通過簽訂合約的方式，以代持人的名義為股權實際持有人開展相應的股權管理業(yè)務，但是隱名代理并不是我國民法中的立法語言，只能用于法律層面的分析工作，我國部分法律將其視作非直接代理或隱名代持模式。在這種代持模式下，所簽訂的合同只有雙方知曉且明確，其他人對于合同關系以及具體規(guī)定不具有更多了解，而是認為與簽訂合同的人完成交易。部分學者認為，需要從現(xiàn)代法律體系對這種代持模式進行分析，認為“代持人在進行法律行為時，不僅包括自身的法律行為，同時包括股權實際持有人的行為，也包括行為當時的相關事情表明代理人以被代理人的名義行事”，從此可知暗處的顯明代理也包括不同情況，不構成顯名代理也不構成默示顯名代理就是隱名代理，與我國《民法典》規(guī)定的“默示顯名代理”相一致。因此，本文認為，在企業(yè)明確隱名股東的情況下，股權代持協(xié)議對于企業(yè)而言，該法律性質(zhì)可以認定為顯名代理，在企業(yè)不明確隱名股東的情況下，股權代持協(xié)議對于企業(yè)而言其法律性質(zhì)應該被認定為隱名代理［4］。

（三）信托模式分析

信托模式的應用，以雙方信任為基礎和前提，是指資產(chǎn)實際擁有人將其委托給代持人，被委托人需要按照自己實際持有人的意見進行管理，被委托人需要能夠為資金實際持有人創(chuàng)造一定的收益。該模式的應用以信任關系作為前提，以委托作為主要遵循，但是信托模式中具有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，代理模式中卻并不存在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，所以信托模式中受委托人為按照自己的名義對信托業(yè)務進行處理，可以看出，在隱名股東行使管理權利的情況下，股權代持協(xié)議因為不符合信托模式中受委托人處理業(yè)務的特點，所以不能被認為是信托的法律關系；相對而言，由名義股東行使股東權利的情況，股權代持協(xié)議符合信托相關法律特點，受托人也就是資金的代持人，受到委托的資金則為實際持有人的資金，將財產(chǎn)托付給代持人后，代持人可以將其應用在企業(yè)投資后轉(zhuǎn)化為股權，還需要按照相應的權利開展管理工作。但是本文認為，在名義股東行使股東權利的情況下，股權代持協(xié)議因為缺少信托模式的獨立性特點，對于不同主體之前的信托關系難以確定，從而會導致在實際處理過程中遇到一些問題，不能簡單地理解為代持模式，而是需要基于信托基本理念對其進行分析，同時也不能簡單地將其認作信托關系。在這種情況下，主要模式是利用財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移活動，轉(zhuǎn)移過程中信托資金會發(fā)生一定變化，其中資金為該模式中最為基本的要素，且資金具有獨立性，也就是信托財產(chǎn)在法律中處于完全獨立狀態(tài)，與參與信托的多方主體自身資金具有明顯差異，不能將其當作其中任何一方的資金，而是需要充分理解信托資金的獨立性，在獨立性原則下開展相應的活動，信托財產(chǎn)不能被作為信托關系相關當事人自己的財產(chǎn)而被用在處理當事人與信托無關的活動中，但是股權代持協(xié)議又不具有財產(chǎn)獨立性這一特征，所以名義股東行使股東權利的情況下，與信托公示要素不符合，為此不能判定其具有信托法律效力。

在代持模式具體運行過程中，也存在著一種非常規(guī)的代持模式，即職工持股會模式，在部分企業(yè)中，職工所持有的股權，以職工持股會代持，持股會代替實際股權持有人開展各項工作，并對股權實際持有人負責，職工持股會的特殊成分和性質(zhì)表明其不是自身持股，為此本文認為這種股權代持模式能夠被判定為信托法律關系，具有代持關系的一般性質(zhì)。

綜合來看，本文認為股權代持協(xié)議不能被認定為隱名合作模式或隱名合作協(xié)議，在企業(yè)明確隱名股東的情況下對于股權代持企業(yè)而言，可以認定為顯名代理，在企業(yè)不明確隱名股東的情況下，應該認定為隱名代理，且只有職工持股會可以認定為信托法律性質(zhì)。

三、股權代持協(xié)議的法律效力分析

在股權代持的模式下，是基于股權實際持有人與代持人雙方合約自治，股權代持有利于保護隱名股東的財產(chǎn)因素，例如夫妻之間或父母子女之間，但是存在許多股權代持為規(guī)避法律、規(guī)避行政法規(guī)或規(guī)避政策的行為。股權代持協(xié)議被看作是一種合同，其效力判定主要依據(jù)《民法典》，在當前關于股權代持協(xié)議的難題主要依據(jù)《民法典》中第一百五十三條對股權代持協(xié)議的法律效力進行判斷。

（一）非規(guī)避法律型股權代持協(xié)議的法律效力

針對非規(guī)避法律型的股權代持協(xié)議法律效力而言，考慮到民法的意思自治原則、契約自由原則等要素，在確保代持關系與約定符合法律規(guī)定的情況下則可以認定為有效，基礎為雙方當事人都具有民事行為能力，且合約內(nèi)容標準真實，合約簽訂方式符合相關法律規(guī)定，也不會損害集體、國家以及他人利益，就認定該股權代持協(xié)議為有效，這是當前我國學術界以及司法實務界的一般共識，在司法解釋中也有所體現(xiàn)。

（二）規(guī)避法律型股權代持協(xié)議的法律效力

通常情況下，合同效力中的強制性規(guī)定會受到多種因素的影響，所以必須分析其中存在的影響因素，按照相關司法解釋來看，如果合同中存在違反法律的內(nèi)容，或存在違反行政規(guī)定的內(nèi)容，那么合同規(guī)定的股權代持就不具有實際法律效力，法律不會給予其保護，那么在判定股權代持是否具有法律效力時，如何認定其是否違反相關法律規(guī)定，是其中一項核心環(huán)節(jié)，所以法律中需要明確規(guī)定出具體的行為，確保司法審判能夠以法律規(guī)定為依據(jù)。同時，如果法律中明確規(guī)定了股權代持合同中某一項行為不符合強制性規(guī)定，則說明合同中的強制性規(guī)定不符合法律程序，所以在股權代持合同中，需要嚴格作出相應的代持協(xié)議，防止出現(xiàn)代持協(xié)議違反強制性規(guī)定的問題［5］。

（三）違背公序良俗型股權代持協(xié)議的法律效力

私權是公民合法享有的權利，法律充分尊重公民的意思自治，所以股權代持必須滿足私權規(guī)定，同時代持協(xié)議不能違背社會道德，即代持協(xié)議不能對社會、市場以及個人造成侵害，雖然部分侵害符合法律規(guī)范規(guī)定，但是如果違反了道德要求，也會被判定為無效。所以雖然這類股權代持協(xié)議沒有違反法律規(guī)定或行政強制性規(guī)定，僅僅違反了部門規(guī)定或地方性規(guī)定，按照相關法律規(guī)定，違反公序良俗的民事法律行為無效，這種股權代持協(xié)議也需要被判定為無效。

（四）股權代持協(xié)議的法律效果

在代持關系中，需要處理好各方主體之間的利益關系。股權代持有效的法律后果，對于多方主體都具有一定影響。因此本文認為，股權代持協(xié)議效力的判定方法包括：非規(guī)避法律型的股權代持協(xié)議按照民事法律行為生效的一般要件進行判定；規(guī)避法律法規(guī)型的股權代持協(xié)議，需要明確違反的法律法規(guī)為效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，如果為前者則合同無效，如果為后者則協(xié)議有效；違背公序良俗股權代持判定為無效。

綜上所述，本文簡要闡述了股權代持的基本概念，并對股權代持協(xié)議的性質(zhì)進行了深入分析，并總結了多項有效的優(yōu)化措施與意見，希望能夠?qū)ο嚓P立法有所幫助，在促進立法完善性的基礎上，為相關司法實踐提供一定指導。