數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為的法律規(guī)制

李哲?何其芳?陳云鶴

與傳統(tǒng)市場經(jīng)濟相比，數(shù)字經(jīng)濟的輻射范圍更廣、影響程度更深、發(fā)展速度更快。在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下衍生的新型不正當競爭行為具有形成速度快、種類繁多、競爭主體復雜化的特點。現(xiàn)有的法律規(guī)制存在滯后性、局限性等困境，不足以完全應對數(shù)字經(jīng)濟下愈演愈烈的不正當競爭行為。根據(jù)先進學術理論和“十四五”國家數(shù)據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展計劃的需要，為推動中國數(shù)據(jù)經(jīng)濟健康發(fā)展、達到建立健全完整數(shù)據(jù)經(jīng)濟管理體制的總體目標，建構和完善數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為的法律規(guī)制體系具有正當性和必要性。

一、理論基礎

數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為的法律規(guī)制從理論基礎出發(fā)主要包含四個方面的考量：一是數(shù)字經(jīng)濟方面的理論，二是不正當競爭行為方面的理論，三是傳統(tǒng)法律規(guī)制完善等方面的理論，四是市場方面的理論。他們相互連接與補充，在針對數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為的法律規(guī)制方面奠定了正當性、合理性的基礎。

（一）數(shù)字經(jīng)濟方面的理論

1.數(shù)字經(jīng)濟的含義，本文采用的是2016年G20杭州峰會發(fā)表的《二十國集團數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與合作倡議》中對“數(shù)字經(jīng)濟”的定義：“數(shù)字經(jīng)濟是指以使用數(shù)字化的知識和信息作為關鍵生產要素、以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經(jīng)濟結構優(yōu)化的重要推動力的一系列經(jīng)濟活動?！?/p>

2.根據(jù)范衛(wèi)紅教授的《數(shù)據(jù)經(jīng)濟社會環(huán)境下不正當競爭行為研究——兼評新〈反不正當競爭法〉》，從互聯(lián)網(wǎng)+技術和大數(shù)據(jù)的結合來看，市場作為一個經(jīng)營類型，大數(shù)據(jù)經(jīng)營則是指市場經(jīng)營者通過運用網(wǎng)絡信息技術，根據(jù)在網(wǎng)絡互動環(huán)境中所記錄的信息資料，由特點到共性對整個市場的發(fā)展趨勢做出研究，從而再根據(jù)個體情況提出最大限度滿足個人消費者需要的市場經(jīng)營策略的經(jīng)營類型。

（二）不正當競爭行為方面的理論

1.對不正當競爭行為的評判標準，通常有行為規(guī)制主義和法益保護主義。過程規(guī)制理論又被稱為“過程評判”，以市場運作規(guī)律為根本依據(jù)評價行為本身的正確性。司法實踐中，對網(wǎng)絡不正當競爭的認定具有妨害公司正當運營的、損害商業(yè)模式等。因此，法益保護主義又稱為“結果評價”。在法律審判實踐中，對網(wǎng)絡不正當競爭的定義主要是非公益者不干涉的、競爭保障說、消費者利益保障說等。

2.在所涉及的不正當競爭糾紛中，企業(yè)管理道德是指特定領域的企業(yè)管理者所廣泛接受的、合乎企業(yè)內部共同利益和社會公共利益的企業(yè)經(jīng)營準則和職業(yè)道德規(guī)范。在對企業(yè)管理道德問題做出判斷時，必須以在特定領域企業(yè)廣泛理解和接受的企業(yè)經(jīng)營行為倫理規(guī)范為尺度，并必須達到反不正當競爭法的立法目的。

（三）傳統(tǒng)法律規(guī)制完善等方面的理論

1.法律規(guī)制客觀上存在滯后性，《司法審判能力對司法局限性的矯正與彌補探討》中提出"司法是人們認識的語言表現(xiàn)，因而法律條款具體內容一定會落后于經(jīng)濟社會實際。"立法是有賴于立法者的認識能力等許多要素，而人們在制訂下一個立法的同時所預見的能力也總是很有限的，而經(jīng)濟社會也是在迅速發(fā)展的，此時先制訂下來的立法往往對新近發(fā)生的新現(xiàn)象也有考慮不到之處，這便是法律立法的滯后。社會是運動的，但由于法制不能夠時刻反映社會變動，便產生了法制的落后性，這也是法治所不能避免的損失。

2.規(guī)定方式帶來的弊端，中國的立法權方式是將羅列式與歸納式兩種規(guī)定方式結合，《反不正當競爭法》中以專章形式列出了不正當競爭行為分類方式，但數(shù)字經(jīng)濟體制下的新型不正當競爭行為往往包含而不限于第二章中所規(guī)定的行為，這樣就使得它的法律禁令內容存在一定局限，不能夠與時俱進。

3.為新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為設立的特別條款仍具有較大不足，2017年《反不正當競爭法》中增加的第12項“互聯(lián)網(wǎng)特別條款”，也是因為沒有明確具體的犯罪規(guī)定條款而最終流于形式，且收效甚微。該立法視野較為狹窄，且未必可以滿足當前市場活動復雜、動態(tài)化的現(xiàn)實背景。網(wǎng)絡不正當競爭缺乏客觀評判依據(jù)，過分依靠法官主觀判決的現(xiàn)象并未得以完全緩解。

（四）市場方面的理論

1.社會主義市場經(jīng)濟論：社會主義經(jīng)濟發(fā)展是和社會主義國家基本制度緊緊聯(lián)系在起來的經(jīng)濟發(fā)展，體現(xiàn)了發(fā)展的基本特性。是使市場經(jīng)濟活動在社會、黨和國家宏觀調控下，對資源配置起決定性影響的體制理論。它使市場經(jīng)濟活動按照價值規(guī)律的特點，順應供求的變化規(guī)律；利用資本市場定價杠桿和公平競爭方式，將資源合理配置到效益最佳的工業(yè)生產過程中去，從而促使企業(yè)實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰；利用市場經(jīng)濟活動對不同宏觀經(jīng)濟信息反應較敏感的特性，從而促使企業(yè)生產活動與供求規(guī)律的有效配合。

2.市場競爭秩序要求市場規(guī)則和國家手段二者結合加以管理，市場規(guī)則是一只看不見的手，當市場規(guī)則這只手不能制約到這些管理者的不當行為時，就要求國家其他部門以公權力的方式參與當中。

3.根據(jù)“摩爾定律”（摩爾定律是英特爾創(chuàng)立者之一戈登摩爾的心得之談，其內容是：集成系統(tǒng)上能夠承受的晶體管數(shù)量，在大概每經(jīng)歷二十四個月后便會增加一倍。也因此，處理器的效率每隔二年便翻倍）在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領域的運用，數(shù)字經(jīng)濟市場將不斷發(fā)展，經(jīng)營者、用戶、平臺之間的利益、矛盾、關系將更加復雜。

二、數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為的具體表現(xiàn)與基本特征

（一）數(shù)字經(jīng)濟下的不正當競爭行為的具體表現(xiàn)

1.平臺壟斷行為

較為我們了解的網(wǎng)站壟斷現(xiàn)象是傳統(tǒng)電子商務模式的“二選一”做法。由用戶挑選的網(wǎng)絡電子商務平臺具備高集中度和強競爭性的特點，由此推動了超級網(wǎng)站的產生。“二選一”現(xiàn)象也形成了網(wǎng)絡平臺濫用競爭控制優(yōu)勢的典型，這個現(xiàn)象實質是網(wǎng)絡電子商務平臺利用其獨占控制優(yōu)勢，排斥、阻礙用戶對其他網(wǎng)站的選擇，以此限制用戶的基本公平競爭。這不僅損害消費者利益，也損害了市場競爭的公平性與多樣性。

2.數(shù)據(jù)的獲取和非法利用

互聯(lián)網(wǎng)運營通常不只包括用戶本身的消費，還包括運營后臺對平臺用戶交易數(shù)據(jù)的分析與利用，2020年4月19日，《中共中央國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》已把"數(shù)據(jù)"當作重要組成部分，引入社會主義建設市場化資源配備之中。從數(shù)據(jù)不正當競爭的手段來看，主要包括以數(shù)據(jù)爬蟲等技術手段對用戶數(shù)據(jù)信息進行抓取、移植，從而引發(fā)不正當競爭糾紛。

3.商業(yè)混淆行為

商品混亂現(xiàn)象大致包括兩類：一是以“傍品牌”的手段誤導消費者，主要體現(xiàn)為將已有的注冊品牌尤其是國際馳名品牌，登記為域名，以借助其他品牌的影響力實施不正當競爭；二是通過投放的不真實網(wǎng)絡廣告進行宣傳虛假推廣，如在上述宣傳廣告中故意使用混淆、相類似的語言或符號進行商品宣傳，或是在宣傳過程中回避關鍵商業(yè)標識、隱瞞實際商品商標信息等手段來迷惑消費者。

（二）數(shù)字經(jīng)濟下的不正當競爭行為的基本特征

數(shù)字經(jīng)濟背景下的不正當競爭行為具有自己的獨特性：

首先是與傳統(tǒng)經(jīng)濟對比，擁有智能化平臺、“互聯(lián)網(wǎng)+”與大數(shù)據(jù)等優(yōu)勢的數(shù)字經(jīng)濟，它的信息流通更加便捷、提供給自己和消費者的信息量更龐大（數(shù)據(jù)海量性），數(shù)字經(jīng)濟的商品和服務往往符合經(jīng)濟學上的消費者最小遺憾準則，這也是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展越來越迅猛的原因。傳統(tǒng)市場下的產品、服務已變成基礎性的，而全新的生活方式也將在數(shù)字經(jīng)濟的時代下變成主流。

其次，擁有平臺依賴性，數(shù)字經(jīng)濟下的不正當競爭行為形成速度更快。

最后，數(shù)字經(jīng)濟下，數(shù)字化競爭主體更復雜。商品平臺經(jīng)營者和平臺服務供應商二者互相分開后，不正當競爭活動的參與者將不僅僅局限提供產品或服務的經(jīng)營者，而平臺服務供應商則在大數(shù)據(jù)市場下，由于掌控著整個市場的命脈——信息而日益扮演著更關鍵的角色，在商業(yè)的盈利要求下與市場優(yōu)勢經(jīng)營者形成共識，一同加入不正當?shù)母偁幮辛小?/p>

三、數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為的法律規(guī)制的困境分析

（一）法律客觀上存在的滯后性

首先在于網(wǎng)絡相關的許多產業(yè)沒有建立嚴格的法規(guī)監(jiān)督制度，按照“摩爾定律”，網(wǎng)絡和技術的創(chuàng)新生命周期一般在二年以內，這二年期限對于復雜的案件而言，或許不是很長，而對于技術侵權的糾紛，起訴時間通常相當漫長。另外就是在當前的立法過程中相對復雜，這固然是必須的，但是并不符合互聯(lián)網(wǎng)+的新興產業(yè)以及相對應社會經(jīng)濟的發(fā)展變化情況，所以當前立法質量確實還不高，而行政部門主體立法權的形式在新的社會經(jīng)濟環(huán)境下，就更加顯示了不適合。

其次，中國關于在數(shù)字經(jīng)濟中壟斷與不正當競爭行為管理方面的立法不夠完善，相關的規(guī)制體系在執(zhí)行中也存在著嚴重的滯后和被動。盡管在中國《反壟斷法》和《反不正當競爭法》中都有專門針對壟斷與不正當競爭行為管理的條款，但主要是針對中國傳統(tǒng)領域的貿易活動以及針對數(shù)字經(jīng)濟成長進程中產生的新現(xiàn)象，特別是在超級網(wǎng)絡平臺發(fā)展進程中產生的無法預測的壟斷現(xiàn)象加劇情況，在有關領域劃分和市場控制原則的確立方面困難重重。法規(guī)體系的不完善所造成的主要后果之一便是立法效果弱化，執(zhí)行成效也不能傳遞至全社會，這也就讓中國按照原有的規(guī)制思想所構建出來的反壟斷的國家立法規(guī)制系統(tǒng)也面臨著問題。

（二）列舉式規(guī)定帶來的局限性

《反不正當競爭法》中以專章形式列出了不正當競爭的新類型，雖然這些措施使不正當競爭行為局限于該法律的第二章之內，但在大數(shù)字技術發(fā)展的大背景下，新型不正當?shù)母偁幮袨楫a生速率較快、類型繁多、競爭主體復雜化，現(xiàn)行的禁令很難完全滿足維護和諧市場競爭秩序的要求。

（三）《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的銜接問題

《反不正當競爭法》與《反壟斷法》并沒有把不正當競爭活動和侵害市場經(jīng)濟支配地位的犯罪行為之間加以有序連接，對享有市場經(jīng)濟支配地位的經(jīng)營戶也沒有侵害市場經(jīng)濟支配地位的法律所規(guī)定，而不享有市場經(jīng)濟支配地位的經(jīng)營戶對享有“侵害市場經(jīng)濟支配地位”的犯罪行為法律也沒提。

（四）執(zhí)法難度加大

虛擬化、開放性、跨區(qū)域網(wǎng)絡環(huán)境，使反壟斷與不正當競爭的執(zhí)行困難系數(shù)顯著增加。多邊市場管理的復雜化使得反壟斷和不正當競爭的執(zhí)行成本迅速提高，對反壟斷與不正當競爭的執(zhí)行能力、執(zhí)法資源、執(zhí)行工具等均提出了更高的需求，對執(zhí)行團隊構建以及執(zhí)行能力也提出了挑戰(zhàn)。

（五）其他法律規(guī)制困境

在規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟時代的不正當競爭犯罪行為時，由于針對不正當競爭犯罪實施的類型化、流量或用戶數(shù)調整等帶有數(shù)字經(jīng)濟經(jīng)營特性公司的利益受損計算能力不夠有效，在侵權救濟手段和損害賠償范圍上也很難得到及時調整，易造成受害公司“贏了官司輸了市場”。另外，在互聯(lián)網(wǎng)上不正當競爭損害賠償?shù)姆秶幸裁媾R著許多問題，如賠償款多以法官酌定的辦法確定，與判賠額相差很大；法定的賠償額太單一，沒有可操作性；而人民法院能據(jù)以自主裁量的原因也不一，缺少統(tǒng)一標準等。

四、對策建議

（一）做好與《反壟斷法》的銜接，形成數(shù)字企業(yè)的壟斷和不正當競爭規(guī)制框架。

（二）深入發(fā)掘數(shù)字經(jīng)濟時代多方參與的協(xié)同作用，立足商業(yè)生態(tài)視角，多元主體協(xié)同發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)產品開發(fā)者明確自己權利和需履行的職責義務，維護自身基本權利，參與網(wǎng)站的規(guī)范建設。

（三）引導互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)增強社會責任意識，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應正確判斷自身的經(jīng)濟效應與社會公共利益，并注重平臺文化建設與內部制度設計。互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應主動轉換市場資源配置模式，逐步由傳統(tǒng)市場干預式資源配置方式向企業(yè)主導型資源配置模式轉型。

（四）加強政府部門對數(shù)字企業(yè)管理的控制功能，盡快形成政府部門與網(wǎng)絡平臺廠商的互相控制、互動關系。

結 語

本文從數(shù)字經(jīng)濟時代背景出發(fā)，結合數(shù)字經(jīng)濟方面、不正當競爭行為方面、傳統(tǒng)法律規(guī)制完善方面以及市場方面的相關理論，總結了數(shù)字經(jīng)濟下不正當競爭行為的具體表現(xiàn)與基本特征，進一步分析當前法律規(guī)制存在的困境，并提出合理建議。