數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定研究

吳太軒 彭艷玲 / 西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院

一、問題的提出

數(shù)字經(jīng)濟是指以大數(shù)據(jù)、智能算法、算力平臺三大要素為基礎(chǔ)的一種新興經(jīng)濟形態(tài)。其以算力平臺為基礎(chǔ)，運用智能算法對大數(shù)據(jù)進行存儲、處理、分析和知識發(fā)現(xiàn)等，進而服務(wù)于各行業(yè)的資源優(yōu)化配置和轉(zhuǎn)型升級，促進經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。1. 參見石勇：《數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展與未來》，載《中國科學(xué)院》2022年第1期，第78-87頁。根據(jù)《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展白皮書（2021年）》2. 參見中國信息通信研究院:《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展白皮書》，網(wǎng)絡(luò)鏈接：http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202104/t20210423_374626.htm。最后訪問日期：2022年5月23日。公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，“十三五”期間，我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模在2020年已經(jīng)增長到了39.2萬億元，數(shù)字經(jīng)濟增速為9.7%，數(shù)字經(jīng)濟在GDP中的比重逐年提升。

在數(shù)字經(jīng)濟高速發(fā)展的同時，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域濫用市場支配地位的案件也日益增多，從國外的“谷歌濫用市場支配地位購物比較服務(wù)壟斷案”3. European Commission Competition:Commission Decision Of 27.6.2017(Case AT.39740-Google Search (Shopping) ).European Commission Competition, https://ec.europa.eu/competition-policy/antitrust_en, last visited on May 23,2022.、“Facebook濫用市場支配地位收集和使用用戶數(shù)據(jù)案”4. Bundeskartellamt:Decision of 6 February 2019(Facebook, Exploitative business terms pursuant to Section 19(1) GWB for inadequate data processing）Bundeskartellamt,. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.html，last visited on May 23,2022.，到國內(nèi)的“奇虎360訴騰訊案”5. 參見2017年中華人民共和國最高人民法院指導(dǎo)案例78號。等即為印證。在該類案件中，相關(guān)市場的界定準確與否直接影響主體市場支配地位的認定。但事實上，與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比，依托于數(shù)字經(jīng)濟之下的數(shù)字產(chǎn)業(yè)具有的雙（多）邊市場、“免費+”商業(yè)模式、跨界競爭、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等特征，無不對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定帶來了現(xiàn)實挑戰(zhàn)。譬如，在“奇虎360訴騰訊案”中，根據(jù)傳統(tǒng)相關(guān)市場的界定理念觀之，奇虎360是電腦殺毒軟件，騰訊QQ是即時通訊軟件，二者歸屬于不同相關(guān)商品市場，且該案中相關(guān)地域市場亦難以明晰，無探討空間。但案件事實卻表明，二者在無地域性的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在實質(zhì)競爭關(guān)系，該結(jié)論與運用傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法得出的答案截然相反。由此可見，源于數(shù)字經(jīng)濟的特點，傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法在該領(lǐng)域的適用往往捉襟見肘。若不及時關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的特殊性，改進相關(guān)市場的界定方法，可能會直接影響經(jīng)營者市場支配地位的認定，進一步加固市場壁壘，減損其他經(jīng)營者的利益，并侵損雙邊市場消費者的合法權(quán)益。

目前，雖然我國學(xué)者圍繞數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場的界定問題展開了一些研究，但多集中于針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的具體現(xiàn)象來剖析傳統(tǒng)界定方法定性分析的局限性，較少關(guān)注該領(lǐng)域與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)之間存在的特殊性與交叉問題，而這些問題是解決數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定難題的重要議題。在此背景下，對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷案件相關(guān)市場界定情況進行司法考察，分析當(dāng)前我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定遇到的挑戰(zhàn)及其成因，結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟的特殊性，提出一些界定數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的建議，旨在正確規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為。

二、數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的司法考察

通過“中國裁判文書網(wǎng)”6. 參見中國裁判文書網(wǎng)：“裁判文書庫”，中華人民共和國最高人民法院，網(wǎng)絡(luò)鏈接：.https://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期：2022年3月25日。，對反壟斷法實施以來涉及反壟斷法的案件進行檢索，具體檢索方式為：打開“中國裁判文書網(wǎng)”，點擊“高級搜索”選項，將時間跨度確定為2008年8月1日至2022年3月25日，在法律依據(jù)輸入框輸入“反壟斷法”，運用這一檢索方式共獲得各類裁判文書113份。其中，第17條關(guān)于禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事的七種濫用市場支配地位行為的援引為59次，是整部法律被援引次數(shù)最高的條款。

根據(jù)檢索統(tǒng)計后的數(shù)據(jù)顯示，在涉及濫用市場支配地位行為的59例案件中，有54例案件涉及市場支配地位的認定，其中，有41例案件對相關(guān)市場進行了界定，具體案件數(shù)量分布如圖1所示。

圖1 反壟斷法相關(guān)案件數(shù)量

進一步來看，在該41例案件中，法官在判案時單獨采用需求替代分析方法界定相關(guān)市場的案件數(shù)量為15件，單獨采用供給替代分析方法界定相關(guān)市場的案件數(shù)量為0件，借助需求替代分析與供給替代分析同時來界定相關(guān)市場的案件數(shù)量為9件，采用假定壟斷者測試的方法來界定相關(guān)市場的案件數(shù)量為0件7. 在中國裁判文書網(wǎng)上，以“反壟斷法”作為關(guān)鍵詞，無法搜索到“3Q大戰(zhàn)”的相關(guān)裁判文書。。

此外，在涉及相關(guān)市場認定的41例案件中，除上述24例案件外，還有11例案件的法官是以《最高關(guān)于審理壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第8條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條為裁判依據(jù)，判定原告未承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，認定其主張不能成立。

另外6例案件，則是根據(jù)相關(guān)事實直接界定被告所處的相關(guān)市場，不涉及相關(guān)市場界定的具體方法。如在“李衛(wèi)國訴中國電信股份有限公司陜西分公司、中國電信股份有限公司西安分公司壟斷定價及捆綁交易糾紛案，陜西省中級人民法院（2015）西中民四初字第00261號民事判決書”中，法院就直接根據(jù)查明的案件事實，將被訴壟斷行為所涉相關(guān)市場的相關(guān)服務(wù)界定為互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，相關(guān)服務(wù)市場的地域范圍界定為陜西省西安地區(qū)。8. 參見陜西省中級人民法院（2015）西中民四初字第00261號民事判決書。上述案件具體數(shù)量占比如圖2所示。

圖2 相關(guān)市場界定方法案件數(shù)量占比

從數(shù)據(jù)顯示可知，在涉及認定市場支配地位的案件中，75.9%的案件涉及相關(guān)市場的界定，上述比例的案件在司法實踐中有59%的案件是采用需求替代分析、供給替代分析來共同完成相關(guān)市場界定的。

由此可見，在涉及認定市場支配地位的案件中，替代性分析原則是界定相關(guān)市場的基本判斷法，其具體包括需求替代分析和供給替代分析。但該兩種方法對于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場的界定仍存在一定的局限性與不適應(yīng)性。

三、數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的困境分析

（一）需求替代分析法的局限

從圖2可知，消費者需求替代分析法是目前反壟斷司法實踐中用以界定相關(guān)市場最主要的方式，運用率達到59%。但應(yīng)當(dāng)注意的是，在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的雙（多）邊市場下，需求替代分析法的實際應(yīng)用存在一定弊端。其困境主要體現(xiàn)在三個方面：一是數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)雙（多）邊市場的復(fù)雜特征導(dǎo)致相關(guān)市場界定難；二是注意力經(jīng)濟時代數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域市場邊界日趨模糊致使相關(guān)市場界定難；三是“免費+”商業(yè)模式削弱了價格的替代效果，從而導(dǎo)致SSNIP法的適用存疑。

1.雙（多）邊市場特性導(dǎo)致相關(guān)市場界定困難

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域所具有的雙（多）邊市場這一基本特征導(dǎo)致同一平臺不同邊之間存在相互影響，加大了相關(guān)市場界定難度。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)是單邊市場結(jié)構(gòu)，企業(yè)與消費者之間存在直接的、單向的影響。但是，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不同，具有雙（多）邊市場的基本特征9. Armstrong M.，“Competition in two-sided markets”，RAND Journal of Economics,2006, Vol.37，p.668.。

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的雙邊市場包括交易所、基于廣告的媒體、交易工具和軟件平臺四種類型。10. 戴維·埃文斯，理查德·施默蘭：《雙邊平臺市場》，載時建中，張艷華主編：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)》，北京法律出版社2018年版，第31頁。羅歇和梯若爾對雙邊市場提出了正式的定義：如果平臺可以通過向市場一邊收取更多費用而按同等數(shù)量降低向另一邊收取的價格來影響交易數(shù)量，則市場是雙邊的。11. Jean-Charles Rochet ,Jean Tirole.Two-sided markets:A progress report，RAND Journal of Economics,2006, Vol.37, p.645.數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的平臺企業(yè)在市場中主要扮演的是交易的“撮合者”。以視頻軟件（網(wǎng)站）為例，如圖3所示，該平臺是將觀眾的娛樂需求與廣告投放商的商業(yè)需求結(jié)合起來的橋梁，平臺的存在一方面減少了觀眾這一消費群體尋找產(chǎn)品供應(yīng)商所需付出的交易成本，另一方面更降低了產(chǎn)品供應(yīng)商為尋找潛在的消費群體、拓寬銷售群體而產(chǎn)生的必要銷售成本12. 參見孫世超，趙偉：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟中相關(guān)市場界定的反思與突破》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》，2021年第11期，第26-32頁。。

如圖3所示，視頻軟件（網(wǎng)站）平臺一方面有視頻觀看需求的消費者，其為需求者；另一方面對于廣告投放商而言，其也是本語境下的需求者。這兩類群體的需求是截然不同的，同一主體即視頻軟件（網(wǎng)站）在不同邊的市場中充當(dāng)?shù)慕巧膊煌?，不能認定為簡單的單一主體。具有觀看視頻需求的消費者群體應(yīng)當(dāng)處于其所尋求的視頻服務(wù)市場之中，而廣告投放商則應(yīng)當(dāng)處于廣告投放服務(wù)市場之中，同時視頻軟件（網(wǎng)站）本身所提供的視頻觀看服務(wù)也是其他類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)所不能替代的。因此，在視頻軟件（網(wǎng)站）這一多邊市場中，至少涉及三個相關(guān)市場。

圖3 雙邊市場中主體的內(nèi)部關(guān)系圖（以“視頻軟件（網(wǎng)站）”為例）

在此種情形下，以價格作為變量對該市場進行定量分析時，對一邊主體采取提高價格等方法進行測試時，無法兼顧到另一邊主體所在市場的價格敏感度問題，使得測試結(jié)果不夠準確。具體來講，以視頻軟件（網(wǎng)站）為例，當(dāng)在線視頻平臺改變其對消費者的免費模式，收取消費者觀看視頻的費用時，就可能會導(dǎo)致消費者減少，該平臺上提供注意力的用戶數(shù)量下降，競爭力也隨即下降。當(dāng)平臺的競爭力下降后，該平臺吸引廣告投放商的能力也隨之下降，進而造成廣告投放商的數(shù)量減少，一并導(dǎo)致平臺的利潤降低，開發(fā)資金減少。當(dāng)開發(fā)資金減少后，平臺提供視頻的來源數(shù)量和質(zhì)量也會下降，這一結(jié)果便反作用于有觀看視頻需求的消費者，即注意力提供者的數(shù)量將持續(xù)減少。上述一系列的“連鎖反應(yīng)”就是起初視頻軟件（網(wǎng)站）針對注意力提供者一方的小幅度漲價行為影響力的相對擴大。因此，由于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的在線市場受該領(lǐng)域市場結(jié)構(gòu)、競爭內(nèi)涵和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與傳統(tǒng)單邊市場不同的影響，控制價格作為變量來界定相關(guān)市場所得的最終結(jié)果會比單邊市場大。13. 參見黃彥欽：《多邊平臺相關(guān)市場界定方法構(gòu)建與應(yīng)用》，載《競爭政策研究》2019年第1期，第90-102頁。

針對上述問題，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）也有回應(yīng)?！吨改稀返?條關(guān)于相關(guān)市場界定的規(guī)定指出，可以根據(jù)平臺一邊的商品來界定相關(guān)商品市場，當(dāng)平臺涉及多邊商品時，也可以分別界定多個相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響，當(dāng)該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，則可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場。然而值得注意的是，《指南》該條僅給出了涉及多邊相關(guān)市場需要界定時或可適用的參考方案，并未對“平臺一邊”“多邊商品”的具體情形予以釋明，也未廓清“足夠的競爭約束”的內(nèi)涵，更未明晰“整體界定相關(guān)商品市場”的具體方法。

因此，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域雙（多）邊市場的特殊性結(jié)構(gòu)導(dǎo)致相關(guān)市場界定困難的問題仍然懸而未解。

2.市場邊界模糊致使相關(guān)市場界定難

注意力經(jīng)濟時代下，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域市場邊界日趨模糊，加劇了準確界定相關(guān)市場的難度。一方面，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)的發(fā)展特點帶來的業(yè)務(wù)范圍寬廣、業(yè)務(wù)邊界泛化的特性致使其市場邊界愈益模糊，相關(guān)市場界定難度增加。注意力經(jīng)濟時代，在線業(yè)務(wù)即網(wǎng)站以及以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的應(yīng)用平臺都在努力地尋找和提供注意力來吸引不同的消費者群體，從而提高自身競爭力。以視頻軟件（網(wǎng)站）為例，如圖3所示，觀看視頻的消費者群體所付出的時間即是此處所提到的注意力。視頻軟件（網(wǎng)站）平臺的主要盈利來源即是以觀看視頻的消費者群體的注意力作為交易產(chǎn)品，來與廣告投放商進行交易，從而收取播放廣告的費用。

隨著數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，為爭取到更多注意力，視頻軟件、即時通訊、搜索引擎等在線平臺除了以自身“主流業(yè)務(wù)”滿足消費者的直接需求外，還會研發(fā)“周邊業(yè)務(wù)”，以在本平臺滿足消費者對于其他平臺的需求。以“百度地圖”為例，首先，該軟件的基礎(chǔ)性業(yè)務(wù)是向用戶提供目標地點的路線，借此，該業(yè)務(wù)平臺就具有了用戶基礎(chǔ)和這一軟件提供其他跨界服務(wù)的空間場域。其次，“百度地圖”利用該基礎(chǔ)性業(yè)務(wù)平臺逐漸展開多元業(yè)務(wù)，實現(xiàn)跨界競爭，如為用戶提供相關(guān)地點周圍的商家查詢和推薦服務(wù)、酒店查詢和預(yù)訂服務(wù)、打車服務(wù)等核心業(yè)務(wù)。再次，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)多元業(yè)務(wù)具有一體發(fā)展性，“百度地圖”借此形成綜合性的平臺。綜合性平臺生態(tài)系統(tǒng)中的基礎(chǔ)性平臺和其他子平臺也會通過傳導(dǎo)數(shù)據(jù)流量，以此相互補強14. 參見殷繼國：《互聯(lián)網(wǎng)平臺封禁行為的反壟斷法規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第4期，第143-155頁。。是故，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)往往存在跨界業(yè)務(wù)的融合互動，而致使相關(guān)市場界定處于困境之中。

另一方面，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)所提供的產(chǎn)品區(qū)別于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中不同產(chǎn)品之間相對清晰的邊界，其產(chǎn)品替代性難以把握。例如對于智能手機所能提供的QQ、微信等軟件的聊天功能與小靈通手機所提供的通訊服務(wù)是分別認定為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和即時通訊服務(wù)還是界定為同一即時通訊服務(wù)下的不同功能，在學(xué)界與實務(wù)界均存在爭議。

綜上所述，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)的業(yè)務(wù)多元化且邊界泛化，同時該領(lǐng)域不同產(chǎn)品之間的邊界劃定頗具疑難，致使數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域市場邊界日趨模糊不清，故而要清晰界定數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的相關(guān)市場存在難度。

3.價格因素影響減弱使得相關(guān)市場界定難

整體上看，“免費+”的商業(yè)模式使價格的替代性較難把握，從而導(dǎo)致相關(guān)市場界定頗具難度。在傳統(tǒng)的實體產(chǎn)業(yè)中，如報紙、雜志、有線電視等多媒體行業(yè)都是實行收費模式，反壟斷法在傳統(tǒng)行業(yè)一般不關(guān)注免費服務(wù)，在界定相關(guān)市場時也往往不將免費產(chǎn)品納入考慮15. 參見牛鈺彤：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定之探究》，載《中國物價》2021年第11期，第43-46頁。。但在線平臺向用戶免費提供有價值的產(chǎn)品的行為是其為吸引用戶注意力而決定的，因此很大范圍的注意力競爭者都在提供免費產(chǎn)品和服務(wù)16. 戴維·埃文斯，理查德·施默蘭：《雙邊平臺市場》，載時建中，張艷華主編：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)》，北京法律出版社 2018 年版，第 83頁。，這一點與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中的定價規(guī)則剛好相反。

是故，以價格作為替代因素而進行相關(guān)市場界定的方法盡管相比其他參考因素，如商品的功能用途、質(zhì)量等更具有相對客觀、確定的優(yōu)勢，但數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域在線平臺所提供的視頻、搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、即時通訊等免費的基礎(chǔ)產(chǎn)品減弱了價格的替代效果，使得以價格變動為核心分析要素的假定壟斷者測試法難以有效發(fā)揮作用。

除此之外，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域在線平臺的用戶相較于價格優(yōu)勢，往往會更關(guān)注產(chǎn)品的性能、水平等，這也削弱了價格的替代效果。同時就在線平臺本身而言，其為吸引更多的注意力，也會致力于產(chǎn)品的創(chuàng)新、質(zhì)量的提升等方面，而非像傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)將產(chǎn)品的價格因素放在首位進行考量。在“3Q大戰(zhàn)”中，最高人民法院也曾明確指出，產(chǎn)品和服務(wù)的提供商在網(wǎng)絡(luò)平臺的競爭更關(guān)注的是產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平以及創(chuàng)新能力等方面的競爭，而不是如傳統(tǒng)市場一般的價格競爭，因此，一審法院在案件審理過程中，直接運用“根據(jù)價格上漲”的條件進行的SSNIP測試法所得的結(jié)果不夠準確。

總而言之，由于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)所提供的大多為免費的產(chǎn)品，并不對產(chǎn)品進行直接的定價，加之用戶對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域產(chǎn)品的考量因素存在實質(zhì)轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致價格的替代效果微乎其微，故而較難運用假定壟斷者測試法清晰界定數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場。

（二）供給替代分析法的局限

在司法實踐中，關(guān)于反壟斷的案件不存在單獨使用供給替代分析法來界定案涉相關(guān)市場的，但有22%的案件在使用需求替代分析法的同時使用了供給替代分析法。值得注意的是，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域在線平臺間的競爭與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中企業(yè)間的博弈是全然不同的，利用供給替代分析法來界定相關(guān)市場在實際應(yīng)用中面臨著挑戰(zhàn)。其局限主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是跨界競爭模糊了實質(zhì)競爭的內(nèi)涵導(dǎo)致相關(guān)市場界定困難；其二是數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)特征致使相關(guān)市場界定難。

1.跨界競爭模糊實質(zhì)競爭內(nèi)涵提升相關(guān)市場界定難度

從整體上來看，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)存在的跨界競爭現(xiàn)象模糊了實質(zhì)競爭的內(nèi)涵，提升了相關(guān)市場界定的難度。一方面，由于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)的發(fā)展特點致使其業(yè)務(wù)存在多元化特征，從而導(dǎo)致行業(yè)之間存在潛在的跨界競爭。以亞馬遜為例，亞馬遜在創(chuàng)立初期是依托于電子商務(wù)的購物交易平臺，但它早在2018年就發(fā)展成為了能與微軟、谷歌等搜索引擎直接競爭的云服務(wù)提供商，這種行業(yè)跨界的潛在競爭可能會使得相關(guān)市場在范圍上的界定被擴大。此外，運用供給替代分析法所需的在線市場中企業(yè)的運營成本、時間成本、用戶的轉(zhuǎn)移成本等也難以獲取。

另一方面，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的在線市場之中，企業(yè)之間是否具有可替代性并不受其是否有著相同起源、相同商業(yè)模式的限制。換言之，即使市場中不同起源、不同商業(yè)模式的企業(yè)也可能為消費者提供類似的產(chǎn)品，進而成為實質(zhì)意義上的競爭者，其替代性在不同實際情況下難以把握，不存在一致性界定。如當(dāng)一個消費者要從A地前往B地時，可以選擇的交通方式有很多種，包括但不限于大巴、飛機、輪船、自駕、打車等，這一情境下的消費者可以通過對上述交通方式的價格、速度等進行評估后選擇其中一種或多種方式達到自己的目的。在上述情境下來看，打車軟件的競爭對手包括大巴、飛機、輪船、汽車等，但是上述四種方式在理論層面而言，無論是從操作方式還是從實質(zhì)形式來看，都無法被視作能夠與打車軟件提供可替代性服務(wù)的服務(wù)提供者。恰如QQ與微信的“文字聊天”與“視頻聊天”一般，在功能上其具有一致性，但其二者是否存在可替代性及在何種情境下存在可替代性，其結(jié)論尚存爭議。

綜上所述，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的跨界競爭現(xiàn)象模糊了實質(zhì)競爭之內(nèi)涵，且其內(nèi)涵在不同的情境中又有所不同，導(dǎo)致難以準確把握各供給者的替代效果，故而較難對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場進行清晰界定。

2.數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)特征致使相關(guān)市場界定難

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)同一平臺不同邊之間存在著網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，提高了相關(guān)市場界定的難度。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)一詞源于“梅特卡夫定律”（Metcalfe’s Law），該定律認為網(wǎng)絡(luò)的價值與聯(lián)網(wǎng)的用戶數(shù)量平方成正比，即有n個節(jié)點的網(wǎng)絡(luò)具有（1/2）n（n-1）個潛在的節(jié)點與節(jié)點的連接。換言之，即隨著平臺用戶數(shù)量的增加，針對該平臺可能的連接數(shù)量以及潛在的可能的連接數(shù)量均呈現(xiàn)平方次的增加。

在數(shù)字經(jīng)濟時代，網(wǎng)絡(luò)的價值不僅取決于其本身所提供的產(chǎn)品和服務(wù)，還取決于該網(wǎng)絡(luò)上的用戶數(shù)量，此時就會產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。17. 戴維·埃文斯，理查德·施默蘭：《雙邊平臺市場》，載時建中，張艷華主編：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)》，北京法律出版社 2018 年版，第441頁。而網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作為數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的最本質(zhì)特征又會引發(fā)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)其他經(jīng)濟學(xué)現(xiàn)象，如成本轉(zhuǎn)移、用戶鎖定等。具體來講，在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定中，往往涉及平臺不同邊以及不同業(yè)務(wù)領(lǐng)域中的多方主體，且各主體之間也因為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)存在著不同程度的相互影響。例如，美國“運通案”在界定相關(guān)市場是否屬于雙邊市場時就將該平臺服務(wù)是否存在明顯的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和相互關(guān)聯(lián)的定價及需求作為了判定標準之一。

在雙（多）邊市場中，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)直接決定了不同類型平臺收費模式及其商業(yè)策略的抉擇18. Katz M.: “Platform economics and antitrust enforcement: A little knowledge is a dangerous thing”, Journal of Economics And Management Strategy, 2019, Vol. 101, pp.138-152.。區(qū)別于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場的界定僅涉及單邊市場，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)具有雙（多）邊市場特性，其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是考慮將雙（多）邊用戶界定在同一市場還是不同市場最基礎(chǔ)的決定因素。平臺對一邊用戶實施的行為會直接對另一邊的需求產(chǎn)生影響，雙（多）邊用戶之間存在跨邊影響，這一反饋效應(yīng)會導(dǎo)致對單邊用戶的影響放大。譬如，平臺提高A側(cè)用戶的收費一方面會引起該側(cè)用戶數(shù)量的下降；另一方面也會使得平臺對B側(cè)用戶的吸引力下降，甚至還會導(dǎo)致以該平臺A、B側(cè)用戶為基礎(chǔ)搭建的其他業(yè)務(wù)平臺用戶數(shù)量減少。此時不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)單邊市場的單向影響機制，跨邊反饋機制會導(dǎo)致平臺總收益大幅下降，平臺漲價面臨的競爭約束也更強。是故，相關(guān)市場界定的難度被大大提升。

綜上所述，需求替代分析法與供給替代分析法運用于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場的界定時，因數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)的特征復(fù)雜而多具局限性和不適用性，從而導(dǎo)致相關(guān)市場界定難。針對前述困境，一方面需要明確傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法的適用空間，回歸相關(guān)市場界定的基本邏輯；另一方面，還需結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟特點對相關(guān)市場界定方法更新，盡量提升該領(lǐng)域相關(guān)市場界定之準確性。

四、數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定的創(chuàng)新與突破

（一）傳統(tǒng)方法的適用空間

盡管數(shù)字經(jīng)濟特征給傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法帶來了較多挑戰(zhàn)，但是，傳統(tǒng)相關(guān)市場界定方法并非全部無用，其仍有發(fā)揮作用的空間。具體而言，在交易所類型的雙邊市場下，其運作模式是由交易所給雙邊參與者提供信息及平臺，讓一方參與者有機會和能力搜索另一邊參與者，以撮合雙方完成相關(guān)交易，同時賺取相應(yīng)的費用。傳統(tǒng)的需求替代分析法與供給替代分析法在該類型的市場中仍然存在適用空間。

如在“王林林與北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司濫用市場支配地位糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初561號民事判決書”19. 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初561號民事判決書。中，法官在界定相關(guān)市場時提出應(yīng)當(dāng)充分考慮房產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)行業(yè)相關(guān)市場特征對相關(guān)市場界定可能產(chǎn)生的影響。就該案而言，房產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)行業(yè)是一個一邊是賣房市場另一邊是買房市場的雙邊市場，但與數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域其他類型的雙邊市場又存在區(qū)別。具體而言，其一，該行業(yè)的服務(wù)提供者僅向買房人收取服務(wù)費用，當(dāng)其提高服務(wù)費用時，賣房人選擇該服務(wù)提供者的幾率少受影響；其二，在房產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)兩端的賣房人和買房人都存在委托多家機構(gòu)的特點，一家房產(chǎn)經(jīng)紀機構(gòu)購房客源的減少不會直接導(dǎo)致房源的減少。故而，此時仍然可以考慮產(chǎn)品的特性、用途及價格等因素，判斷在該市區(qū)域范圍內(nèi)不同房產(chǎn)經(jīng)紀服務(wù)的可替代程度，結(jié)合行業(yè)市場要素，從需求替代和供給替代兩方面分析、界定案涉相關(guān)市場。

由此可知，在這種交易所類型的雙邊市場下，市場兩端的用戶都不太可能存在顯著的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，傳統(tǒng)的需求替代分析法和供給替代分析法仍存在一定的適用空間。

（二）多元需求替代分析法

在傳統(tǒng)的兩種界定方法中，需求替代分析法在司法實踐中的適用率是最高的，比例高達59%。由于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)存在跨界競爭的特點，故而在需求替代分析法的適用上，應(yīng)當(dāng)分別對其進行討論。

1.對平臺進行需求劃分

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的雙（多）邊市場特性使得同一平臺具有多邊的、有著不同需求的消費者群體，在處理數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定問題時，可以考慮對同一平臺不同邊的用戶群體的需求進行區(qū)分，將具有相同需求的用戶群體合并，其所處于的市場就是司法實踐中要判定的相關(guān)商品市場或者相關(guān)服務(wù)市場。

如在“Facebook濫用市場支配地位收集和使用用戶數(shù)據(jù)案”中，德國聯(lián)邦卡特爾局即在采用需求替代分析法的基礎(chǔ)上，將案涉的“社交網(wǎng)絡(luò)”細分為私人用戶市場、廣告市場、公眾號市場、連接市場，并根據(jù)案涉爭議，最終只考察了私人用戶市場。如此既可以避免相關(guān)市場界定的范圍過寬，又能夠保證處于不同市場的用戶群體都被充分地納入到考慮之中。在能夠細化市場時，這種方法是值得肯定的。

2.對產(chǎn)品進行功能化區(qū)分

首先，對具有同一功能的產(chǎn)品進行需求替代分析。以“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司北京市分公司等拒絕交易糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京民終439號民事判決書”20. 參見北京市高級人民法院（2018）京民終439號民事判決書。為例，二審法院將小靈通、固話服務(wù)、移動電話服務(wù)和網(wǎng)絡(luò)電話服務(wù)四類具有同一通信聯(lián)絡(luò)功能的通信產(chǎn)品進行需求替代分析比較，以整體功能、價格資費以及提供的服務(wù)品質(zhì)、獲得成本和消費者對于其便捷性功能為出發(fā)點，評判小靈通與后三者之間的替代性較弱，不同消費者在這四類通信產(chǎn)品的功能適用以及偏好上存在差異。最終法院認定小靈通的相關(guān)服務(wù)市場應(yīng)當(dāng)是小靈通的電話服務(wù)市場而不包括具有綜合性通信產(chǎn)品的服務(wù)市場。

其次，對于不同功能的產(chǎn)品進行需求替代分析。如前所述，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的企業(yè)為提高自身競爭力，在核心產(chǎn)品范圍外提供其他創(chuàng)新性的產(chǎn)品功能和服務(wù)體驗以擴大消費者群體，從而獲取更多的注意力以吸引廣告投放商而獲得更多的利潤，也就導(dǎo)致數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域普遍存在跨界競爭的現(xiàn)象。在此種情況下，相關(guān)產(chǎn)品市場不能僅以某一平臺的核心業(yè)務(wù)作為衡量標準來界定，這可能會導(dǎo)致范圍界定過窄。要著重關(guān)注于哪些產(chǎn)品存在實質(zhì)替代關(guān)系和替代的現(xiàn)實性。即不同產(chǎn)品對于消費者的差異性，且該差異性是否達到了足以妨礙用戶確定是否選擇其他產(chǎn)品的程度，若存在該差別，對于消費者而言，該兩種產(chǎn)品不具有可替代性。

3.引入替代變量

在“免費+”商業(yè)模式下，將價格作為變量進行替代的方法已經(jīng)無法完全適用于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場的界定。同時，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域市場用戶也更側(cè)重于關(guān)注產(chǎn)品質(zhì)量、使用效果、使用體驗等而不僅僅是價格。這就為需求替代分析法的創(chuàng)新適用提供了前提條件。

若平臺兩側(cè)市場主體都屬于收費模式，則將價格作為變量因素進行測試，假定壟斷者測試法仍具有適用的空間。但如果平臺注意力的主要來源市場提供的是免費服務(wù)，比如上文所提及的視頻軟件（網(wǎng)站）等平臺，價格的替代作用就無法實現(xiàn)。因而此時可以考慮將產(chǎn)品的質(zhì)量、使用程序等作為替代因素，參照SSNIP測試法的測試原理與理論基礎(chǔ)來實現(xiàn)相關(guān)市場的界定。

此外，從機會成本的角度去考察，一端用戶在平臺上雖然享受的是免費產(chǎn)品，但其卻付出了非金錢代價，如看廣告的時間成本。由此，可以考慮將用戶所付出的“代價”作為替代因素，譬如，延長視頻軟件中的片前廣告時長、降低視頻的清晰度等，對該因素進行“少數(shù)但有意義且不短暫的下降”，觀測該平臺的注意力流量變化，以確定在線市場上用戶的核心關(guān)注點，進而可明確具有確定性的替代因素。這在大數(shù)據(jù)時代既具有可操作性又能夠提高界定相關(guān)市場的準確度。如已經(jīng)在實際應(yīng)用的SSNDQ即“少數(shù)但有意義且不短暫質(zhì)量下降”方法運用的就是這一原理。

（三）實質(zhì)供給替代分析法

1.供給者實質(zhì)轉(zhuǎn)產(chǎn)難度的分析

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)依托于精確的算法、大數(shù)據(jù)、介入寬帶等高技術(shù)含量的硬件設(shè)施蓬勃發(fā)展。不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，對于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域開發(fā)和最初創(chuàng)立某一產(chǎn)品的企業(yè)而言，通過創(chuàng)新發(fā)展，其可以研發(fā)出與其核心產(chǎn)品全然不同的其他產(chǎn)品并在同一平臺上提供給消費者。同時，其他企業(yè)借助軟硬件設(shè)施也可以用低成本、高效率的方式研發(fā)出與該企業(yè)核心以及周邊的產(chǎn)品具有相同或類似功能的產(chǎn)品以進入其相關(guān)市場。由于軟件平臺和硬件設(shè)施的通用性，無論是對于最初研發(fā)核心產(chǎn)品的企業(yè)進入另一相關(guān)市場而言，還是從其他企業(yè)研發(fā)出與該企業(yè)相同或類似的平臺來看，創(chuàng)新都已初步成為了在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域運用供給替代分析法界定相關(guān)商品市場的重要因素之一。21. Jean-Charles Rochet ,Jean Tirole.Two-sided markets:A progress report，RAND Journal of Economics,2006, Vol.37, p.645.

同時，如前文所述，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭實質(zhì)上是注意力的競爭。許多在線平臺都在參與注意力的競爭并以此獲利，將尋求到的注意力出售給別的商家，這些購買注意力的商家再利用注意力來銷售自己的產(chǎn)品以獲取利潤。從此維度觀之，商家提供不同產(chǎn)品的實質(zhì)只是為了換取消費者時間長短不一、專注程度高低不同的注意力。我們通常視為產(chǎn)品的搜索引擎、電子商務(wù)平臺以及即時通訊等服務(wù)，從商家和注意力購買者的角度來看僅是其用以獲取注意力的工具。故而，在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，對于注意力被替代的可能性考察應(yīng)當(dāng)被納入到相關(guān)市場的界定之中。

基于數(shù)字經(jīng)濟的特點及在線市場區(qū)別于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的特性，在考慮某些企業(yè)是否與案涉企業(yè)處于同一相關(guān)市場時，應(yīng)當(dāng)在二者提供的產(chǎn)品具有創(chuàng)新性突破的情況下，考慮適用傳統(tǒng)的供給者替代分析，對某企業(yè)進入相關(guān)產(chǎn)品市場的成本、難易程度進行考慮。否則，即可選擇對提供相同或類似產(chǎn)品的企業(yè)之間注意力流量數(shù)據(jù)進行關(guān)注和統(tǒng)計，將企業(yè)提供的相同或類似的產(chǎn)品上用戶消耗的時長和流量進行橫向和縱向數(shù)據(jù)統(tǒng)計和對比，通過其是否存在實質(zhì)競爭來判斷二者是否處于同一相關(guān)市場。

2.網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對供給者進入相關(guān)市場阻礙程度的區(qū)別處理

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作為數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)的特點，不能不加以區(qū)分地被看作是供給者進入市場的壁壘。因為對于不同行業(yè)的平臺而言，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、數(shù)據(jù)獲取的難易度等要素對用戶的影響是不同的，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對平臺的影響可能因為用戶及其數(shù)據(jù)多歸屬的屬性而大打折扣。22. 參見徐炎：《網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與即時通訊市場支配地位的認定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期，第22-27頁。所以，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)并不足以阻礙競爭者進入該市場時，不宜將其作為判斷市場進入難度的主要標準。23. 參見陳兵：《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定方法審視——以〈國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南〉第4條為中心的解讀》，載《法治研究》2021年第2期，第89-101頁。而可以考慮仍然適用傳統(tǒng)的供給者替代分析方法，在一個單獨的市場內(nèi)，從成本、技術(shù)、原材料等獲取的難易程度進行考察。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)形成的用戶鎖定、市場壁壘等現(xiàn)象足以阻礙競爭者進入該市場時，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的強弱程度則成為了相關(guān)市場界定過程中界定市場數(shù)量的判斷標準。此時，則可以考慮適用《指南》第4條第1項的解釋，“當(dāng)該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場?！?/p>

五、結(jié)語

面對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定面臨的諸多困境，反壟斷法規(guī)制也需因時而變，積極應(yīng)對。整體上看，一方面通過對平臺進行需求劃分、將產(chǎn)品進行功能化區(qū)分、引入非價格因素等替代變量調(diào)整需求替代分析法在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的適用。另一方面在供給替代方法的運用中引入供給者實質(zhì)轉(zhuǎn)產(chǎn)難度的分析，且以網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對供給者進入相關(guān)市場阻礙程度不同為標準，運用供給替代方法原理進行區(qū)別處理，可以在一定程度上調(diào)整相關(guān)市場的界定方法，使之更為契合數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的發(fā)展特征，從而保障數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展。

當(dāng)然，由于文章篇幅、研究素材等方面的限制，該研究尚存未盡之處。例如，對產(chǎn)品、服務(wù)進行功能化區(qū)分時，如何進一步細化產(chǎn)品和服務(wù)的類別和界限？如何在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域不同企業(yè)中適用非價格因素標準？如何在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)競爭日趨復(fù)雜激烈的情況下，判定網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)給供給者帶來的阻礙程度？這些問題仍需要學(xué)界與實務(wù)部門的進一步合力探索。