“數(shù)字經(jīng)濟(jì)競爭政策未來發(fā)展前沿論壇”會議綜述

2022年9月16日，“企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)能力提升推進(jìn)計(jì)劃——數(shù)字經(jīng)濟(jì)競爭政策未來發(fā)展前沿論壇”成功舉辦。論壇由國家工業(yè)信息安全發(fā)展研究中心主辦，工信部電子知識產(chǎn)權(quán)中心、《競爭政策研究》編輯部承辦。本次論壇云集了來自清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、上海交通大學(xué)、武漢大學(xué)、中國政法大學(xué)、山東大學(xué)、騰訊研究院、阿里研究院、抖音集團(tuán)等全國各地高校、企業(yè)的專家、學(xué)者和代表們。各位專家學(xué)者圍繞經(jīng)濟(jì)學(xué)視野談壟斷與競爭、數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新價(jià)值與競爭政策、數(shù)據(jù)競爭問題、自我優(yōu)待問題、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)、并購反壟斷問題、軸幅協(xié)議理論及實(shí)踐問題、最惠國待遇問題等八個主題展開探討，共同為數(shù)字經(jīng)濟(jì)條件下完善公平競爭治理規(guī)則建言獻(xiàn)策。

一、經(jīng)濟(jì)學(xué)視野談壟斷與競爭

山東大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)與競爭研究中心主任曲創(chuàng)：《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展新階段：產(chǎn)業(yè)變革、理論突破與監(jiān)管創(chuàng)新》

曲創(chuàng)教授指出現(xiàn)代通信技術(shù)、平臺企業(yè)、數(shù)據(jù)算法是數(shù)字經(jīng)濟(jì)必不可少的組成部分，三者共同促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其中，平臺企業(yè)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著決定性作用，也是探討我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題以及找尋與國外發(fā)展差距的著眼點(diǎn)。曲創(chuàng)教授通過對比中美兩國平臺企業(yè)的市值，發(fā)現(xiàn)美國仍然以市值作為衡量平臺企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)且各平臺企業(yè)市值呈大幅增長態(tài)勢，而國內(nèi)企業(yè)由于受到疫情等因素的影響，市值大幅度下降，由此引發(fā)我們這樣一個思考：在整體宏觀經(jīng)濟(jì)下行的環(huán)境下，應(yīng)如何發(fā)揮反壟斷和競爭政策的監(jiān)管作用。

曲創(chuàng)教授認(rèn)為平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展已進(jìn)入新階段，“新”在哪里未知，但“舊階段”確定結(jié)束了。其中一個標(biāo)志是平臺活躍用戶數(shù)和營業(yè)收入高速增長的階段已經(jīng)不復(fù)存在，阿里、騰訊、京東、百度等國內(nèi)平臺企業(yè)用戶數(shù)量和營業(yè)收入均呈平穩(wěn)狀態(tài)，Google、Amazon、Facebook等國外平臺不管是營業(yè)收入還是活躍用戶數(shù)量都在大幅度減少。同時，他認(rèn)為，平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新階段會呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是增長緩慢的存量競爭階段。目前平臺企業(yè)的用戶數(shù)量已趨于飽和，短時間內(nèi)不會出現(xiàn)高速增長的情況。二是從規(guī)模競爭轉(zhuǎn)向差異競爭。三是從用戶競爭轉(zhuǎn)向營收利潤。四是從流量變現(xiàn)轉(zhuǎn)向價(jià)值創(chuàng)造?？梢哉f，平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新階段即是高質(zhì)量發(fā)展階段。

面對平臺經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)變革所帶來的新問題和新挑戰(zhàn)，曲創(chuàng)教授認(rèn)為，平臺經(jīng)濟(jì)的理論突破一定會滯后，但監(jiān)管不能滯后。針對監(jiān)管創(chuàng)新，曲創(chuàng)教授提出，第一，面對新技術(shù)、新模式、新行業(yè)，監(jiān)管目標(biāo)無需進(jìn)行改變；第二，讓市場在資源配置中起決定性作用；第三，堅(jiān)持非必要不干預(yù)、必要時強(qiáng)監(jiān)管的動態(tài)監(jiān)管原則。

清華大學(xué)社會科學(xué)學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)研究所副所長王勇：《論平臺經(jīng)濟(jì)的可競爭性：基于用戶注意力配置的視角》

王勇教授以阿里和京東為例，指出判斷一個企業(yè)是否具有壟斷地位，不能拘泥于傳統(tǒng)的市場份額的角度，根據(jù)國家市場監(jiān)管總局的處罰決定書披露的數(shù)據(jù)來看，企業(yè)的市場地位與其市場份額不完全呈正相關(guān)，因此還可以從平臺經(jīng)濟(jì)實(shí)際運(yùn)營的特征性事實(shí)來判斷是否處于壟斷地位。其中一個特征性事實(shí)是，平臺企業(yè)也需要和其他平臺去競爭用戶獲客，目前主要平臺的獲客成本都在節(jié)節(jié)攀升。另一個特征性事實(shí)是，不同類型平臺之間存在非常激烈的跨境競爭，例如，國內(nèi)的騰訊和阿里、阿里和字節(jié)、騰訊和字節(jié)等之間的競爭。在國外，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們也是處于混戰(zhàn)的狀態(tài)，如蘋果和亞馬遜、亞馬遜和Facebook、蘋果和Google及微軟等，這些競爭現(xiàn)象引用傳統(tǒng)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)理論是無法解釋的，由此，王勇教授提出注意力因素的概念，并介紹了其與團(tuán)隊(duì)在注意力因素方面的研究結(jié)論。

第一，當(dāng)把用戶注意力納入平臺經(jīng)濟(jì)，傳統(tǒng)的用戶之間產(chǎn)生的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性或者交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)就會分解為兩部分，一部分是用戶規(guī)模效應(yīng)，另外一部分是用戶注意力效應(yīng)。當(dāng)以用戶注意力效應(yīng)為主，平臺之間以競爭為主，當(dāng)以平臺規(guī)模效應(yīng)為主，平臺具有壟斷性。

第二，如果沒有新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)，當(dāng)整個互聯(lián)網(wǎng)用戶處于飽和的情況下，這時候交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)當(dāng)中的用戶規(guī)模效應(yīng)低于用戶注意力效應(yīng)，這導(dǎo)致了平臺之間具有非常強(qiáng)的競爭性。

第三，當(dāng)整體用戶處在快速增長期時，相對來講注意力資源非常充沛，這時候用戶規(guī)模效應(yīng)大于注意力效應(yīng)，這就會導(dǎo)致平臺之間競爭不夠充分，存在一定市場勢力。

江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授喻玲：針對性制定注意力細(xì)分市場監(jiān)管規(guī)則，加強(qiáng)注意力市場監(jiān)管

喻玲教授以《羊了個羊》游戲?yàn)槔?，提出注意力收集市場和注意力分配市場的概念。在注意力收集市場中，平臺通過獲得用戶使用時間提供內(nèi)容捆綁服務(wù)。在注意力分配市場中，平臺一方面通過提供廣告空間而獲得廣告費(fèi)，另一方面通過第三方或者平臺自身向用戶提供內(nèi)容，在這個市場中平臺事實(shí)上是一個典型的多邊市場的組織者。平臺在保有注意力收集市場、注意力分配市場的可競爭性方面，可以有很多作為空間，因此執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)不同的注意力細(xì)分市場和可競爭性構(gòu)成的基本要件制定具體的監(jiān)管規(guī)則，有針對性地監(jiān)管注意力市場。

中國社會科學(xué)研究院法學(xué)研究所副研究員金善明：明確數(shù)字經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵和發(fā)展目標(biāo)是理論研究和監(jiān)管創(chuàng)新的基礎(chǔ)

金善明副研究員認(rèn)為，數(shù)字經(jīng)濟(jì)治理首先要明確數(shù)字經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵和外延，準(zhǔn)確理解我國發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略目標(biāo)和重點(diǎn)任務(wù)，更要客觀把握我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際水平和內(nèi)外形勢。無論是監(jiān)管實(shí)踐還是理論研究都不應(yīng)脫離我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，更不應(yīng)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律相悖，以治理目的正當(dāng)性掩蓋治理方式的合法性和合理性。監(jiān)管執(zhí)法應(yīng)依法充分尊重和保障相對人的合法權(quán)益，尤其是程序性權(quán)利，從而使得當(dāng)事人不僅能夠在執(zhí)法過程中維護(hù)自身權(quán)利，也能夠通過救濟(jì)機(jī)制來捍衛(wèi)自身權(quán)益。

二、數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新價(jià)值與競爭政策

清華大學(xué)法學(xué)院教授、國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員張晨穎：《高科技經(jīng)濟(jì)競爭政策的創(chuàng)新問題》

張晨穎教授從創(chuàng)新激勵的反壟斷考量談起，指出此次《反壟斷法》修改中有多個亮點(diǎn)都體現(xiàn)了對于創(chuàng)新的價(jià)值考量，具體而言：一是《反壟斷法》第一條增加了“鼓勵創(chuàng)新”的立法目的；二是總則部分就數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢和平臺規(guī)則進(jìn)行原則性規(guī)定；三是對數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代“濫用市場支配地位”予以特別的反壟斷關(guān)切。此外，六部《反壟斷法》配套法規(guī)也正在修訂中，其中很多條款從不同角度體現(xiàn)了創(chuàng)新的價(jià)值考量。

其次，張晨穎教授認(rèn)為并非從無到有就是創(chuàng)新，需要把握創(chuàng)新的本質(zhì)，即如何能夠推動經(jīng)濟(jì)和社會的進(jìn)步，提高消費(fèi)者的福祉和社會公共利益。只有從創(chuàng)新的本質(zhì)出發(fā)才能更好地在實(shí)踐中進(jìn)行運(yùn)用，尤其是應(yīng)用抗辯。

再次，關(guān)于如何把握創(chuàng)新與競爭之間的關(guān)系，張晨穎教授認(rèn)為創(chuàng)新與競爭激勵之間的關(guān)系是復(fù)雜且交互的，但并不沖突。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)下，一些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有特殊性，比如價(jià)格作為判定壟斷行為的顯性指標(biāo)在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代是失靈的，再加上相關(guān)市場的界定與市場份額的計(jì)算變得困難，這導(dǎo)致傳統(tǒng)的反壟斷法技術(shù)需要在創(chuàng)新領(lǐng)域中進(jìn)行修正。

最后，張晨穎教授就創(chuàng)新的訴求和抗辯應(yīng)用在經(jīng)營者集中領(lǐng)域如何適用問題發(fā)表了看法?；趧?chuàng)新目的的并購類型可以分為三類，一是公司并購項(xiàng)目，二是項(xiàng)目與項(xiàng)目之間的并購，三是研發(fā)之間的重疊，其中研發(fā)能力的重疊對競爭的影響最大也應(yīng)受到更多競爭關(guān)注。三者從并購發(fā)生的可能性而言是越來越低的，也就是說公司并購項(xiàng)目的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于在研發(fā)階段進(jìn)行并購。由于經(jīng)營者集中秉持的監(jiān)管邏輯是事前預(yù)防，這也導(dǎo)致這三者中的經(jīng)營者舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是越來越輕的。此外，脫離標(biāo)準(zhǔn)必要專利的語境下要求經(jīng)營者具有FRAND義務(wù)也值得商榷。

總而言之，張晨穎教授認(rèn)為《反壟斷法》要鼓勵創(chuàng)新落地，而如何實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)保持一種包容審慎的監(jiān)管態(tài)度。

西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授葉明：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新與競爭政策》

葉明教授認(rèn)為數(shù)字經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新具有用戶導(dǎo)向性、開放性與協(xié)同性、顛覆性與漸進(jìn)性三種特征，包括技術(shù)創(chuàng)新、商業(yè)模式創(chuàng)新、組織創(chuàng)新、產(chǎn)品與服務(wù)創(chuàng)新四種類型。

葉明教授指出可以在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下討論反壟斷法的創(chuàng)新目標(biāo)，雖然我國《反壟斷法》已經(jīng)確定了創(chuàng)新這個目標(biāo)，但從理論上來看仍然有值得商榷的地方。這表現(xiàn)為：第一，數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下保護(hù)市場公平競爭和鼓勵創(chuàng)新目標(biāo)之間的關(guān)系如何，無論是在經(jīng)濟(jì)學(xué)界還是在法學(xué)界均沒有達(dá)成共識。第二，《反壟斷法》多重立法目的之間的關(guān)系在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景中還不明確。第三，現(xiàn)實(shí)中，如何在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下平衡不同立法目的之間關(guān)系是一門高難度的藝術(shù)。

當(dāng)然，從數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求角度來看，我國需要在立法中納入創(chuàng)新這個目標(biāo)。一是，國家之間的競爭越來越表現(xiàn)為創(chuàng)新之間的競爭；二是創(chuàng)新對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尤為重要，沒有創(chuàng)新就沒有數(shù)字經(jīng)濟(jì)，創(chuàng)新是數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的力量源泉。

基于現(xiàn)實(shí)的有效性考量，葉明教授認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急是通過具體的制度將《反壟斷法》鼓勵創(chuàng)新的立法目的予以落實(shí)，例如通過政府規(guī)章、指南或者司法解釋等方式進(jìn)一步明確。在進(jìn)行細(xì)化時，相關(guān)部門需要著重關(guān)注競爭效果認(rèn)定、抗辯和救濟(jì)在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的特殊性。

在具體的制度設(shè)計(jì)中，葉明教授提出要正確認(rèn)識數(shù)字經(jīng)濟(jì)中壟斷與創(chuàng)新的關(guān)系，要正確認(rèn)識數(shù)字經(jīng)濟(jì)中反壟斷法規(guī)制與保障創(chuàng)新之間的關(guān)系，要注意區(qū)分?jǐn)?shù)字經(jīng)濟(jì)中不同類型的創(chuàng)新是否對反壟斷法的實(shí)施產(chǎn)生特殊影響，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域要堅(jiān)持適用包容審慎的理念進(jìn)行反壟斷法規(guī)制，要引入技術(shù)監(jiān)管的反壟斷法工具，要注重運(yùn)用以反壟斷約談為代表的柔性執(zhí)法方式，要協(xié)調(diào)好反壟斷政策和數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新政策之間的關(guān)系等七方面的建議。

四川大學(xué)法學(xué)院副教授袁嘉：數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的創(chuàng)新特征表現(xiàn)為更高、更快、更強(qiáng)

袁嘉副教授指出：第一，在《反壟斷法》中加入鼓勵創(chuàng)新的價(jià)值目標(biāo)是非常有必要的，但是需要進(jìn)一步認(rèn)識創(chuàng)新在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的貢獻(xiàn)，要從促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的角度去把握創(chuàng)新。第二，鼓勵創(chuàng)新和保護(hù)公平競爭之間是并列關(guān)系。第三，有足夠競爭壓力的壟斷者才是最適合創(chuàng)新的主體。在這一前提下，反壟斷法可以同時達(dá)到既鼓勵創(chuàng)新又保護(hù)公平競爭的目標(biāo)，因?yàn)榉磯艛喾ú樘幍氖菗p害競爭的壟斷行為，而不是壟斷地位或是壟斷狀態(tài)。第四，就反壟斷范式的革新而言，袁嘉副教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入創(chuàng)新?lián)p害理論，評估對于創(chuàng)新可能造成的損害，同時也應(yīng)當(dāng)納入創(chuàng)新抗辯。

華南理工大學(xué)法學(xué)院教授殷繼國：維護(hù)公平競爭機(jī)制是反壟斷法保護(hù)的最直接目標(biāo)

殷繼國教授認(rèn)為，首先，適度的競爭才有利于創(chuàng)新。無論是大企業(yè)，還是中大型企業(yè)，必須感受到競爭的壓力，才有創(chuàng)新的動力。其次，在《反壟斷法》的多元目標(biāo)之中，維護(hù)公平競爭才是最為直接的目標(biāo)。最后，要根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢來權(quán)衡競爭與創(chuàng)新、公平與效率這兩對矛盾關(guān)系，例如我國的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的競爭問題，同時應(yīng)當(dāng)大膽進(jìn)行制度創(chuàng)新。

騰訊研究院競爭政策研究中心主任張昕：反壟斷法的價(jià)值取向與一個國家的產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段、市場競爭的具體狀況密不可分

張昕主任認(rèn)為：一是創(chuàng)新勢必是要求突破現(xiàn)有的形態(tài)產(chǎn)生新的形態(tài)。所有突破現(xiàn)狀的商業(yè)行為可能是一種新的應(yīng)用，可能是一種新的方法，可能是一個新的技術(shù)、新的形式，這些是創(chuàng)新的基礎(chǔ)。法律法規(guī)需要為創(chuàng)新發(fā)展保留模糊空間。二是需要盡快完善經(jīng)營者集中的分級分類審查制度，或者盡快明確紅綠燈的體系，為資本投入提供可預(yù)期的指引。三是需要根據(jù)不同行業(yè)商業(yè)模式的不同特點(diǎn)去進(jìn)行反壟斷監(jiān)管，以審慎為主進(jìn)行反壟斷監(jiān)管。

三、數(shù)據(jù)競爭問題

對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)與法律創(chuàng)新研究中心主任許可：《數(shù)據(jù)來源者可攜權(quán)與平臺競爭》

許可主任提出數(shù)據(jù)來源者可以分為個人和企業(yè)兩種類型。首先，個人作為數(shù)據(jù)來源者，主要規(guī)定見于《個人信息保護(hù)法》下個人信息的轉(zhuǎn)移權(quán)。他認(rèn)為我國《個人信息保護(hù)法》中所規(guī)定的個人信息的轉(zhuǎn)移權(quán)不等同于歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）所提到的數(shù)據(jù)可攜權(quán)，原因在于：第一，立法目的不同。GDPR目的是促進(jìn)數(shù)據(jù)流動和基于數(shù)據(jù)的市場競爭，《個人信息保護(hù)法》的目的是保護(hù)個人信息的基本權(quán)益以及促進(jìn)個人信息的合理使用，不包括數(shù)字競爭和數(shù)據(jù)競爭的立法意志；第二，規(guī)范結(jié)構(gòu)不同。我國《個人信息保護(hù)法》將個人信息的轉(zhuǎn)移權(quán)作為個人信息的查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的第三類權(quán)能，事實(shí)上賦予個人將查閱復(fù)制的信息提供給第三方的權(quán)利，最大程度實(shí)現(xiàn)對于個人信息的訪問權(quán)。在GDPR中，數(shù)據(jù)可攜權(quán)和訪問權(quán)是分開規(guī)定的，屬于不同的法律權(quán)能，歐盟的個人信息轉(zhuǎn)移權(quán)目的不在于訪問，而在于促進(jìn)競爭，促進(jìn)數(shù)據(jù)流動；第三，對象不同。我國《個人信息保護(hù)法》中提到的個人信息轉(zhuǎn)移權(quán)的對象是信息，不包括數(shù)據(jù)。GDPR中的數(shù)據(jù)可攜權(quán)的對象是數(shù)據(jù)，不允許是信息，因?yàn)橹挥袛?shù)據(jù)的可轉(zhuǎn)移、可攜帶才能促進(jìn)數(shù)據(jù)的流動和競爭。許可主任以微博和字節(jié)跳動不正當(dāng)競爭糾紛案為例，提出個人信息轉(zhuǎn)移權(quán)作為查閱復(fù)制權(quán)的延伸，其必然轉(zhuǎn)移的是信息，而不是數(shù)據(jù)。而轉(zhuǎn)移的信息本身不可能構(gòu)成數(shù)據(jù)流動和競爭的基礎(chǔ)，個人信息轉(zhuǎn)移權(quán)既不是促進(jìn)競爭的工具，行使不當(dāng)還會變成限制競爭的工具。在微博和字節(jié)跳動不正當(dāng)競爭糾紛案中，海淀法院明確指出，被告抓取或以人工復(fù)制的方式大規(guī)模獲取新浪微博發(fā)布的內(nèi)容，削弱競爭優(yōu)勢。被告以取得了用戶同意為由進(jìn)行抗辯，并且訴諸數(shù)據(jù)可攜權(quán)證明自己的正當(dāng)性。法院明確指出，民事主體對其權(quán)利的處分不能超出自身所享有的權(quán)利范圍，不得損害他人的合法權(quán)益。從被移植的內(nèi)容來看，明顯超出了授權(quán)用戶自身產(chǎn)生的文字、圖片，損害了原告基于經(jīng)營新浪微博所享有的合法權(quán)益，因此構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

其次，企業(yè)作為數(shù)據(jù)來源者，根據(jù)歐盟《數(shù)據(jù)法案》的規(guī)定，代表用戶包括平臺內(nèi)企業(yè)，要求持有者應(yīng)當(dāng)連續(xù)實(shí)時地將使用產(chǎn)品或相關(guān)服務(wù)中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)免費(fèi)提供給第三方，不得無故拖延，且數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)持有者所獲得的字量相同，這種通過開放接口（OPEN API）提供數(shù)據(jù)的方式不同于我國查閱權(quán)或復(fù)制權(quán)提供的一次性靜態(tài)信息。歐盟還禁止大企業(yè)成為數(shù)據(jù)可攜權(quán)的接收方，并且要求第三方即接收方不得以任何方式招攬或者以商業(yè)方式激勵用戶為其提供服務(wù)，或者將用戶提供數(shù)據(jù)作為服務(wù)的條件。同時，歐盟還進(jìn)一步指出，數(shù)據(jù)接收方及轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)的平臺內(nèi)經(jīng)營者、小企業(yè)不得進(jìn)行惡意競爭。許可主任提出，如果我國引入數(shù)據(jù)可攜權(quán)，存在兩個理論基礎(chǔ)：一是產(chǎn)權(quán)原則，國家發(fā)改委發(fā)布的《數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度若干意見》中提出要“誰投入、誰貢獻(xiàn)、誰受益”，保證各方勞動的貢獻(xiàn)和勞動報(bào)酬相匹配。二是競爭原則，有助于打破數(shù)據(jù)的鎖定。這兩個原則能不能解決平臺內(nèi)競爭者的數(shù)據(jù)可攜權(quán)問題還有待進(jìn)一步商榷。

許可主任提出平臺內(nèi)經(jīng)營者將平臺經(jīng)營活動中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移給第三方需要考慮四個方面的問題。第一，攜帶什么樣的數(shù)據(jù)及哪些數(shù)據(jù)可攜？考慮攜帶數(shù)據(jù)的范圍、種類、數(shù)量和個人信息保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相協(xié)調(diào)。第二，如何攜帶數(shù)據(jù)？如借鑒歐盟通過OPEN API統(tǒng)一接口轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)，需要確保兩個標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一：一是API標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，二是數(shù)據(jù)格式的統(tǒng)一。第三，向誰轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)？按照歐盟《數(shù)據(jù)法案》的規(guī)定，大企業(yè)不允許成為數(shù)據(jù)可攜權(quán)的接收方，但是我國寡頭競爭現(xiàn)象明顯，如社交媒體領(lǐng)域的今日頭條和騰訊，電商領(lǐng)域的淘寶、京東和拼多多，都可能構(gòu)成所謂的“看門人”，是否允許大平臺之間相互獲得數(shù)據(jù)？如果允許獲得數(shù)據(jù)，是否有悖于促進(jìn)競爭的立法目的？如果不允許獲得數(shù)據(jù)，有哪些小企業(yè)接收數(shù)據(jù)？這些問題都需要解決。第四，如何平衡網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全和個人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)？正在修訂中的《網(wǎng)絡(luò)安全法》提出將罰責(zé)進(jìn)一步上升到5%，這個罰責(zé)如何分擔(dān)？連帶責(zé)任、按份責(zé)任還是各自承擔(dān)責(zé)任？許可主任認(rèn)為這些都是未來落實(shí)數(shù)據(jù)可攜權(quán)需要解決的問題。

上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授張占江：《領(lǐng)英案中的反不正當(dāng)競爭法數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)》

張占江教授以領(lǐng)英案為例，從四個方面論述競爭法對于數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)的基本法理和法教育學(xué)上的更新。一是領(lǐng)英案中的不正當(dāng)競爭問題；二是平臺競爭特殊性：結(jié)構(gòu)化風(fēng)險(xiǎn)；三是反不正當(dāng)競爭法的演進(jìn)；四是反不正當(dāng)競爭法下的利益均衡。

張占江教授認(rèn)為領(lǐng)英案涉及三個方面的競爭問題：一是LinkedIn的經(jīng)營成果保護(hù)。如果限制他人爬取數(shù)據(jù)，可能會影響數(shù)據(jù)本身的流通，這是對于數(shù)據(jù)保護(hù)問題可能存在的爭議。二是HiQ的競爭自由。行為不當(dāng)性與競爭自由如何平衡？三是消費(fèi)者的決策自由。

張占江教授認(rèn)為領(lǐng)英案體現(xiàn)了平臺競爭的特殊性——結(jié)構(gòu)化風(fēng)險(xiǎn)。一方面，平臺的競爭相關(guān)方具有不對稱性，大型網(wǎng)絡(luò)平臺憑借數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和技術(shù)算法加持，對其他競爭參與者、消費(fèi)者形成內(nèi)在強(qiáng)制性，引發(fā)結(jié)構(gòu)化的風(fēng)險(xiǎn)，使其他參與者的身份發(fā)生功能上的扭曲。另一方面，數(shù)字平臺具有生態(tài)屬性，很多服務(wù)不是一個獨(dú)立的軟件可以實(shí)現(xiàn)的，競爭參與者具有體系性的價(jià)值，不能割裂地看待。

他認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)法的角度來看，《反不正當(dāng)競爭法》是一種結(jié)構(gòu)性的法理，它通過公權(quán)力的介入彌補(bǔ)市場失靈的缺陷，實(shí)現(xiàn)更普遍的自由，確保其他競爭參與者，包括數(shù)據(jù)爬取方、消費(fèi)者的競爭自由。國外先進(jìn)司法轄區(qū)在處理類似領(lǐng)英案的案件時，更多與憲法基本權(quán)利的客觀屬性連接在一起，強(qiáng)調(diào)數(shù)字生產(chǎn)之下每一個競爭參與者都應(yīng)該有營業(yè)自由、競爭自由、分享數(shù)據(jù)紅利的權(quán)利，以此來促進(jìn)數(shù)據(jù)利益的均衡分配和自由流動。

他認(rèn)為，我國在這方面的認(rèn)識和研究還存在不足，應(yīng)更深刻地理解《反不正當(dāng)競爭法》的法理。

在反不正當(dāng)競爭法的利益均衡方面，張占江教授提出，除了傳統(tǒng)的比例原則外，在平臺競爭形態(tài)下可引入“禁止保護(hù)不足”的特殊法律規(guī)則。該規(guī)則從基本權(quán)利的客觀屬性出來，要求任何競爭參與者在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)下都有競爭自由。在健康的數(shù)字生態(tài)下，實(shí)現(xiàn)“不受扭曲的競爭”基礎(chǔ)上的數(shù)據(jù)要素配置，各參與者都有分享數(shù)據(jù)紅利的權(quán)利。

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授吳韜：通過《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為是在缺乏數(shù)據(jù)絕對權(quán)保護(hù)背景下的最優(yōu)變通之策

吳韜教授認(rèn)為，首先，從反不正當(dāng)競爭法的起源來看，它是一般侵權(quán)責(zé)任法的補(bǔ)漏制度，即在無絕對權(quán)受損的情況下賦予特定受損害主體以賠償請求權(quán)。其次，在傳統(tǒng)上，不正當(dāng)競爭行為通常以“違背善良風(fēng)俗”或“違背商業(yè)道德”為要件，但是從趨勢上看，這一要件愈來愈被弱化，反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的損害更接近于一種“純粹經(jīng)濟(jì)損失”。從最高人民法院最新的司法解釋來看，判斷是否違反“商業(yè)道德”的考慮因素更為豐富，似乎也在向這一趨勢靠攏。

對于數(shù)字經(jīng)營者而言，數(shù)據(jù)是一種重要的經(jīng)濟(jì)資源，但是，由于當(dāng)前法學(xué)對數(shù)據(jù)這種特殊資源的認(rèn)識還非常不清晰，很難在其上建立一種類似于物權(quán)的絕對權(quán)。因此，有關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)益的爭議目前還無法通過一般侵權(quán)責(zé)任法獲得調(diào)整。在這種情況下，反不正當(dāng)競爭法作為侵權(quán)責(zé)任法的兜底補(bǔ)漏性制度就可以發(fā)揮作用。當(dāng)數(shù)據(jù)爬取行為說不上侵害了數(shù)據(jù)持有人的某項(xiàng)權(quán)利時，持有人可以“不正當(dāng)競爭”致?lián)p要求行為人賠償。因此可以說，通過《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為，是在當(dāng)前缺乏數(shù)據(jù)絕對權(quán)保護(hù)背景下的一種變通之策，也是一種最優(yōu)選擇。

當(dāng)具有相當(dāng)市場地位的數(shù)據(jù)持有人主張數(shù)據(jù)抓取構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，抓取一方就可能提出反壟斷抗辯或單獨(dú)提起反壟斷之訴。從反壟斷法的角度來看，如果經(jīng)營者向數(shù)據(jù)持有人提出分享數(shù)據(jù)的請求，而這些數(shù)據(jù)又構(gòu)成該經(jīng)營者參與特定相關(guān)市場競爭不可或缺的投入時，數(shù)據(jù)持有人拒絕分享就可能會對相關(guān)市場的競爭產(chǎn)生不利影響。

然而，對構(gòu)成壟斷的拒絕數(shù)據(jù)分享行為的救濟(jì)并不容易。首先，法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)對拒絕行為的禁令必須要伴隨著給出一個分享對價(jià)，這個對價(jià)還需符合“公平、合理和非歧視”原則。其二，由于數(shù)據(jù)的形成不僅有平臺企業(yè)的貢獻(xiàn)，還可能有用戶和其他相關(guān)主體的貢獻(xiàn)，因此，對于上述對價(jià)如何在相關(guān)主體間分配又構(gòu)成另外一個難題。這也要在數(shù)據(jù)權(quán)屬制度建立后才可能獲得圓滿解決。

同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院助理教授程雪軍：數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代建立有序的數(shù)據(jù)競爭規(guī)則，需要在現(xiàn)行規(guī)定基礎(chǔ)上審慎思考和積極回應(yīng)

程雪軍助理教授主要從反對數(shù)據(jù)壟斷和反對數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭方面提出以下觀點(diǎn)：

第一，關(guān)于數(shù)據(jù)壟斷問題。程雪軍助理教授指出，此次《反壟斷法》修正案新增了第九條：“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為”，從法律層面明確了數(shù)據(jù)壟斷的含義；并且新增了第二十二條第二款：“具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為”，豐富了濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式，即利用數(shù)據(jù)資源濫用市場支配地位。

通過新增的條款可以看出，數(shù)據(jù)壟斷成為當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的新興法律問題。在新一代信息技術(shù)的驅(qū)動下，互聯(lián)網(wǎng)平臺日益成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的重要組成部分，它具有發(fā)展的必然性。互聯(lián)網(wǎng)平臺具有兩個方面的屬性，一是具有正外部性，互聯(lián)網(wǎng)平臺大部分采用技術(shù)驅(qū)動型的輕資本和企業(yè)群落的發(fā)展模式，這可以顯著降低搭載于平臺之上普通企業(yè)固定成本與交易成本方式，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)具有正外部性。二是具有負(fù)外部性，互聯(lián)網(wǎng)平臺集中數(shù)據(jù)、技術(shù)、資金等資源，會對市場經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)外部性，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下最顯著的就是數(shù)據(jù)壟斷。為構(gòu)建與我國市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競爭規(guī)則和促進(jìn)公平競爭，我國非常有必要做出相應(yīng)的法律完善和規(guī)制的回應(yīng)。

第二，關(guān)于數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭問題，程雪軍助理教授提到，《競爭政策研究》在2019年第四期刊發(fā)了一篇關(guān)于《企業(yè)間的數(shù)據(jù)競爭規(guī)則研究》的文章，其中提到了從2010年到現(xiàn)在的十大案件，包括張占江教授所講的HiQ訴領(lǐng)英案，它是典型的獲取、使用第三方平臺數(shù)據(jù)的競爭法案件。時至今日，數(shù)據(jù)已然成為推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心生產(chǎn)要素，但企業(yè)尤其是互聯(lián)網(wǎng)平臺型企業(yè)之間的數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為卻日益增多，嚴(yán)重制約了行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。目前，從國內(nèi)外數(shù)據(jù)糾紛現(xiàn)狀來看，數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為主要集中在數(shù)據(jù)獲取和數(shù)據(jù)利用兩個層面，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代呼吁建立一個有序的數(shù)據(jù)競爭規(guī)則，我國也需要在《反不正當(dāng)競爭法》現(xiàn)行規(guī)定基礎(chǔ)上審慎思考和積極回應(yīng)。

阿里研究院行業(yè)研究中心資深專家萬江：現(xiàn)階段討論數(shù)據(jù)壟斷問題可以傳統(tǒng)反壟斷框架和理論為參照

萬江認(rèn)為，在具有聚集效應(yīng)的平臺有力量收集或者積累數(shù)據(jù)時才能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效率這一基礎(chǔ)上討論數(shù)據(jù)壟斷問題，與討論傳統(tǒng)的壟斷問題在價(jià)值取向上沒有本質(zhì)的區(qū)別。首先，要承認(rèn)資源的集中甚至帶來壟斷地位或者優(yōu)勢地位本身來說并不一定會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效率的損失，也就是說它具有合理性和存在的必要。但是如何規(guī)制數(shù)據(jù)積累行為是監(jiān)管所面臨的問題。他指出，當(dāng)前歐盟、美國及中國在關(guān)于數(shù)據(jù)所導(dǎo)致的壟斷問題的監(jiān)管實(shí)踐上是比較謹(jǐn)慎的。他認(rèn)為，在討論數(shù)據(jù)壟斷問題時，可以考慮傳統(tǒng)的反壟斷的框架或者理論是否可以用？數(shù)據(jù)新的資源特性是否和傳統(tǒng)的產(chǎn)品特性有很大的不同？在數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)階段對于數(shù)據(jù)壟斷問題還需要長期地探索。

四、自我優(yōu)待問題

上海政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授丁茂中：《自我優(yōu)待現(xiàn)象的反壟斷規(guī)制問題》

丁茂中教授指出目前自我優(yōu)待尚屬比較寬泛的概念，可能指向差別待遇、拒絕交易甚至是反不正當(dāng)競爭法語境下的不正當(dāng)競爭行為。分析自我優(yōu)待的具體問題應(yīng)當(dāng)回歸到反壟斷法中有關(guān)濫用市場支配地位的規(guī)定。而反壟斷法中有關(guān)濫用市場支配地位的規(guī)定在適用上存在三要件和四要件之爭。三要件包括具有市場支配地位的主體要件、實(shí)施了特定行為的行為要件以及沒有正當(dāng)理由的抗辯要件，四要件還包括競爭影響要件。就自我優(yōu)待現(xiàn)象而言，從三要件的角度視之，部分被指控的自我優(yōu)待行為確實(shí)比較容易符合《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》所列舉的具體規(guī)定，反之若是加入對競爭評估要素的分析，情況就可能大有不同。綜上，在新情況下，尤其是修訂后的《反壟斷法》大大加重壟斷行為的法律責(zé)任，同時自我優(yōu)待行為又存在不確定性的情況下，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)給予必要的指引，一方面這有利于企業(yè)的自我合規(guī)，另一方面也有助于執(zhí)法的穩(wěn)健性。

北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授張江莉：《從差別對待到自我優(yōu)待》

張江莉副教授指出自我優(yōu)待并不是數(shù)字時代才產(chǎn)生的新現(xiàn)象，事實(shí)上，不管是在傳統(tǒng)時代還是數(shù)字時代，要想在競爭中取勝，進(jìn)行有差別的待遇是一種必不可少的競爭手段。但與傳統(tǒng)時代不同的是，數(shù)字時代的自我優(yōu)待演變?yōu)橐粋€突出的問題。究其原因，存在如下三點(diǎn)：一是縱向一體化的發(fā)展，企業(yè)的行為從上游擴(kuò)展到下游；二是跨市場的競爭，平臺企業(yè)通過跨市場的競爭強(qiáng)調(diào)補(bǔ)足品對用戶黏性的貢獻(xiàn)；三是利潤最大化的需求，企業(yè)為此需要不斷凸顯自家產(chǎn)品。在非壟斷的狀態(tài)下，政府對企業(yè)的這類自我優(yōu)待行為進(jìn)行矯正，要求企業(yè)進(jìn)行中立可能并不現(xiàn)實(shí)。例如在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期，美國曾要求企業(yè)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)中立，這種嘗試在非壟斷的狀態(tài)下本身并不符合市場競爭的需求，最終也會導(dǎo)致失敗。

張江莉副教授認(rèn)為如果實(shí)施壟斷行為的經(jīng)營者市場力量非常強(qiáng)大，使得市場透明度不高或者交易對方在市場透明的前提下也喪失了選擇權(quán)，那就必須要在反壟斷視角下看待自我優(yōu)待問題。張江莉副教授通過梳理傳統(tǒng)領(lǐng)域與數(shù)字領(lǐng)域的自我優(yōu)待案例后得出，在數(shù)字領(lǐng)域，自我優(yōu)待的案件和事件發(fā)生頻次高、問題突出。在現(xiàn)行的《反壟斷法》框架內(nèi)，這類自我優(yōu)待行為可以分散到不同的法律條文之中，例如一般歧視條款，其中，歧視的對象不僅包括經(jīng)營者還擴(kuò)充到消費(fèi)者，行為特征既可能包含價(jià)格因素又包含非價(jià)格因素，同時還可能涉及必要設(shè)施理論。此外，自我優(yōu)待行為還可能涉及捆綁搭售（如預(yù)裝瀏覽器行為）、獨(dú)家交易、擠壓行為（包括價(jià)格與數(shù)據(jù)擠壓）以及不公平高價(jià)行為。

在如何對自我優(yōu)待行為進(jìn)行規(guī)制方面，張江莉副教授歸納認(rèn)為依據(jù)救濟(jì)的時間，目前的規(guī)制措施可以分為事后救濟(jì)、事前規(guī)制與預(yù)防措施。事前規(guī)制措施如歐盟的看門人制度，有時會脫離對于相關(guān)市場界定和市場力量的判斷，根據(jù)一個客觀、特定的標(biāo)準(zhǔn)把門戶或者具有看門人性質(zhì)的平臺都列為需要規(guī)制的對象。預(yù)防措施則常見于并購案件中，如在我國谷歌并購摩托羅拉一案中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求合并后的谷歌在安卓系統(tǒng)上對所有手機(jī)廠商進(jìn)行公平一致對待。依據(jù)基本方式，規(guī)制措施又可以分為市場回復(fù)性措施與市場限制性措施。市場回復(fù)性措施要求市場透明度與交易相對方的可選擇權(quán)。市場限制性措施則要求經(jīng)營者進(jìn)行統(tǒng)一無差別對待或者采取一致的標(biāo)準(zhǔn)（算法）。嚴(yán)格的市場限制性措施表現(xiàn)為禁止性限制，例如美國的《終止平臺壟斷法案》等規(guī)定要求大型平臺經(jīng)營者不得經(jīng)營能夠產(chǎn)生利益沖突的業(yè)務(wù)?？偠灾?，張江莉副教授認(rèn)為最優(yōu)的規(guī)制措施是市場回復(fù)性措施，盡量在滿足透明度與可選擇性的前提下，保障市場運(yùn)行公平有序。次之是一般性的市場限制性措施，盡量在不使用禁止性限制措施的前提下，使得市場運(yùn)行恢復(fù)到較好狀態(tài)。

中國政法大學(xué)商學(xué)院副教授許恒：《自我優(yōu)待的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析與反競爭效果商榷》

許恒副教授首先對自我優(yōu)待行為進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)層面的分析，并指出自我優(yōu)待行為的運(yùn)行基礎(chǔ)來自于平臺的雙重功能與雙重屬性。平臺的雙重功能是指平臺具有提供信息與產(chǎn)品銷售的功能，雙重功能實(shí)則帶來了平臺的雙重屬性，表現(xiàn)為平臺既作為信息撮合媒介又作為自營產(chǎn)品的銷售商。當(dāng)雙重功能與雙重屬性開始交織，便導(dǎo)致平臺經(jīng)營者（即自營產(chǎn)品銷售商）與平臺內(nèi)經(jīng)營者（即第三方產(chǎn)品銷售商）的關(guān)系趨于復(fù)雜。事實(shí)上，在產(chǎn)品信息撮合服務(wù)方面，兩者具有一定的補(bǔ)充關(guān)系，但是當(dāng)平臺經(jīng)營者開始銷售自營產(chǎn)品之時，兩者又存在競爭關(guān)系。

自我優(yōu)待實(shí)際上是平臺經(jīng)營者將自身作為信息撮合媒介的優(yōu)勢（包括有關(guān)商品及其銷售的數(shù)據(jù)）轉(zhuǎn)移到了自營產(chǎn)品銷售上，并利用這種優(yōu)勢弱化了平臺內(nèi)經(jīng)營者在消費(fèi)者市場內(nèi)的競爭力，強(qiáng)化了自營產(chǎn)品在銷售、促銷等方面的優(yōu)勢，為平臺經(jīng)營者銷售自營產(chǎn)品帶來更高的商業(yè)利潤。這種行為是建構(gòu)在對平臺內(nèi)部競爭進(jìn)行排除、限制的基礎(chǔ)上，同時也引發(fā)了自我優(yōu)待行為的反競爭擔(dān)憂。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論框架下，當(dāng)自營品牌存在時，平臺經(jīng)營者的盈利路徑主要有二：一是信息撮合服務(wù)收入（包括接入費(fèi)與抽成費(fèi)），這取決于平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費(fèi)者之間進(jìn)行有效交易的體量；二是產(chǎn)品銷售收入，這取決于自營品牌的競爭力。平臺經(jīng)營者的利潤來自于這兩項(xiàng)收益的總和，事實(shí)上，自我優(yōu)待行為一方面提升了平臺自營產(chǎn)品的銷售收入，但另一方面減損了平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間有效交易的體量，進(jìn)而降低了平臺經(jīng)營者來自信息撮合服務(wù)本身的收入。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基礎(chǔ)上，許恒副教授通過三個問題對自我優(yōu)待的反競爭效果提出了商榷。一是平臺經(jīng)營者自我優(yōu)待的動機(jī)何如？從經(jīng)濟(jì)學(xué)談經(jīng)營者的動機(jī)必然是和利潤掛鉤的。自我優(yōu)待實(shí)際上是損失一部分的服務(wù)收益，而產(chǎn)生另一部分的銷售利潤。當(dāng)銷售利潤不足以補(bǔ)償甚至是提升服務(wù)收益時，平臺經(jīng)營者的自我優(yōu)待行為可能帶來利潤的降低，因此，其行為動機(jī)也并不強(qiáng)烈。

二是平臺內(nèi)經(jīng)營者轉(zhuǎn)移的動機(jī)何如？在自我優(yōu)待行為引發(fā)平臺內(nèi)交易條件惡化之時，理性的平臺內(nèi)經(jīng)營者會在平臺間進(jìn)行轉(zhuǎn)移，在極端情況下，可能會從初始的多歸屬自發(fā)轉(zhuǎn)移到單歸屬狀態(tài)，從而導(dǎo)致實(shí)施自我優(yōu)待行為的平臺內(nèi)來自第三方交易撮合服務(wù)的流量下降。為了避免這種情況，平臺經(jīng)營者實(shí)行自我優(yōu)待的動機(jī)又會降低。

三是消費(fèi)者轉(zhuǎn)移的動機(jī)何如？這取決于兩方面：一方面，消費(fèi)者接入平臺的主要偏好在于平臺的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性；另一方面，消費(fèi)者能否獲得更好的交易條件。當(dāng)自我優(yōu)待發(fā)生之后，平臺內(nèi)交易條件惡化，消費(fèi)者自然流出；當(dāng)平臺內(nèi)經(jīng)營者出現(xiàn)跨平臺轉(zhuǎn)移時，基于交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，消費(fèi)者將進(jìn)一步向外部平臺轉(zhuǎn)移。

總而言之，許恒副教授認(rèn)為從自我優(yōu)待行為本身來看，可以將其視為是一種平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為，但是，該行為是否會實(shí)質(zhì)性地產(chǎn)生反競爭效果需要從上述三方面進(jìn)行深入討論，這種反競爭效果并不取決于自我優(yōu)待本身，而是來自于平臺經(jīng)營者實(shí)施行為的動機(jī)。

華東政法大學(xué)競爭法研究所主任徐士英：關(guān)注自我優(yōu)待行為須回歸反壟斷法初心——對無序擴(kuò)張的市場力量保持高度警惕

徐士英主任指出：第一，關(guān)注自我優(yōu)待行為應(yīng)當(dāng)回歸反壟斷法初心，即是對無序擴(kuò)張的市場力量保持高度警惕。如果平臺企業(yè)基于市場力量實(shí)施的自我優(yōu)待行為足以限制市場競爭的自由、限制市場選擇，那么就可能成為《反壟斷法》的規(guī)制對象。

第二，關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)平臺的市場力量特點(diǎn)。互聯(lián)網(wǎng)平臺市場力量的形成是已經(jīng)完全不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)或者大大不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，必須關(guān)注構(gòu)成平臺市場力量的相關(guān)要素發(fā)生或正在發(fā)生結(jié)構(gòu)性的變化。平臺企業(yè)所具有的雙重特質(zhì)使其形成特別的市場力量。平臺經(jīng)營者既充當(dāng)市場管理者，又是市場交易主體。管理權(quán)本應(yīng)當(dāng)中立的，不正當(dāng)行使管理權(quán)或足以構(gòu)成平臺限制競爭、進(jìn)行不公平交易的真正源頭。這種市場力量（也就是管理權(quán)）不是一般市場力量足以抗衡的：隨著平臺管理權(quán)的擴(kuò)張與傳導(dǎo)，平臺經(jīng)營者足以對市場運(yùn)行進(jìn)行更多干預(yù)，削減其他市場主體的自由、減損消費(fèi)者權(quán)益。

第三，在如何規(guī)制方面應(yīng)進(jìn)行更多探索。目前，大多數(shù)學(xué)者強(qiáng)調(diào)通過濫用市場支配地位的理論進(jìn)行規(guī)制，例如納入差別待遇，搭售，拒絕交易的范疇；如果不能覆蓋，也可通過一般條款進(jìn)行規(guī)制。

廣西大學(xué)法學(xué)院副院長許光耀：面對自我優(yōu)待，應(yīng)當(dāng)澄清相關(guān)概念、以傳統(tǒng)的理論與規(guī)則作為起點(diǎn)進(jìn)行規(guī)制

許光耀教授認(rèn)為，面對新現(xiàn)象首先需要澄清相關(guān)概念。從討論自我優(yōu)待的背景開始，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)三個概念之間就存在混用問題?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)品邊際成本為零，采取雙邊市場交易模式，通過對用戶免費(fèi)而對廣告主收費(fèi)的模式實(shí)現(xiàn)盈利，這是一筆交易，呈三角形外觀，經(jīng)營者提供產(chǎn)品，而消費(fèi)者無須支付相應(yīng)對價(jià)，因此它們之間并沒有完成交易，對價(jià)是由廣告主支付的，到此才完成交易。而在平臺交易模式中，并不存在雙邊市場交易，而存在兩筆獨(dú)立的交易：一筆是平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易，平臺通過提供交易機(jī)會而獲利，平臺內(nèi)經(jīng)營者為此提供對價(jià)；另一種是平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的交易，消費(fèi)者需要支付相應(yīng)對價(jià)以購買商品。因此，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和平臺經(jīng)濟(jì)不是一回事，不能混為一談。而數(shù)字經(jīng)濟(jì)則是將數(shù)字（數(shù)據(jù)）作為交易對象，并不必然采用雙邊市場交易模式或平臺交易模式。不過目前以數(shù)字為交易對象尚未成為普遍現(xiàn)象，數(shù)字的更常見用途是充當(dāng)生產(chǎn)要素，比如大數(shù)據(jù)殺熟行為是以對數(shù)據(jù)的控制而在商品交易中從事剝削性行為，交易對象仍然是商品，數(shù)字只是商品交易中的要素。自我優(yōu)待行為發(fā)生在平臺交易模式下，并不采用雙邊市場模式，也并不必然與數(shù)字的利用有關(guān)。因此要進(jìn)行清晰的討論，必須將數(shù)字經(jīng)濟(jì)、平臺經(jīng)濟(jì)與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)三個概念區(qū)分開來，對其進(jìn)行準(zhǔn)確定位，才能認(rèn)清其性質(zhì)，形成有效的調(diào)整方法。

許光耀教授認(rèn)為，面對各種表現(xiàn)上具有新穎性的問題時，應(yīng)當(dāng)以傳統(tǒng)的規(guī)則和理論作為起點(diǎn)。實(shí)際上自我優(yōu)待在性質(zhì)上屬于傳統(tǒng)的歧視待遇，應(yīng)當(dāng)采用傳統(tǒng)上對歧視待遇的分析方法。美國《羅賓遜帕特曼法》對價(jià)格歧視行為就提供了清晰的解決方法：價(jià)格歧視如果產(chǎn)生以下兩種損害之一，即認(rèn)定為壟斷行為：一是生產(chǎn)商對其他生產(chǎn)商的客戶采用掠奪性價(jià)格，從而對其他生產(chǎn)商進(jìn)行排斥，破壞生產(chǎn)商所在的市場結(jié)構(gòu)；二是通過對不同客戶采取不同價(jià)格破壞下游市場的公平競爭。據(jù)此，自我優(yōu)待也可能產(chǎn)生兩種損害，一是在歧視行為本身所在的市場（生產(chǎn)商市場），二是在上下游市場中（經(jīng)銷商市場）。自我優(yōu)待與傳統(tǒng)的價(jià)格歧視在細(xì)節(jié)上存在一些不同，但其性質(zhì)及調(diào)整方法是一樣的，并沒有帶來真正的挑戰(zhàn)。

華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授蘭磊：自我優(yōu)待不一定損害市場競爭，反壟斷執(zhí)法應(yīng)強(qiáng)調(diào)競爭損害理論

蘭磊副教授認(rèn)為：一是自我優(yōu)待不一定損害市場競爭。例如在經(jīng)典的IE瀏覽器一案中，微軟作為一個在操作系統(tǒng)市場上具有支配地位的企業(yè)，試圖預(yù)裝瀏覽器的行為達(dá)到促進(jìn)銷售的目的。但這種行為未必能達(dá)致目的。用戶可以直接下載其他品牌的瀏覽器，操作便利，最終，IE瀏覽器的市場份額也并不高，因此自我優(yōu)待不一定會損害市場競爭。

二是將自我優(yōu)待作為獨(dú)立的違法行為將阻礙市場創(chuàng)新。以亞馬遜公司為例，早期是直營平臺，后來為了吸引更多客戶鼓勵第三方賣家入駐，如果法律阻礙平臺經(jīng)營者進(jìn)行探索和創(chuàng)新的渠道，最終可能不利于消費(fèi)者。

三是回到反壟斷法的基本分析模式中，應(yīng)當(dāng)采取合理原則分析自我優(yōu)待行為。具體而言，需要采用濫用市場支配地位理論中的競爭效果分析，在個案中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行競爭效果評估。如果不進(jìn)行評估或者直接推定為違法，讓經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任，這些做法均與市場經(jīng)濟(jì)的基本邏輯相違背。

四是在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)競爭損害理論。在部分反壟斷法執(zhí)法案例中，競爭效果分析存在缺失，或者說只是表面上存在結(jié)論性語言，并沒有結(jié)合個案事實(shí)進(jìn)行充分論證，易言之，反壟斷法中的競爭損害理論在執(zhí)法中體現(xiàn)得并不明確。

五、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)

國家創(chuàng)新與發(fā)展戰(zhàn)略研究會副會長、中國科學(xué)院大學(xué)教授呂本富：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)的縱向和橫向結(jié)構(gòu)》

呂本富教授首先提出，在研究通過競爭政策對數(shù)字經(jīng)濟(jì)和平臺經(jīng)濟(jì)問題進(jìn)行規(guī)制時，要對數(shù)字經(jīng)濟(jì)的基本發(fā)展規(guī)律有所了解，只有了解這些基本的發(fā)展規(guī)律以后，才能制定各種政策，才是有源之水，有本之木。

關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的縱向結(jié)構(gòu)，呂本富教授將其比喻為一根竹子，把竹節(jié)上面做一個中空，竹節(jié)和中空連續(xù)增長，就構(gòu)成了企業(yè)垂直縱向的部分。例如，荷蘭阿斯麥公司通過生產(chǎn)光刻機(jī)形成了專屬資產(chǎn)，然后迎來下一步發(fā)展的中空，某種意義上它就獲得了壟斷利潤，但其是基于技術(shù)創(chuàng)新所形成的“壟斷”地位。由此，呂本富教授提出，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的縱向壟斷伴隨著專屬性資產(chǎn)和各種創(chuàng)新技術(shù)的沉淀，和反壟斷領(lǐng)域的自我優(yōu)待、捆綁交易具有一定的相關(guān)性。但由于其是技術(shù)創(chuàng)新帶來的市場壟斷地位，所以對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的縱向壟斷問題，應(yīng)在既不違反公眾利益，又不阻礙創(chuàng)新的基礎(chǔ)上探討對專屬性資產(chǎn)和各種創(chuàng)新技術(shù)的合理保護(hù)周期。

關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的橫向結(jié)構(gòu)，呂本富教授引用梅特卡夫法則，即網(wǎng)絡(luò)的價(jià)值等于網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)數(shù)的平方，解釋了數(shù)字經(jīng)濟(jì)尤其是平臺經(jīng)濟(jì)下“大網(wǎng)吃小網(wǎng)”現(xiàn)象。他認(rèn)為，對于橫向發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟(jì)企業(yè)，對它們既要保護(hù)又要規(guī)制，關(guān)鍵是互聯(lián)互通的時間點(diǎn)如何選擇，時間點(diǎn)過早企業(yè)無法分擔(dān)巨額的沉淀成本，時間點(diǎn)過晚橫向的網(wǎng)絡(luò)公司覆蓋面越來越大，可能會出現(xiàn)壟斷。因此對于橫向發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟(jì)企業(yè)，最重要的是規(guī)定它們互聯(lián)互通的時間點(diǎn)。

呂本富教授最后總結(jié)認(rèn)為，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制，主要在于平衡點(diǎn)的選擇，既要保護(hù)創(chuàng)新，又要保護(hù)公眾利益，在這兩個利益之間選一個最好的時間點(diǎn)，就能夠達(dá)到“刀切豆腐兩面光”。

《比較》雜志研究部主管陳永偉：《壟斷寡頭理論和平臺競爭》

關(guān)于什么是壟斷？陳永偉老師引用了?？怂龟P(guān)于“壟斷利潤”的描述——“最好的壟斷利潤就是過平靜的生活”。但他注意到，根據(jù)美國證監(jiān)會要求企業(yè)提交的競爭狀態(tài)評估情況，一些公認(rèn)的所謂壟斷者，雖然占有非常高的市場份額，但并沒有過上?？怂顾v的平靜的生活。

關(guān)于競爭對手問題，根據(jù)2015年的數(shù)據(jù)，谷歌認(rèn)為自己的競爭對手是雅虎、MSN和Facebook。Facebook認(rèn)為自己最主要的競爭對手是微軟、谷歌、Twitter。亞馬遜認(rèn)為他的競爭對手是沃爾瑪、蘋果、微軟和谷歌。以及根據(jù)雅虎財(cái)經(jīng)的數(shù)據(jù)，可以看出那些大型的科技巨頭會把與自己主營業(yè)務(wù)不相關(guān)的企業(yè)作為自己的主要競爭對手，與通常意義上同業(yè)務(wù)之間的競爭不同?；诖?，陳永偉老師認(rèn)為傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織理論可能未必能夠非常好地適合現(xiàn)在的市場狀況。并指出數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的一個競爭結(jié)構(gòu)的新現(xiàn)象：隨著平臺的興起，很多領(lǐng)域都涌現(xiàn)出一家獨(dú)大的所謂的壟斷者，并且在成為壟斷者之后，他們將自己的力量傳導(dǎo)到很多邊緣市場，支持小企業(yè)進(jìn)行創(chuàng)業(yè)活動，然后利用自己的生態(tài)在不同的邊緣市場上進(jìn)行競爭。

關(guān)于這種現(xiàn)象，歐洲經(jīng)濟(jì)學(xué)家Petit將這種競爭形態(tài)稱為“壟斷寡頭”，這種競爭形態(tài)有如下特點(diǎn)：（1）一般來說，每一個巨頭都會在一個細(xì)分的市場上擁有很高的市場份額，并且具有很大的市場力量。在這個市場上，它們似乎是壟斷者。（2）但是，這些巨頭會在很多邊緣市場上進(jìn)行競爭。在這些市場上，它們的行為更類似于寡頭。（3）巨頭們在邊緣市場上的市場力量更多來自于其基本盤市場。幾個在邊緣市場上競爭的巨頭可能擁有完全不同的基本盤。例如廣告市場上的競爭。（4）巨頭們在邊緣市場上的首要競爭手段不再是價(jià)格或者產(chǎn)量，而是對創(chuàng)業(yè)資源，如資本、人力的控制。

對于這種現(xiàn)狀，陳永偉老師認(rèn)為，巨頭們占據(jù)的基本盤市場通常是具有高市場門檻的市場。這種門檻可能是來自高網(wǎng)絡(luò)外部性，也可能是其他原因。例如，搜索引擎市場的爬蟲和反爬蟲機(jī)制。這些原因的存在會導(dǎo)致這些基本盤市場所能夠容納的最優(yōu)企業(yè)數(shù)量比較小，所以有類似自然壟斷的性質(zhì)。從效率角度看，這種壟斷是有效的。但是在很多情況下，僅僅擁有對基本盤市場的壟斷并不能帶來盈利。例如，谷歌搜索是免費(fèi)的。它的盈利必須依賴于廣告市場。在這種情況下，為了獲取收益，它們必須要在邊緣市場上進(jìn)行競爭。這種競爭促進(jìn)了邊緣市場上的創(chuàng)新和效率的改進(jìn)。因此，對這種競爭形態(tài)不能沿用老理論，而應(yīng)該對其福利后果進(jìn)行重新的評估。

陳永偉老師認(rèn)為“寡頭壟斷”的競爭形態(tài)對現(xiàn)有競爭政策帶來一些挑戰(zhàn)，比如現(xiàn)有的相關(guān)市場理論還有沒有用，如何評估市場力量（市場力量主要是外生的），如何評估多個市場的福利后果等?；诖?，他認(rèn)為應(yīng)該重視這種競爭結(jié)構(gòu)，并從以下幾個方面進(jìn)行進(jìn)一步探索：第一，應(yīng)該從多維度評估“壟斷寡頭”的程度，并嘗試建立一個指數(shù)；第二，應(yīng)該對應(yīng)對基本盤市場壟斷的手段進(jìn)行考慮，搞明白究竟是應(yīng)該用拆分、管制、反壟斷，還是稅收政策。第三，應(yīng)該如何看待邊緣市場上的一些壟斷行為，比如對關(guān)鍵資源的爭奪，以及“扼殺式并購”等問題。

清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)與戰(zhàn)略系助理教授徐明弢：數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還存在很多不確定性，關(guān)于市場規(guī)制和壟斷認(rèn)定相關(guān)問題還需進(jìn)一步探索

關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟(jì)縱向和橫向規(guī)制時間點(diǎn)的選擇，徐明弢提出兩個問題：一是如果給企業(yè)一段時間進(jìn)行創(chuàng)新成本回收，實(shí)現(xiàn)專利系統(tǒng)創(chuàng)立的初衷；但如果所謂的“創(chuàng)新”只是單純的商業(yè)模式的創(chuàng)新，或者只是把原來大家線下做的事情在線上做，這種創(chuàng)新的成本應(yīng)該如何衡量？二是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)界定橫向壟斷和縱向壟斷的時間點(diǎn)？

關(guān)于平臺競爭問題，徐明弢認(rèn)為數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還存在很多不確定性，處在不斷變化和擴(kuò)張中，因此，在認(rèn)定企業(yè)是否構(gòu)成壟斷行為時，應(yīng)具象到具體市場、行業(yè)、邊緣市場、要素市場、產(chǎn)品市場等，而不能泛泛地進(jìn)行判斷。

騰訊研究院首席經(jīng)濟(jì)學(xué)顧問吳緒亮：產(chǎn)業(yè)組織是競爭政策的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，研究數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)對制訂競爭政策具有重要意義

吳緒亮指出，產(chǎn)業(yè)組織研究產(chǎn)業(yè)內(nèi)、企業(yè)間的競爭問題，是競爭政策的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。細(xì)分來看，產(chǎn)業(yè)組織包括三大部分內(nèi)容：一是市場結(jié)構(gòu)。在產(chǎn)業(yè)組織理論中，縱向結(jié)構(gòu)對應(yīng)互補(bǔ)關(guān)系，橫向結(jié)構(gòu)對應(yīng)替代關(guān)系；二是企業(yè)競爭策略。關(guān)于定價(jià)、產(chǎn)量、并購、研發(fā)、廣告、進(jìn)入、退出市場等；三是市場或行業(yè)的績效和公共政策。關(guān)于利潤、產(chǎn)品多樣性、行業(yè)發(fā)展、創(chuàng)新以及公共政策等。隨著各行各業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型，未來所有的產(chǎn)業(yè)組織都是數(shù)字經(jīng)濟(jì)形態(tài)的產(chǎn)業(yè)組織。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織發(fā)生了什么樣的變化？有哪些變化是根本性的或者顛覆性變化？相應(yīng)的競爭政策應(yīng)當(dāng)做什么樣的調(diào)整？競爭政策制訂和實(shí)施應(yīng)該是數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)組織研究的“副產(chǎn)品”。產(chǎn)業(yè)組織研究清楚了，競爭政策就水落石出；產(chǎn)業(yè)組織研究不清楚，則競爭政策的效果可能就大打折扣。這里最關(guān)鍵的是要理解數(shù)字經(jīng)濟(jì)的商業(yè)邏輯，或者說生長邏輯。比如消費(fèi)互聯(lián)網(wǎng)與產(chǎn)業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的關(guān)系，投資與創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)的關(guān)系，市值與估值的關(guān)系，底層技術(shù)與商業(yè)應(yīng)用的關(guān)系，大平臺與小平臺以及平臺與商戶、用戶的關(guān)系等等，都需要進(jìn)行深入研究。

阿里研究院行業(yè)研究中心資深專家粟日：數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場力量的真正來源是技術(shù)的力量

粟日認(rèn)為，在中國，社會秩序和組織資源是最稀缺的兩種資源，而雙邊商業(yè)交易平臺最大的價(jià)值，在于提供了一種商業(yè)秩序。同時，他舉例指出，美國的電商集中度越來越高，亞馬遜的份額越來越大，而中國的電商集中度越來越低，拼多多等社交電商，抖音電商等后起之秀的份額正在不斷擴(kuò)展，這是由于中國電商的履約成本建立在中立的物流供應(yīng)鏈的基礎(chǔ)上，通達(dá)系快遞可以給任何競爭者送貨，規(guī)模效應(yīng)帶來的履約成本降低，是所有競爭者共享的；而在美國，這是控制在亞馬遜一家手里的，這是中美電商競爭態(tài)勢截然不同的根本原因之一。

中國又是一個存量市場，導(dǎo)致平臺跨界競爭十分嚴(yán)重，而平臺之間的競爭又是不平等的。他認(rèn)為，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場力量真正的來源并不是市場的力量，而是技術(shù)權(quán)限的力量，首先取決于平臺類型，而不是規(guī)模。有的平臺權(quán)限高，有的平臺權(quán)限低，權(quán)限高的總能搞權(quán)限低的，權(quán)限低只能靠一些極端辦法，要不就只能通過訴訟救濟(jì)，如以卡巴斯基與蘋果案為例解釋這種市場現(xiàn)象，蘋果可以下架卡巴斯基的應(yīng)用，而卡巴斯基無法反擊，因?yàn)樘O果OS更底層，至于能否從其他角度解釋這種現(xiàn)象還有待探討。

六、并購反壟斷問題

中國社會科學(xué)院財(cái)經(jīng)戰(zhàn)略研究院研究員李勇堅(jiān)：《數(shù)字平臺并購行為反壟斷規(guī)制的理論探討》

李勇堅(jiān)研究員從研究背景、互聯(lián)網(wǎng)平臺并購理論分析框架、互聯(lián)網(wǎng)平臺并購的本質(zhì)三個方面闡述了自己的觀點(diǎn)。他指出，在互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷地位形成過程中，并購是一個非常重要的手段?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺企業(yè)并購具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等經(jīng)濟(jì)學(xué)特點(diǎn)?？创ヂ?lián)網(wǎng)平臺并購，應(yīng)對平臺地位和平臺能力兩個概念進(jìn)行區(qū)分。互聯(lián)網(wǎng)平臺在雙邊交易參與者達(dá)成交易的過程中處在瓶頸的位置上，對交易達(dá)成影響重大，對交易雙方具有很強(qiáng)的控制能力，因此平臺會努力擴(kuò)張進(jìn)入其他市場?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺又具有極強(qiáng)的技術(shù)能力，可以充分發(fā)揮數(shù)據(jù)的作用，這也會促使互聯(lián)網(wǎng)平臺往往是通過并購進(jìn)入到相關(guān)行業(yè)。結(jié)合傳統(tǒng)理論可以看出，一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺并購可以是創(chuàng)新的結(jié)果，另一方面，在平臺發(fā)展和并購過程中會產(chǎn)生社會權(quán)利的問題，社會權(quán)利、平臺能力、平臺地位三者交互作用，更深刻地影響了平臺并購行為。

李勇堅(jiān)研究員梳理了互聯(lián)網(wǎng)平臺并購的反壟斷規(guī)制理論框架。他認(rèn)為，平臺并購從目的角度可以劃分為殺手并購和反殺手并購。殺手并購可能產(chǎn)生扼殺新生競爭者等效果。由于數(shù)字平臺大多以數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素，平臺并購后可能形成數(shù)據(jù)壟斷。數(shù)據(jù)壟斷一方面是數(shù)據(jù)量的壟斷，另一方面結(jié)合杠桿理論，平臺在固有的流量優(yōu)勢、數(shù)據(jù)優(yōu)勢、算法優(yōu)勢基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)壟斷的自我強(qiáng)化、并通過流量共享、平臺包絡(luò)等，產(chǎn)生雙輪乃至于多輪壟斷，產(chǎn)生數(shù)字集團(tuán)等新現(xiàn)象，進(jìn)而形成生態(tài)系統(tǒng)，平臺之間的競爭將演化為生態(tài)系統(tǒng)的競爭。然而，對很多不在平臺生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)的初創(chuàng)企業(yè)而言，他們很難獲得快速發(fā)展所需的流量、數(shù)據(jù)、算力等資源，因此，投資者不愿意投資這些初創(chuàng)企業(yè)，這樣平臺通過并購進(jìn)入到某一個新的領(lǐng)域之后，容易使該領(lǐng)域的創(chuàng)新投資減少，形成創(chuàng)新投資的“殺傷區(qū)”。

最后他指出，平臺并購的本質(zhì)主要是商業(yè)模式創(chuàng)新、數(shù)據(jù)壟斷、流量壟斷、算法壟斷等一系列因素綜合的結(jié)果。而數(shù)據(jù)在其中起著關(guān)鍵作用，有兩個問題值得做進(jìn)一步思考。一是數(shù)據(jù)要素的理論和特點(diǎn)，二是平臺的性質(zhì)和作用，平臺具有交易中介和核心設(shè)施的雙重特點(diǎn)，這與要求我們現(xiàn)有的關(guān)于平臺并購的理論邏輯需要進(jìn)行重構(gòu)。

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授焦海濤：《初創(chuàng)企業(yè)并購的反壟斷法救濟(jì)措施》

焦海濤教授首先指出，真正的扼殺式并購在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并不常見，大型平臺并購小企業(yè)的更主要目的可能在于資源整合，因而屬于初創(chuàng)企業(yè)并購，或稱“掐尖式并購”。這類并購的主要競爭損害，表現(xiàn)在消滅未來的競爭，對當(dāng)前競爭的影響不明顯。

對救濟(jì)措施的講解，焦海濤教授從行為性救濟(jì)和結(jié)構(gòu)性救濟(jì)兩方面展開。對橫向并購，可以設(shè)定以下典型的行為性救濟(jì)措施：一是“禁止扼殺”，即反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求并購方做出承諾，保證被并購企業(yè)繼續(xù)存活；二是“獨(dú)立運(yùn)營”，即防止并購方奪取被并購方的技術(shù)、核心人員等，造成變相扼殺或者市場力量疊加的效果。對縱向或混合并購，因其競爭損害主要表現(xiàn)為封鎖效果，因而實(shí)踐常見的行為性救濟(jì)措施是確保市場開放；此外，執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可要求并購方承諾不得剝削用戶利益，如在涉及用戶數(shù)據(jù)的并購中，要求并購方和被并購方的數(shù)據(jù)獨(dú)立存儲。

焦海濤教授還指出，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的并購還可能導(dǎo)致自我優(yōu)待、跨市場競爭等問題，對這類競爭影響可以考慮結(jié)構(gòu)性救濟(jì)。當(dāng)前歐美立法也有引入結(jié)構(gòu)性救濟(jì)的趨勢。不過，焦海濤教授認(rèn)為，結(jié)構(gòu)性救濟(jì)的本質(zhì)是“分離”機(jī)制，即將平臺服務(wù)和利用平臺開展的業(yè)務(wù)相分離，或者將不同的平臺業(yè)務(wù)相分離，因而，除徹底的分離（即所有權(quán)分離）外，還可考慮相對的分離機(jī)制，這主要包括運(yùn)營分離、機(jī)構(gòu)分離和會計(jì)分離等多種形式。

華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授翟?。簩Τ鮿?chuàng)企業(yè)并購應(yīng)進(jìn)行綜合評估

翟巍副教授就初創(chuàng)企業(yè)并購的三個問題展開探討。第一個問題是如何定性初創(chuàng)企業(yè)并購中的大企業(yè)、頭部企業(yè)。從經(jīng)濟(jì)法的角度看，經(jīng)濟(jì)法主體主要有國家、企業(yè)、社會中間層三種類型。他認(rèn)為，雖然守門人企業(yè)也可以構(gòu)成大型平臺企業(yè)，可歸屬于企業(yè)范疇，但是，由于守門人企業(yè)自成一個底部生態(tài)系統(tǒng)，該生態(tài)系統(tǒng)具有準(zhǔn)市場系統(tǒng)的性質(zhì)，而守門人企業(yè)在該系統(tǒng)中擁有準(zhǔn)治理權(quán)，因而守門人企業(yè)也可被視為第四種類型的經(jīng)濟(jì)法主體?；诖耍亻T人企業(yè)對初創(chuàng)企業(yè)的并購帶有底部生態(tài)平臺擴(kuò)張的性質(zhì)，不同于一般的并購行為。

第二個問題是如何對初創(chuàng)企業(yè)的并購潛在的負(fù)面效應(yīng)進(jìn)行救濟(jì)。頭部平臺企業(yè)、守門人企業(yè)通常在多個行業(yè)、市場經(jīng)營。翟巍副教授認(rèn)為，在規(guī)制初創(chuàng)企業(yè)并購時，應(yīng)重點(diǎn)考慮并購對競爭機(jī)制和社會公共利益的影響。在評估并購對競爭機(jī)制影響時，需要在避免扼殺頭部企業(yè)創(chuàng)新和防止排除競爭之間尋求平衡。社會公共利益的主要體現(xiàn)是消費(fèi)者福祉，為此應(yīng)當(dāng)在并購影響預(yù)先評估、個案場景下消費(fèi)者利益的界定方面建立評判標(biāo)準(zhǔn)。

第三個問題是規(guī)制平臺并購時的考量指標(biāo)。這需要對量化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行精準(zhǔn)的判斷，并充分考慮個案的復(fù)雜性，同時也需要有系統(tǒng)性的整體評價(jià)指標(biāo)。

海問律師事務(wù)所合伙人錢曉強(qiáng)：數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并購的分析框架和分析工具值得進(jìn)一步研究探索

錢曉強(qiáng)律師認(rèn)為，初創(chuàng)企業(yè)并購問題引起了主要國家監(jiān)管部門的充分重視。雖然不同國家的規(guī)制措施限度存在差異，但對于運(yùn)用反壟斷工具介入初創(chuàng)企業(yè)并購的必要性和重要性已形成共識。

對于數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域并購控制的可行性問題，他認(rèn)為傳統(tǒng)的價(jià)格競爭分析框架和經(jīng)濟(jì)學(xué)的測算工具難以適用在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的并購控制上。這需要競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)在分析框架和分析工具上多進(jìn)行探索。例如新加坡競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)在grab和uber并購案中做了雙邊平臺需求替代等定性定量分析，這些都是有益的嘗試。

他認(rèn)為，反壟斷法或競爭法跟其他部門法的協(xié)調(diào)和銜接問題目前仍有重要的現(xiàn)實(shí)意義。數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的很多并購是數(shù)據(jù)驅(qū)動型的，并購過程中可能涉及反壟斷、數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)安全等多方面的審查。而在實(shí)務(wù)中不同審查之間關(guān)系的不明確會對并購活動造成影響，這有違立法或執(zhí)法的初衷。《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化企業(yè)兼并重組市場環(huán)境的意見》等相關(guān)文件回應(yīng)了不同審查間的關(guān)系問題，減少和消除了企業(yè)投資并購交易的制度性成本。處理好不同法律、審查之間關(guān)系的協(xié)調(diào)銜接有利于貫徹社會主義法治的要求，營造更透明的、更可預(yù)期的良好營商環(huán)境。

七、軸輻協(xié)議理論及實(shí)踐問題

鄭州大學(xué)法學(xué)院副院長王玉輝：《我國壟斷協(xié)議組織幫助行為法律制度研究》

王玉輝副院長圍繞“壟斷協(xié)議組織幫助行為”的話題主要介紹了三方面的內(nèi)容：一是壟斷協(xié)議組織幫助條款引入的背景及制度特色；二是厘定組織幫助行為條款的適用主體；三是界定組織幫助行為的認(rèn)定要件。

王玉輝副院長從2022年《反壟斷法》修訂的背景切入并認(rèn)為第19條經(jīng)營者組織幫助行為條款作為新增條款是修法亮點(diǎn)。本次修法未采用軸輻協(xié)議條款方式，而是采用組織幫助者的立法視角。軸輻協(xié)議來自美國的判例，不是一個法律術(shù)語，僅是對縱橫混合型協(xié)議的一種形象表述。如果僅單純引入軸輻協(xié)議類型，會導(dǎo)致壟斷協(xié)議條款框架不周延等問題。

針對壟斷協(xié)議組織幫助條款的引入，王玉輝副院長認(rèn)為：一方面壟斷協(xié)議二分法在執(zhí)法實(shí)踐中存在失靈。二分法無法對未參與壟斷協(xié)議締結(jié)，但組織幫助壟斷協(xié)議達(dá)成者進(jìn)行規(guī)制，也無法高效處理縱橫交錯的混合型壟斷協(xié)議。另一方面，組織幫助型壟斷協(xié)議存在嚴(yán)重的市場危害。其使得原本難以達(dá)成的壟斷協(xié)議變得易于達(dá)成，同時也使得壟斷協(xié)議實(shí)施更有組織性，參與人數(shù)更多，危害更大。此外，這一條款的引入還有助于解決軸心經(jīng)營者不參與壟斷協(xié)議達(dá)成的軸輻協(xié)議問題。

關(guān)于該條款的特色評價(jià)，王玉輝副院長詳細(xì)解讀了《反壟斷法》第19條。第一，該條款中的“組織幫助者”僅限定適用于經(jīng)營者，非經(jīng)營者實(shí)施的組織幫助行為無法適用該條款。同時第21條規(guī)制了行業(yè)協(xié)會的壟斷行為，那么針對非行業(yè)協(xié)會型的社會團(tuán)體實(shí)施了組織幫助行為，應(yīng)當(dāng)適用哪一條款？在適用主體范疇這一領(lǐng)域中，還有完善的空間。第二，為了保障壟斷協(xié)議各條款的獨(dú)立性，組織與幫助者應(yīng)限定為非壟斷協(xié)議的協(xié)議方/實(shí)施者。在修訂后的《反壟斷法》框架內(nèi)，第16、17條針對的是締結(jié)橫、縱向協(xié)議的協(xié)議方與實(shí)施者。該條款應(yīng)適用于為協(xié)議的締結(jié)提供了幫助和組織的人。第三，該行為限定為“壟斷協(xié)議”，如果被組織幫助他人實(shí)施濫用共同市場支配地位的行為，則不得適用。當(dāng)然這也為執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出了兩者的協(xié)調(diào)適用問題。第四，幫助行為限定為“實(shí)質(zhì)性幫助”。

王玉輝副院長認(rèn)為從主體角度視之，現(xiàn)行規(guī)定似乎周延地涵蓋了各類情形（締結(jié)者、組織者、幫助者）和各類主體（競爭者、交易者、經(jīng)營者和行業(yè)協(xié)會），但在組織幫助行為條款部分，若結(jié)合我國社會團(tuán)體和行政壟斷的現(xiàn)行法律規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)我國修訂后的組織幫助行為條款體系仍不周延。因此組織、幫助行為條款體系需要重塑，具體而言有兩種方式。第一，針對“經(jīng)營者團(tuán)體”組織幫助行為，可以通過修訂《反壟斷法》第19條“經(jīng)營者幫助行為條款”，將該條款的適用主體由經(jīng)營者擴(kuò)展為經(jīng)營者和非行業(yè)協(xié)會型團(tuán)體組織，或者是修訂《反壟斷法》第21條“行業(yè)協(xié)會組織行為條款”，將該條的適用主體由行業(yè)協(xié)會調(diào)整為“經(jīng)營者團(tuán)體”。第二，針對行政機(jī)關(guān)等組織幫助行為，可以在行政壟斷條款中，在“強(qiáng)制行為”的基礎(chǔ)上，增加“組織”、“幫助”的行為情形。

基于此，王玉輝副院長談到在重塑壟斷協(xié)議類型化條款時，一是在組織幫助行為與其他行為的外部區(qū)分層面，要以行為作用為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為參與者/締結(jié)者適用的條款類型和組織幫助者適用的條款類型。二是在組織幫助行為內(nèi)部層面，根據(jù)實(shí)施主體，再劃分為經(jīng)營者的組織幫助行為、經(jīng)營者團(tuán)體的組織幫助行為和行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實(shí)施的組織幫助行為。經(jīng)營者團(tuán)體的組織幫助行為包括行業(yè)自治團(tuán)體（行業(yè)協(xié)會和未登記注冊的民間行業(yè)自治團(tuán)體）和非行業(yè)自治團(tuán)體的組織幫助行為，從而保障壟斷協(xié)議的類型化條款可以周延性地涵攝到市場經(jīng)濟(jì)中各類涉嫌違法的通謀行為。

在行為界定上，王玉輝副院長提到壟斷協(xié)議組織幫助行為涉及“雙層”復(fù)合結(jié)構(gòu)，一層結(jié)構(gòu)為組織幫助關(guān)系，另一層結(jié)構(gòu)為被組織幫助形成的壟斷協(xié)議關(guān)系。在壟斷協(xié)議組織幫助行為實(shí)施過程中，組織幫助者往往與被組織者存在一種支配關(guān)系，這種支配關(guān)系表現(xiàn)為交易上的支配關(guān)系或者是管理上的支配關(guān)系。我國的組織幫助行為條款還存在很大的完善空間，行為要件（包括作用對象、實(shí)施方式和內(nèi)容）、主觀要件（行為人具有主觀故意及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)）以及結(jié)果要件（行為的結(jié)果，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系）等三方面都需要進(jìn)一步細(xì)化，才能使得未來的《反壟斷法》有量化的操作空間。

湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)系副教授喻言：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下軸輻協(xié)議的反壟斷理論及規(guī)制研究進(jìn)展——基于反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》

喻言副教授從軸輻協(xié)議的應(yīng)用場景切入，談到軸輻協(xié)議中軸心和輻條處在不同的市場層級中，輻條之間互為競爭對手，輻條之間的橫向聯(lián)系是以每個輻條和軸心之間的縱向聯(lián)系為紐帶的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，軸心和輻條屬于經(jīng)營者的情形是值得關(guān)注的。軸心這一概念在2021年《平臺反壟斷指南》中首次明確，但其本身不是一個新的概念，在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論中也存在軸輻協(xié)議，但更為關(guān)注的是上游供應(yīng)商/生產(chǎn)商和多家下游分銷商/零售商簽訂的縱向協(xié)議，這些縱向協(xié)議可能會促進(jìn)下游的廠商形成一個橫向的卡特爾，這在以往的反壟斷案例中也是存在的。例如汽車制造商和4S店之間的關(guān)系，我國汽車市場的縱向結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為整車企業(yè)從全國范圍內(nèi)選擇并授權(quán)品牌經(jīng)銷商，通過縱向的協(xié)議（區(qū)域價(jià)格通知、價(jià)格管理辦法、考核制度、價(jià)格指導(dǎo)公告等書面或口頭的協(xié)議）對下游經(jīng)銷商進(jìn)行管理，本身是一種典型的轉(zhuǎn)售價(jià)格維持行為。這種縱向協(xié)議會造成下游競爭對手之間的潛在合謀?？傊?，軸輻協(xié)議不是數(shù)字經(jīng)濟(jì)所特有的，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中就已經(jīng)存在。

其次，喻言副教授認(rèn)為在分析框架上，數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下的軸幅協(xié)議可以和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)背景下對縱向關(guān)系的分析進(jìn)行統(tǒng)一。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，軸輻協(xié)議會發(fā)生變化，其不再拘泥于傳統(tǒng)上下游之間的關(guān)系，而是擴(kuò)展到平臺與平臺內(nèi)的經(jīng)營者之間，此時，軸心是平臺廠商，軸條是入駐平臺的競爭性廠商，軸心可能位于上游也可能位于下游。位于軸心的平臺廠商起到撮合廠商和消費(fèi)者之間交易的作用，同時平臺廠商又存在自營業(yè)務(wù)，這種平臺可以叫做混合性平臺（Hybrid Platform），混合性平臺本身也具有縱向的屬性，可以和傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織理論結(jié)合起來。

再者，喻言副教授指出在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，原有的SCP范式可做進(jìn)一步補(bǔ)充，拓展為ESCP范式。在產(chǎn)業(yè)組織理論和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)中存在的SCP分析范式，是產(chǎn)業(yè)組織理論的創(chuàng)始學(xué)派——哈佛學(xué)派所提出的分析范式，是被普遍接受的理論分析框架，其中，S是結(jié)構(gòu)，C是行為，P是市場績效。反壟斷規(guī)制的是壟斷行為。在軸輻協(xié)議中，軸輻指的是市場結(jié)構(gòu)，協(xié)議指的是廠商行為。軸輻這個市場結(jié)構(gòu)本身不是問題，軸和輻之間的協(xié)議以及協(xié)議本身帶來的效果才是反壟斷關(guān)注的問題所在。

第一，S仍然指代市場結(jié)構(gòu)，但內(nèi)涵發(fā)生變化。從以物流方向定義上下游關(guān)系轉(zhuǎn)向以決策權(quán)的分配定義上下游關(guān)系，具言之，具有零售價(jià)格定價(jià)權(quán)的廠商才是下游廠商，因?yàn)槠錁I(yè)務(wù)是B-C的（面向消費(fèi)者），反之，沒有定價(jià)權(quán)的廠商是上游廠商，其業(yè)務(wù)是B-B的（面向企業(yè)）。舉例而言，蘋果公司的電子書業(yè)務(wù)采取的是代理（代銷）模式，如果從物流的角度而言，消費(fèi)者從蘋果公司提供的平臺購買產(chǎn)品，那么蘋果公司就是上游廠商，但是蘋果公司并沒有電子書零售價(jià)格的定價(jià)權(quán)，所以從決策權(quán)分配的角度而言，蘋果公司是上游廠商，出版商是下游廠商（具有定價(jià)權(quán)）。與之形成對比的是亞馬遜采取的是批發(fā)模式，有電子書的定價(jià)權(quán)，是下游廠商，出版商則是上游廠商。

第二，C也就是行為，是廠商的行為。在第一種類型的軸輻協(xié)議中（轉(zhuǎn)售價(jià)格維持），平臺是上游，下游的分銷商或者零售商之間的合謀往往是不被允許或者難以實(shí)施的，制定合謀價(jià)格、監(jiān)督價(jià)格遵守情況等任務(wù)被有效地委托給了作為軸心的平臺，這種委托方式可能是通過軸心的廠商對軸條的廠商實(shí)施一定的縱向約束，比如轉(zhuǎn)售價(jià)格維持，要求軸條零售商將價(jià)格維持在某一水平。在第二種類型的軸輻協(xié)議中（最惠待遇條款），平臺是下游，軸條廠商可能在共同平臺的要求下引入或者執(zhí)行全行業(yè)相同的垂直限制，比如最惠待遇條款，也就是說生產(chǎn)商承諾僅僅對平臺給予最優(yōu)惠的價(jià)格，目的是阻止下游競爭者的進(jìn)入。

第三，P也就是市場績效。換言之，要判斷軸輻協(xié)議產(chǎn)生的后果或者是市場效應(yīng)對消費(fèi)者福利、社會總福利產(chǎn)生的影響何如。從產(chǎn)業(yè)組織理論來看，軸心和軸條的利益既具有一致性，又可能分化。一致性表現(xiàn)在對于具有競爭關(guān)系的軸條經(jīng)營者，軸心可能作為第三方達(dá)成合謀的工具以實(shí)現(xiàn)橫向的合謀，又可以通過縱向的限制關(guān)系來掩蓋合謀，產(chǎn)生合謀效應(yīng)。分化表現(xiàn)在一方可能僅僅是為了利用另一方來達(dá)成自身的某種目的，并沒有形成非常緊密的聯(lián)盟。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域通常講市場圈定效應(yīng)，也就是排除、限制競爭效應(yīng)。軸輻協(xié)議可能排除軸心所在市場層級的競爭，也可能排除軸條所在市場層級的競爭，也可能排除這兩個市場的競爭，最終產(chǎn)生市場圈定的效應(yīng)。因此在軸輻協(xié)議的市場績效中，靜態(tài)維度的市場圈定效應(yīng)和動態(tài)維度的合謀效應(yīng)都是值得研究的。

第四，在SCP三者之外，再增加一個E，E指的是不確定性的商業(yè)環(huán)境，從而可以形成一個ESCP范式。這種不確定性僅從需求的角度而言就有許多，包括需求的隨機(jī)擾動、消費(fèi)者偏好的不確定性、風(fēng)險(xiǎn)偏好的不確定性和需求的波動等等。在不確定的前提下還存在一個風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，也就是從利潤最大化的一元動機(jī)可能轉(zhuǎn)向利潤和風(fēng)險(xiǎn)的二元動機(jī)權(quán)衡。

最后，喻言副教授在詳細(xì)梳理了前人的研究后得出了下一步的研究方向：一是將從軸心/軸條廠商風(fēng)險(xiǎn)偏好的異質(zhì)性去考慮不同市場行為的競爭效應(yīng)；二是基于秘密合約，以廠商之間的承諾問題為核心來考慮市場圈定效應(yīng)；三是將軸輻協(xié)議擴(kuò)展到多軸心的情形。

對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授江山：《反壟斷法》修改從某種程度上解決了軸心經(jīng)營者責(zé)任的配置問題

針對王玉輝副院長和喻言副教授的精彩發(fā)言，江山教授做出了如下幾點(diǎn)補(bǔ)充：第一，中美之間軸輻協(xié)議規(guī)制所面臨的關(guān)鍵問題不同，造成了解決方案的重點(diǎn)不同。美國《謝爾曼法》第一條并沒有區(qū)分橫向和縱向協(xié)議，因此在立法上無須重點(diǎn)討論，更重要的是在法律實(shí)施過程中對分析模式進(jìn)行抉擇（適用本身違法還是合理分析）。而我國則是從立法上去解決軸輻協(xié)議所產(chǎn)生的經(jīng)營者主體責(zé)任配置問題，這次立法修改使得配置軸心經(jīng)營者責(zé)任的問題基本得到了解決。第二，不一定把軸心僅看作是一個協(xié)議的締結(jié)人，軸心還可能作為協(xié)同行為的組織者、幫助者和參與者。第三，共同支配地位和壟斷協(xié)議之間的法條競合問題值得關(guān)注。例如即便是在結(jié)構(gòu)上符合一定的共同市場支配地位特征，但仍須從行為的角度考察是否應(yīng)當(dāng)歸于橫向壟斷協(xié)議規(guī)制。第四，從判例法的角度，軸輻協(xié)議作為協(xié)同行為的一種，在本質(zhì)上應(yīng)聚焦信息傳遞，比如在奶酪案中下游A、C廠商之間通過軸心的B來進(jìn)行信息傳遞，這種信息傳遞路徑及其證據(jù)在行為分析時須著重考慮。

暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院副教授仲春：關(guān)注不同類型主導(dǎo)的軸輻協(xié)議在責(zé)任分配等方面的異同

仲春副教授認(rèn)為軸輻協(xié)議更多來自美國的司法實(shí)踐，歐盟和我國更習(xí)慣于將軸輻協(xié)議解構(gòu)。在《平臺反壟斷指南》中提及了軸輻協(xié)議，但是《反壟斷法》修改后并沒有使用這個詞，而是采用幫助性條款進(jìn)行說明。也就是說軸輻協(xié)議在運(yùn)行過程中可以進(jìn)行細(xì)分，細(xì)分為多種類型。從幫助行為的角度而言，軸輻協(xié)議可能存在由軸心為主導(dǎo)的，也可能由軸條端為主導(dǎo)的，還有可能存在軸心和軸條共謀的類型化特征。在法律研究上，我們需要重點(diǎn)關(guān)注不同類型主導(dǎo)的軸輻協(xié)議在責(zé)任分配等方面有何異同。

抖音集團(tuán)法務(wù)部法律研究總監(jiān)李穎：平臺企業(yè)應(yīng)在利用規(guī)則和算法的層面更加謹(jǐn)慎，避免合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

李穎認(rèn)為：第一，作為平臺企業(yè)，需要從合規(guī)的角度考慮如何防止自身處于軸心的優(yōu)勢地位起到了促進(jìn)相關(guān)壟斷協(xié)議達(dá)成的效果。平臺企業(yè)應(yīng)在使用平臺規(guī)則和算法上更加謹(jǐn)慎，在保護(hù)商業(yè)秘密的情況下根據(jù)相關(guān)規(guī)定公布一定的算法規(guī)則。第二，在與平臺之間的交流上也會更加謹(jǐn)慎，避免相關(guān)競爭性信息通過軸心進(jìn)行傳遞，用于交換的信息也應(yīng)當(dāng)有所保留或者在合規(guī)的情況下進(jìn)行限制。第三，在參考相關(guān)案件的責(zé)任配置時，需要更多地考慮經(jīng)濟(jì)實(shí)體務(wù)必獨(dú)立選擇市場策略的效果。第四，在制度設(shè)計(jì)上，可能需要更多地參考?xì)W盟競爭法的分析框架，將重點(diǎn)放在對于經(jīng)營者之間有沒有實(shí)質(zhì)性意思聯(lián)絡(luò)的分析、證明和評估上。關(guān)于意思聯(lián)絡(luò)判斷、主觀上的故意和客觀上的行為判定都需要進(jìn)一步研究。

八、最惠國待遇問題

中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授韓偉：《MFN的域外反壟斷監(jiān)管態(tài)勢》

韓偉副教授指出最惠國待遇條款源于國際法，反壟斷法領(lǐng)域進(jìn)行了概念借鑒。國際上在線最惠國待遇條款（MFN）與跨平臺平價(jià)協(xié)議（APPA）兩種提法在一些文獻(xiàn)中交替使用，近年后者趨多。受德國Booking案為代表的系列國外重大案件的影響，國內(nèi)理論與實(shí)務(wù)界大致從2012年開始對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的MFN條款予以重視。對在線最惠國條款的規(guī)制在國內(nèi)最直接的規(guī)則體現(xiàn)是《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第7條。他認(rèn)為，對于在線最惠國待遇條款問題應(yīng)重視廣義和狹義的區(qū)分。2015年ICN《在線縱向限制特別項(xiàng)目報(bào)告》涉及在線縱向限制相關(guān)的排除競爭、弱化競爭、便利共謀等內(nèi)容，該報(bào)告至今仍值得關(guān)注。一般而言，狹義最惠國待遇條款對于平臺是一種防御供應(yīng)商搭便車的有效途徑。另一方面，狹義最惠國待遇條款可能會降低消費(fèi)者轉(zhuǎn)向低成本“非居間化”（disintermediated）銷售模式的動機(jī)。狹義最惠國待遇條款反競爭效果相對較小，因?yàn)槠渲粚?yīng)商與某個平臺之間的品牌內(nèi)競爭進(jìn)行限制，競爭性平臺仍可以通過向供應(yīng)商收取較低費(fèi)用來降低零售價(jià)進(jìn)行競爭，平臺之間的潛在品牌內(nèi)競爭依然存在。

此外，值得關(guān)注的是，2015年OECD對APPA問題所組織的討論，側(cè)重于傭金角度，強(qiáng)調(diào)在線平臺利用APPA阻礙生產(chǎn)商在那些可以提供更具競爭力的傭金率的競爭性平臺上降低零售價(jià)格。這類協(xié)議消除了不同平臺之間在向生產(chǎn)商收取傭金方面展開競爭的動機(jī)，從而抬高了傭金以及最終由消費(fèi)者支付的價(jià)格。這類協(xié)議也可能阻礙新的低成本平臺進(jìn)入市場，減少創(chuàng)新，甚至促成共謀。理論上來看，狹義的APPA與廣義的APPA相比競爭關(guān)注更少，因?yàn)楠M義的APPA允許生產(chǎn)商以在其他競爭性平臺上更便宜地銷售產(chǎn)品為威脅，去降低其向平臺支付的傭金。

談到歐盟2022年最新修訂的《縱向協(xié)議集體豁免條例》(Vertical Block Exemption Regulation,VBER)，韓偉副教授指出該規(guī)則的重要變化之一是廣義平價(jià)義務(wù)（parity obligations）不再被集體豁免，需根據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》第101條具體評估，2022年新修訂的歐盟《縱向限制指南》的6.2.4部分也進(jìn)一步就跨平臺平價(jià)義務(wù)問題進(jìn)行了具體的說明。

韓偉副教授還介紹了國際上兩個值得關(guān)注的新案例，即2021年5月德國聯(lián)邦最高院審理的Booking案（確認(rèn)Booking在2016年2月之前使用的“狹義MFN條款”違法），以及今年8月英國競爭上訴法庭撤銷了CMA對比價(jià)網(wǎng)站Compare The Market的“廣義MFN條款”處罰決定。整體來看，在個案中，司法部門審理案件、行政機(jī)關(guān)調(diào)查時，對于反競爭效果分析論證要求較高，即便是廣義的最惠國條款。

最后，結(jié)合《反壟斷法》的修正，韓偉副教授認(rèn)為我國今后涉及最惠國待遇條款的案件中，區(qū)分廣義和狹義MFN還是非常有價(jià)值的。此外，具體案件中，如何基于新法第18條第2款進(jìn)行“無反競爭效果抗辯”，以及如何權(quán)衡品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭之間的關(guān)系，也是值得重視的問題。

中國政法大學(xué)法碩學(xué)院副教授郜慶：《科技賦能與反壟斷執(zhí)法工具的革新》

郜慶副教授認(rèn)為，反壟斷的框架以及《反壟斷法》都是傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代下市場經(jīng)濟(jì)形態(tài)的回應(yīng)。進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代后，我國的反壟斷監(jiān)管工具需要進(jìn)一步創(chuàng)新，以應(yīng)對平臺經(jīng)濟(jì)等新問題。郜慶副教授以高速公路為例，指出平臺經(jīng)濟(jì)兼具市場和公司企業(yè)屬性的新特點(diǎn)。為此可參考?xì)W美國家的應(yīng)對舉措，主要包括在主體監(jiān)管方面建立守門人制度，實(shí)行分級分類管理，明確主體責(zé)任；推行行政約談、行政指導(dǎo)制度；推動企業(yè)加強(qiáng)合規(guī)建設(shè)，加強(qiáng)合規(guī)監(jiān)管；通過技術(shù)、算法、數(shù)據(jù)等工具，加強(qiáng)智能監(jiān)管。

境外科技監(jiān)管在諸多方面展開了探索。一是在技術(shù)監(jiān)測方面，俄羅斯建立了“大數(shù)字貓”的監(jiān)管方式，英國、法國、美國也都建立了類似的數(shù)字監(jiān)管的措施和數(shù)字監(jiān)測的系統(tǒng)，但目前這些監(jiān)測系統(tǒng)、監(jiān)管系統(tǒng)都較為初級。二是在跨部門合作監(jiān)管工具的建立方面，英國競爭和市場管理局于2020年成立了英國數(shù)字監(jiān)管合作論壇，建立起技術(shù)和分析能力共享機(jī)制，推動建立跨領(lǐng)域監(jiān)管的專家團(tuán)隊(duì)。澳大利亞競爭和消費(fèi)者委員會聯(lián)合通信和媒體管理局、電子安全專員辦公室和信息辦公室也成立了類似的數(shù)字平臺監(jiān)管論壇（DP-REG）。三是在競爭技術(shù)監(jiān)管研究方面，OECD競爭委員會舉行了一次有關(guān)區(qū)塊鏈與競爭政策的論壇，并探討了區(qū)塊鏈技術(shù)為競爭執(zhí)法和監(jiān)管提供的機(jī)會；斯坦福大學(xué)法律信息中心在2021年創(chuàng)立了“計(jì)算反壟斷”項(xiàng)目，該項(xiàng)目有全球60多個國家的反壟斷執(zhí)法部門加入，是目前最前沿的研究項(xiàng)目。我國也進(jìn)行了一些探索，如在地方層面，浙江出臺公平在線，江蘇無錫出臺用大數(shù)據(jù)進(jìn)行市場監(jiān)管的系統(tǒng)，但是對于全國性的壟斷行為的監(jiān)測能力的提升較為有限。

在大數(shù)據(jù)科技賦能監(jiān)管路徑方面，他提出，應(yīng)當(dāng)用大數(shù)據(jù)進(jìn)行反壟斷監(jiān)管需要把法律語言、經(jīng)濟(jì)學(xué)語言轉(zhuǎn)變成機(jī)器語言，通過貼標(biāo)簽、不斷迭代，通過檢測標(biāo)簽準(zhǔn)確性完善反壟斷識別系統(tǒng)，形成涉嫌壟斷行為預(yù)警的集成系統(tǒng)。通過監(jiān)管工具的進(jìn)步，提升大數(shù)據(jù)監(jiān)管能力，為我國數(shù)據(jù)高速公路保駕護(hù)航。

最后，郜慶副教授提出了對智能監(jiān)測問題的擔(dān)憂?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要（2021-2025）》指出：“積極推進(jìn)智慧執(zhí)法，加強(qiáng)信息化技術(shù)、裝備的配置和應(yīng)用?！钡?，在追求行政執(zhí)法過程與智能執(zhí)法系統(tǒng)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一時，智能行政執(zhí)法應(yīng)用場景中也凸顯出一些問題。例如，不確定法律概念與計(jì)算機(jī)語言的轉(zhuǎn)換矛盾，智能監(jiān)測的主觀導(dǎo)向和客觀實(shí)際的偏離，智能執(zhí)法程序與正當(dāng)程序原則的自洽矛盾等。但總體而言，大數(shù)據(jù)監(jiān)管可以作為反壟斷監(jiān)管的有效路徑，降低執(zhí)法的成本。

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)研究院教授任劍新：《平臺最惠國條款的競爭效應(yīng)——經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的解讀》

任劍新教授認(rèn)為研究平臺最惠國條款競爭效應(yīng)的重要背景是《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（2021年2月）第七條明確指出：“平臺經(jīng)營者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者在商品價(jià)格、數(shù)量等方面向其提供等于或者優(yōu)于其他競爭性平臺的交易條件的行為可能構(gòu)成壟斷協(xié)議，也可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為?！痹摋l款相當(dāng)于平臺對商戶、對經(jīng)營者的限制性行為，具體可歸結(jié)為轉(zhuǎn)售價(jià)格維持（RPM）。有關(guān)的典型案例是美國司法部訴蘋果公司電子書案。但是，該《指南》未將承諾性最惠國條款納入其監(jiān)管視野，是不完備的。所謂承諾性最惠國條款或曰平臺內(nèi)最惠國條款，就是平臺經(jīng)營者（P 端）承諾向平臺內(nèi)具有競爭關(guān)系的產(chǎn)品或服務(wù)經(jīng)營者（B 端）在平臺服務(wù)價(jià)格、服務(wù)質(zhì)量等方面提供等于或者優(yōu)于其競爭對手的交易條件（P to B MFN）。他希望現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織理論有關(guān)研究方法可以作為平臺最惠國條款競爭效應(yīng)的研究工具。

任劍新教授認(rèn)為最惠國條款應(yīng)在混合平臺的框架下討論，混合電子商務(wù)平臺是指一個廠商一方面作為平臺撮合買賣雙方的交易，獲取傭金，具有平臺屬性；另一方面，該廠商以提供相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，也參與到買賣雙方到交易中來，瓜分超額利潤，具有縱向關(guān)系的屬性。他將最惠國條款分為兩類，一類是限制性最惠國條款，一類是承諾性最惠國條款。限制性最惠國條款實(shí)質(zhì)是一種轉(zhuǎn)售價(jià)格維持（RPM）。而承諾性最惠國條款的妨礙競爭效應(yīng)主要表現(xiàn)為默契合謀和圈占市場。

通過經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，他認(rèn)為在無承諾性最惠國條款時，平臺定價(jià)具有多重均衡，平臺間缺乏協(xié)調(diào)機(jī)制。多重均衡有利于消費(fèi)者同時促進(jìn)競爭。有承諾性最惠國條款時，平臺定價(jià)消除了多重均衡，平臺間建立了協(xié)調(diào)機(jī)制。這一均衡不利于消費(fèi)者同時有礙競爭。最后，任劍新教授引出兩個問題，一是承諾性的最惠國條款可否稱作平價(jià)條款，二是在商業(yè)實(shí)踐中還有哪些商業(yè)條款本質(zhì)上也是最惠國條款。

武漢大學(xué)法學(xué)院教授孫晉：最惠國待遇條款涉嫌壟斷的認(rèn)定問題值得進(jìn)一步探索

孫晉教授認(rèn)為廣義的最惠國條款的限制性效果是否強(qiáng)于狹義的最惠國條款值得進(jìn)一步探索的。我國新修訂的《反壟斷法》自8月1日實(shí)施以來尚無最新案例，值得進(jìn)一步期待。平臺經(jīng)濟(jì)中最惠國待遇條款比較普遍，它可能造成市場封鎖，促進(jìn)共謀，抑制價(jià)格競爭，這也說明了《反壟斷法》介入的必要性。最惠待遇條款涉嫌構(gòu)成多層次的壟斷類型，比如有限制性的，有承諾性的。結(jié)合新修訂的《反壟斷法》，以及《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，在認(rèn)定構(gòu)成壟斷方面還需要進(jìn)一步細(xì)化，而且現(xiàn)實(shí)中司法與執(zhí)法體系的銜接等問題也需要進(jìn)一步回應(yīng)。

中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春：應(yīng)以類型化視角研究最惠國待遇問題

劉曉春主任提出以類型化視角研究最惠國待遇問題有利于指導(dǎo)相關(guān)立法、司法等實(shí)踐。限制性和承諾性的區(qū)分不僅可以應(yīng)用在最惠國待遇問題，而且可以推廣到網(wǎng)絡(luò)、平臺經(jīng)濟(jì)等其他領(lǐng)域。她也認(rèn)為在競爭分析時應(yīng)當(dāng)把最惠國待遇問題作為可能存在限制競爭的分析對象。在平臺領(lǐng)域的實(shí)踐中，價(jià)保條款也可能成為最惠待遇條款的變形，為此大數(shù)據(jù)科技監(jiān)管的機(jī)制設(shè)計(jì)有利于作為基礎(chǔ)工具推進(jìn)相關(guān)研究。

阿里研究院行業(yè)研究中心主任崔書鋒：最惠待遇問題需要監(jiān)管部門和學(xué)界、業(yè)界共同應(yīng)對

崔書鋒主任從行業(yè)、商業(yè)的視角分析最惠待遇問題對競爭的影響。從行業(yè)角度，平臺之間的最惠待遇條款，根據(jù)銷量的不同，商家應(yīng)有自由定價(jià)的權(quán)利。同時，也存在沒有市場支配地位的平臺實(shí)施最惠國條款情況，對此不能簡單通過支配地位濫用予以規(guī)范，有待進(jìn)一步研究探討。

他提出，如果認(rèn)為最惠國待遇問題是雙方行為，則可能構(gòu)成價(jià)格共謀，對此可以用壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)范。如果從濫用市場支配地位的角度規(guī)范，需要判斷最惠待遇協(xié)議是不是出于平臺的強(qiáng)制性要求。目前各國都在用多種分析工具分析跨平臺的平價(jià)條款（即最惠國條款），而從商業(yè)實(shí)際出發(fā)，平臺傾向于使平臺產(chǎn)品價(jià)格具有競爭力，其中便存在平臺和廠商的博弈。這一問題是夾雜著支配地位的行為、廠商合理追求商業(yè)交易等因素。對于上述問題，監(jiān)管部門應(yīng)和學(xué)界、業(yè)界共同努力予以應(yīng)對。