對新歷史條件下英國海上保險保證制度的探究

熊民樑 華東政法大學國際法學院

隨著航海技術的不斷發(fā)展，保險人與被保險人之間通過原先的保險保證制度構(gòu)建的天平逐漸發(fā)生傾斜，原先的保證制度已顯落后。英國《2015年保險法》并非是對之前的保險保證制度的推倒重來，而是在原來的基礎上的升級，責任中止與因果關系的引入極大緩解了事實上的不公平，但也引發(fā)了關于法律的不確定性等問題的擔憂。

1.海上保險中保證義務概述

1.1 保證義務的含義

英國《1906年海上保險法》第33條規(guī)定，保證條款是指一項承諾的保證而言，即被保險人承擔保證某一特定的事項是應該或不應該做的，或者某項條件應該履行，或者他承認或否認某一特定事實情況的存在。根據(jù)英國海上保險法的規(guī)定，保證的內(nèi)容既包括行為也包括事實，即既包括對未來的一種保證也包括對過去的一種保證。

1.2 保證義務的種類

一般而言對于保證義務的分類有兩種，其一是根據(jù)保證事項是否確實存在分為承諾性保證和確認性保證，在英國1906年海上保險法中表述為保證某一特定事項應為或不應為以及承認或否認某一特定的事項，前者所保證的事項是未來的，當下是不存在的，而在后者是對過去的事實的確認，是否存在是確定的；其二是根據(jù)保證存在的形式進行的分類，將保證分為明示的保證和默示的保證。所謂明示的保證，根據(jù)英國1906年海上保險法第35條的規(guī)定可知，明示保證至少是包含保證的意向的、載明的，即是有合意的、書面寫明的。默示保證的概念，在英國1906年海上保險法中并未明文規(guī)定，根據(jù)邏輯推理，因為保證的條款直接分為明示的或默示的，那么默示保證可以認為是非明示保證，因此默示保證至少包含非雙方合意而存在、無需載明這兩個特征，即默示保證是法律規(guī)定的或習慣中已存在的、不必出現(xiàn)在保險單等書面中。默示保證在海上保險中的體現(xiàn)有合法性保證、船舶適航保證等。值得一表的是，明示保證在我國是存在的，而通說認為默示保證在我國是不存在的。

1.3 保證義務的法理基礎

英國《1906年海上保險法》第17條規(guī)定，海上保險契約是以絕對的忠誠老實為基礎，倘任何一方不遵守忠誠老實的原則，另一方得聲明此項契約無效。根據(jù)原文絕對的忠誠老實為utmost good faith，指的就是最大誠信，因此該原則即為最大誠信原則在法律條文中的承認，既然違反條款可聲明無效，舉重以明輕，當然是可以解除責任的。值得注意的是，第17條是處于告知和陳述的規(guī)則部分，而告知和陳述根據(jù)條文的規(guī)定，是在契約訂立前，至多包括契約訂立中，而保證條款所指向的保證義務，尤其是允諾性保證，至少是合同訂立后的履行的義務，該17條規(guī)定的原則是否能夠涵蓋保證義務并起到一個指導性的、規(guī)范性的作用值得探討。劉娟在其論文中的回答為，最初的誠信原則只包括締約前應當如實的陳述義務和披露義務，隨著判例法的發(fā)展，也要求當事人在合同履行的過程中也要遵循誠實守信，要將新出現(xiàn)的可能會影響合同風險變化的重要情況或變化及時向保險人更新，于是就發(fā)展出合同訂立后誠信義務的繼續(xù)。[3]基于前述，既然最大誠信原則可以涵蓋全過程且可以統(tǒng)領保證條款，并且保證條款的相關條文規(guī)定遵守保證義務之必要在于必須準確遵守，違反即解除責任，與條文第17條的內(nèi)在邏輯精神一致，因此認為最大誠信原則即條文第17條是保證義務的法理基礎是顯而易見的。另外，第33條第3項違反即解除責任已經(jīng)廢止，但因為所謂的廢除事實上是創(chuàng)建了新的責任機制即責任中止，它本質(zhì)上的邏輯精神并未改變。

2.海上保險中保證義務的履行與違反

2.1 保證義務的履行

根據(jù)英國1906年海上保險法第33條和英國2015年保險法第10條，保證條款是一項必須準確遵守的條件，不論對所保的險別是否有重要關系，后句關于違反即解除責任的規(guī)定在英國2015年保險法第10條中明確規(guī)定刪除，盡管沒有了嚴格的法律后果，但必須準確遵守的規(guī)定本身并未被刪除，換言之，輕微的違反依舊構(gòu)成違反保證，只是違反的法律后果沒有修改前嚴格。本人認為之所以依舊可以認為輕微的違反保證構(gòu)成違反保證條款可以借英國2015年保險法第10條中的有關規(guī)定進行理解。比如“就本條規(guī)定而言，下列情況視為對保證的違反已經(jīng)被矯正：在本條第6款的規(guī)定下，若保證所涉風險其后變得與各方當事人的初始預期實質(zhì)相同；在其他情況下，若被保險人停止違反保證”，該條文所規(guī)定的是對于保證的違反何種情況下算被矯正，反向推理之，即非上述情況下即是沒有被矯正，即屬于違反保證的狀態(tài)，因此可以得出若保證所涉風險其后沒有變得與各方當事人的初始預期實質(zhì)相同，換言之，即保證所涉風險偏離了各方當事人的初始預期，只需要不實質(zhì)相同即可，對不相同的程度并沒有任何的要求，因此海上保險中的保證義務的履行的要求依舊是遵循嚴格履行。

2.2 保證義務的違反

結(jié)合英國1906年海上保險法以及最新的英國2015年保險法的規(guī)定，參考上部分對海上保險中的保證義務的履行的論述可知，構(gòu)成海上保險中的保證義務的違反的構(gòu)成要件為：輕微違反（沒有準確遵守，出現(xiàn)了偏離預期）＋與實際損失、風險增加具有相關性（即因果關系）或輕微違反，前者為被保險人違反用于減少某特定類型、地點或時間的損失風險的保證，后者為被保險人違反針對保險標的整體風險的保證條款。

2.3 違反保證義務的法律后果

不同的情況會產(chǎn)生不一樣的違反保證義務的法律后果，需要進行具體分析。

根據(jù)保證的事項是否確實存在而分為確認性保證和承諾性保證，其中確認性保證因為保證義務所涵蓋的事實是可以確認存在與否的，如果違反該保證義務是沒有辦法進行補救或矯正，沒有人可以改變已經(jīng)發(fā)生的事實，因此根據(jù)英國2015年保險法第10條第（2）和第（4）項，無論是（a)還是（b)，因為確認性保證的性質(zhì)，損失是不可能發(fā)生在違反保證之前，如果所保證的事實或情況不屬實，那么從一開始就違反了保證條款，因此會引發(fā)保險人在保證義務被違反后至被矯正前的期間內(nèi)的責任免除，又因為其保證的違反是無法補救的，因此引發(fā)的法律后果是導致了保險人從一開始合同項下的責任就被免除。由此引發(fā)的一個疑問是該合同下保險人自一開始承擔的責任就被免除，這是否等同于該合同自始不成立或者無效。根據(jù)The Good Luck案件中Goff勛爵在判決中的特別說明即“違反第33條第3款的后果并不能使得合同自始被解除以及終止并且被保險人依舊應承擔一些責任可知保證條款并不同于先決條款，違反與否并不會對合同效力產(chǎn)生影響，而且在英國2015年保險法中刪去了第17條中違反最大誠信原則即可聲明契約無效的規(guī)定。不過，鄭睿副教授認為諸如確認性保證的保證條款被違反時，保險人的保險責任事實上并未開始，除非存在欺詐，被保險人可以根據(jù)合同對價完全失效為由主張返還保險費，效果等同于合同自始無效。而承諾性保證一般是可以在違反后得到補救和矯正的，因此它所引發(fā)的法律后果是在違反后到矯正前的這一段時間內(nèi)保險人的保險責任的暫時性免除。

根據(jù)英國2015年保險法第11條的規(guī)定，還可以分為針對保險標的整體風險的條款以及非針對保險標的整體風險的條款，這與前述確認性保證條款與承諾性保證條款是并列的，在最后判斷法律后果時是需要同步考慮的方可以得出正確的結(jié)論。依照英國2015年保險法第11條，針對保險標的整體風險的條款是不需要考慮因果關系的，直接依照前述確認性保證與承諾性保證導出法律后果，而關于非針對保險標的整體風險的條款是需要考慮因果關系的，即若被保險人能夠證明自己違反保證義務不可能導致?lián)p失風險增加，則保險人依舊需要承擔保證責任，如若不然，則產(chǎn)生責任中止的法律后果。

最后，根據(jù)前述可以簡單得出獲取最終法律后果的公式，需先考察是否準確遵守保證義務，若否，則導向英國2015年保險法第10條（是否可以矯正、是否有被矯正、是否發(fā)生于違反保證至矯正前的期間內(nèi)）加上第11條（是否可以證明無因果關系），只有當全部考察完并且兩者同時導出的結(jié)果是責任中止的法律后果時最終的法律后果方可以認為是保險人得免除其合同下的責任。

3.海上保險中保證義務的緣起與貢獻

3.1 保證義務的緣起

海上保險的保證最初流行于歐洲后逐步擴展至英國，后在英國成為一種習慣做法，體現(xiàn)為海上護航保證，再到后來擴展到包括海上護航保證外的許多其他事項，后在1906 年英國海上保險法中得到承認并成為一種法律制度。這些都離不開曼斯菲爾德大法官的歸納和梳理以及他在判例中所創(chuàng)建出的理論和歸納的原則。保險保證義務起源的更深層次原因在于當時海上貿(mào)易需求和交流旺盛，但是航海技術相對落后，保險業(yè)務使得投保人可以分散風險降低損失，但是這對當時的保險人來說是不公平的，保險人因為客觀技術的問題無法了解船舶的情況與海上事故，因此只能通過規(guī)定一項保證義務來維護事實上的公平，而且技術的落后也促成了保證的嚴苛，保證人很難判斷投保人違反保證的行為和風險與損失是否存在的關聯(lián)、“近因”，因此采取不問因果關系的方式同樣是通過表面上的不公平維護事實上的公平。

3.2 保證義務的貢獻

海上保險的保證義務的相關制度的貢獻本人認為在于兩點，一是前述所提及的公平問題，在航海技術相對落后的時代通過表面上的不公平追求事實上的公平以打破信息不對稱的障礙，其二在于對世界各地的保險法律制定的深遠影響。關于后者，在澳大利亞法律改革委員會2011年作出的關于1909年生效的海上保險法的反思與評論的報告中提到，比如新西蘭、澳大利亞、印度、馬來西亞、香港、加拿大和新加坡等國家和地區(qū)在本地的立法中幾乎不加改動地將MIA1906移植過去，美國和日本相關法律的制定也受到MIA1906的重大影響。

4.海上保險中的保證義務的困境與變革

4.1 保證義務的困境

傅延中教授認為，僅有英國1906年海上保險法規(guī)定時海上保險中的保證義務所面臨的困境主要為兩個方面，一為技術層面二為法律層面。簡言之，前者是因為隨著航海技術水平和科技水平的不斷提升，原本因為航海技術和通信條件落后而產(chǎn)生的嚴格的保證義務的生存土壤已經(jīng)在逐漸失去，那么繼續(xù)延續(xù)如此嚴格的保證義務不再能夠追求事實上的公平反倒成就了對被保險人的不公平，后者是因為司法實踐中開始逐漸對最大誠信原則及其衍生的保證義務等進行嚴格解釋和謹慎判定違反保證義務或違反最大誠信原則等。

4.2 保證義務的變革

于2016年8月12日生效的英國2015年保險法被視為保險法發(fā)展史上最重要的變革，該新的關于保證的規(guī)定并沒有完全推翻原先的舊法但也帶來了翻天覆地的變化，將最初不問因果只要違反直接解除保險人責任的極其嚴苛的規(guī)定刪去，改之以相對柔和的責任中止制度，并且輔之以“與實際損失無關的條款”，即將因果關系的考量引入考慮保證義務的違反中，值得注意的是英國2015年保險法允許當事人排除新法的適用，前提是需要遵守透明性要求，此外也廢除了訂立合同前的信息會成為保證條款這一合同基礎條款，上述變革中的前兩者真正在實質(zhì)上減輕了保證規(guī)則的嚴苛以及違反保證義務后的法律后果的嚴重與不公平性。

5.海上保險中保證義務的新問題與展望

5.1 保證義務的新問題

英國2015年保險法在解決舊問題的同時也引發(fā)了新問題。比如英國2015年保險法第15條，即與實際損失無關的條款（因果關系條款），規(guī)定只能適用于減少三個特定（特定時間、特定地點、特定種類）損失風險，而不能適用于針對保險標的整體風險的條款。那么何為特定、何為針對保險標的整體風險并無明確的界定。[針對沒有明確界定的概念，在具體到個案的審判或仲裁時只能夠依賴于法官或仲裁員的自由心證行使自由裁量權(quán)。同樣地，在本條中關于被保險人證明其違反保證義務不可能導致?lián)p失風險增加這一規(guī)定也并沒有明確規(guī)定要將這種因果關系證明到何種程度，這里的“不可能導致”究竟指的是完全的百分之零還是一個合理推斷下的不可能在立法條文中是無法探究的，因此最終也是交由法官或仲裁員在個案中發(fā)揮自由裁量權(quán)進行判斷。僅僅一個條文的適用就需要兩次的自由裁量權(quán)，既增加了適用法律的復雜性又增加了法律適用的不確定性。

其次的問題如何判定違約行為與實際損失的風險間是否存在著因果關系，前述的疑問是證明到何種程度與本問有一定的區(qū)別。筆者的疑問也有相關作者的案例評析予以支持，比如鄭睿在其文中所評析的法律委員會所給出的兩個案例之一的盜竊案的第二個場景，該案例簡言之即保險人要求被保險人給其工廠安裝A類鎖，被保險人實際未安裝，最終竊賊從窗戶進入盜竊，按照現(xiàn)行英國2015年保險法加上英國1906年海上保險法的規(guī)定，被保險人顯然可以援引“與實際損失無關條款”，畢竟從窗戶進來與從門開鎖進來是兩回事，不正確履行保證義務不可能導致該已發(fā)生的損失的風險增加，而保險人也并非完全束手無策，保險人也可以辯稱正是因為沒有正確履行保證義務沒有換裝A型鎖導致竊賊認為該工廠安保較差從而產(chǎn)生盜竊之心，也有理由認為導致已發(fā)生的損失的風險增加。甚至該問題的現(xiàn)實性可以從英國自己的法律委員會自我矛盾的強調(diào)中發(fā)現(xiàn)。例如，它一方面強調(diào)第11條第2款和第3款的適用并不涉及因果關系問題的判斷，而另一方面在立法建議備忘錄中指出在實務中被保險人很難做到在不證明因果關系的情況下去證明違約沒有使損失結(jié)果有所不同。

5.2 對保證義務未來的展望

針對前述的關于整體風險與特定風險間的界定爭議筆者認為可以充分發(fā)揮英國2015年保險法對合同排除法律規(guī)定的適用的規(guī)定,即發(fā)揮合同的意思自治原則，由當事人雙方之間自由約定該項保證條款下所針對的是整體風險還是非整體風險，通過雙方的合理的約定可以有效地避免后期無盡的爭論。

針對前述的關于證明到何種程度的因果關系的問題本人認為需要依賴于法院在后續(xù)的案例中通過法律解釋的方法進行明確，正如鄭睿在他的文中所提到的那樣，“這些不穩(wěn)定的因素也許也只需要法院用兩三個合適的判例就能解釋清楚”。

針對前述的關于如何判定違約行為與實際損失的風險的增加間是否存在著因果關系（與實際損失無關條款）的問題本人認為前述的擔憂可能是多慮的。首先法院可以充分利用新法出臺后的數(shù)個新案例進行詳盡解釋說理，通過判例的形式對當前新規(guī)定的不足進行補充。其次法律委員會認為新的救濟方式會使得當事人減少提出臆想式的爭辯，較少依賴法院的自由裁量權(quán)。