論司法解釋溯及既往原則
——以《關(guān)于修改〈審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》為分析樣本

孟睿偲

引言

最高人民法院于2020 年8 月出臺(tái) 《關(guān)于修改（審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定） 的決定》 （以下簡(jiǎn)稱 “《2020 民間借貸司法解釋》”）。最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在新聞發(fā)布會(huì)上解釋了三條修改理由： 尊重當(dāng)事人意思自治， 依法確認(rèn)和保護(hù)民間借貸合同的效力； 調(diào)整民間借貸利率的司法保護(hù)上限， 推動(dòng)民間借貸利率與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平相適應(yīng)； 認(rèn)真貫徹落實(shí)民法典， 促進(jìn)民間借貸規(guī)范平穩(wěn)健康發(fā)展。 這三條理由都很正當(dāng)， 既尊重當(dāng)事人意思自治， 又兼顧當(dāng)事人利益與社會(huì)公共利益的平衡， 而且是落實(shí)民法典的具體表現(xiàn)。

然而， 和所有的法律規(guī)則一樣， 司法解釋的正當(dāng)性不是一些預(yù)期目的所能證明的。 預(yù)期目的是價(jià)值取向的指向， 僅僅表明立法及司法解釋目的的正當(dāng)性， 并不當(dāng)然代表法律規(guī)則的正當(dāng)性， 法律規(guī)則的正當(dāng)性只能以法律規(guī)則的合法性、 合理性、 有效性加以證明。 這是因?yàn)椋?立法以及司法解釋是制定者的主觀認(rèn)識(shí)和判斷， 在客觀情況復(fù)雜、 認(rèn)識(shí)能力不足、 利益取舍偏頗等情形下， 制定者稍有疏忽，就會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)則的實(shí)際效果不達(dá)立法及司法解釋預(yù)期目的， 甚至南轅北轍。

《2020 民間借貸司法解釋》 修改的是2015 年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》 （以下簡(jiǎn)稱 “《2015 民間借貸司法解釋》”）。 除了一些文字修改， 《2020 民間借貸司法解釋》 的修改關(guān)鍵點(diǎn)有二： 一是大幅調(diào)低民間借貸利率司法保護(hù)的上限， 由《2015 民間借貸司法解釋》 確立的年利率24%的固定利率調(diào)整為以借貸合同成立時(shí)一年貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià) （LPR） 四倍的浮動(dòng)利率， 同時(shí)取消《2015 民間借貸司法解釋》 的年利率36%的已履行利率； 二是確立了 《2020 民間借貸司法解釋》 對(duì)一審新受理案件的溯及既往效力， 以調(diào)低后的利率標(biāo)準(zhǔn)重新計(jì)算之前的借款本金和利息。

就上述兩大關(guān)鍵點(diǎn)而言， 大幅調(diào)低民間借貸利率的標(biāo)準(zhǔn)是否合理有待觀察， 應(yīng)在民間借貸市場(chǎng)作出充分反應(yīng)后再作得失評(píng)價(jià)。但 《2020 民間借貸司法解釋》 溯及既往一審新受理案件， 這是一個(gè)確定的、 清晰的、 后果嚴(yán)重的重大失誤。

一、 《2020 民間借貸司法解釋》 第32 條第2 款的解析

《2020 民間借貸司法解釋》 第32 條第2 款規(guī)定： “借貸行為發(fā)生在2019 年8 月20 日之前的，可參照原告起訴時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍確定受保護(hù)的利率上限”。 由此， 以2019 年8 月20日為界， 民間借貸適用不同的利率標(biāo)準(zhǔn)， 之前的民間借貸適用原告起訴時(shí)LPR 的4 倍利率， 之后的民間借貸適用民間借貸成立時(shí)LPR 的4 倍利率。

舉例而言， 甲、 乙的借貸合同成立于2019 年8月25 日， 依據(jù) 《2020 民間借貸司法解釋》 第26條： “出借人請(qǐng)求借款人按照合同約定利率支付利息的， 人民法院應(yīng)予支持， 但是雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍的除外”， 2019 年8 月的LPR 為4.25%， 按照4 倍利率，甲、 乙借款合同的年息為17%。 丙、 丁的借款合同成立于2017 年8 月20 日， 2020 年8 月25 日起訴，2020 年8 月的LPR 為3.85%， 依據(jù)起訴時(shí)的LPR的4 倍利率， 丙、 丁的借款合同的年息為15.4%。

這意味著， 丙、 丁借款合同期限雖然長(zhǎng)于甲、乙借款合同， 但利率反而低于甲、 乙借款合同。丙、 丁借款期為3 年， 甲、 乙借款期為1 年， 3 年期的利率低于1 年期。 同類貸款的3 年期銀行利率從來高于1 年期， 這是一個(gè)經(jīng)濟(jì)常識(shí)和交易慣例，因?yàn)橘J款人收回1 年期貸款本息會(huì)再放貸形成復(fù)利。 《2020 民間借貸司法解釋》 一反金融市場(chǎng)的交易慣例和經(jīng)濟(jì)常識(shí)， 是鼓勵(lì)民間借貸借短不借長(zhǎng)？還是根本沒有意識(shí)到此問題？ 尚無法印證， 但作為司法解釋， 確立一個(gè)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律抵觸的法律規(guī)則， 不符合司法解釋的法定功能。

不僅如此， LPR 從2019 年8 月的4.5%到2020年8 月20 日的3.85%， 逐漸下降， 從無反彈， 利率下降是中國(guó)市場(chǎng)趨勢(shì)。 既然如此， 2019 年8 月20日之前的民間借貸只能立即起訴， 不然， 越往后LPR越低， 借款合同年息越低， 出借人損失越大， 萬一2021 年8 月的LPR 降到1%， 出借人只能得到4%的年息。 民間借貸大多發(fā)生在親朋好友之間， 即便借款人逾期還款， 出借人往往一再寬容， 避免訴訟。 時(shí)間是消弭糾紛的重要因素， 出借人的寬容往往給借款人擺脫一時(shí)困境的機(jī)會(huì)， 但寬容致使出借人利益受損， 出借人的寬容勢(shì)必稀缺。 《2020 民間借貸司法解釋》 第32 條第2 款迫使出借人作出選擇：是寬容借款人還是出借人自己利益受損， 有違情理。 《2020 民間借貸司法解釋》 實(shí)際上確立了一條新的規(guī)則， 即 “權(quán)利人不及時(shí)起訴就減損其利益”，這一規(guī)則超出了司法解釋的職權(quán)范圍， 無法理依據(jù)。

更為重要的是， 《2020 民間借貸司法解釋》 第32 條第2 款對(duì)一審新受理案件追溯既往。 如果借貸行為發(fā)生于2019 年8 月20 日之前， 哪怕是5 年前、10 年前或更早， 只要在 《2020 民間借貸司法解釋》公布之后起訴被受理， 一律按起訴被受理時(shí)的LPR的4 倍利率計(jì)息。 舉例而言， 甲、 乙的借款合同成立于10 年前， 年息24%， 每3 年結(jié)算一次借款本息， 按照 《2015 民間借貸司法解釋》， 其每次結(jié)算形成新的本金均屬有效。 但是， 按《2020 民間借貸司法解釋》 第28 條， “借貸雙方對(duì)前期借款本息結(jié)算后將利息計(jì)入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證， 如果前期利率沒有超過合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍， 重新出具的債權(quán)憑證載明的金額可以認(rèn)定為后期借款本金。 超過部分的利益， 不應(yīng)認(rèn)定為后期借款本金”， 甲、 乙10 年中的三次借款本息結(jié)算均無效力， 須按照起訴被受理時(shí)的LPR的4 倍利率重新計(jì)算借款本息。 當(dāng)事人對(duì)多年前的結(jié)算協(xié)議本無異議， 也符合《2015 民間借貸司法解釋》， 《2020 民間借貸司法解釋》 第32 條第2 款卻孳生糾紛， 以新的司法解釋宣布依據(jù)舊司法解釋產(chǎn)生的民事法律行為核心條款無效， 不可思議。

二、 司法解釋與 《立法法》 第93 條的關(guān)系

法不溯及既往是現(xiàn)代社會(huì)公認(rèn)的法治基本原則之一。 《中華人民共和國(guó)立法法》 （以下簡(jiǎn)稱“《立法法》”） 第93 條規(guī)定： “法律、 行政法規(guī)、地方性法規(guī)、 單行條例、 規(guī)章不溯及既往， 但為了更好地保護(hù)公民、 法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”， 確立了法不溯及既往原則。我國(guó)的法不溯及既往原則有三個(gè)特點(diǎn)： 一是納入了所有的法律規(guī)則， 包括具有實(shí)質(zhì)性法律規(guī)則意義的部門規(guī)章， 以防止部門規(guī)章之類的準(zhǔn)法律違背法不溯及既往原則； 二是確立了有利溯及的除外， 只有在有利于既有權(quán)利和利益的條件下， 新法才可溯及既往； 三是明確了除外的法定程序， 以特別規(guī)定的方式賦予新法的溯及既往效力。

由于 《立法法》 沒有提及司法解釋， 司法解釋應(yīng)否遵守 《立法法》 第93 條成為疑問。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 司法解釋以法律文本為依據(jù)和中心， 其本身的性質(zhì)決定了可以追溯既往， 司法解釋以有溯及力為原則， 無溯及力為例外， 但司法解釋不得超越被解釋法律的時(shí)間效力范圍， 不得超越裁判的既判力， 也不得超越舊司法解釋的時(shí)間效力。按照這種觀點(diǎn)， 司法解釋似乎無須遵守《立法法》 第93條。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 司法解釋應(yīng)區(qū)別情況， 單純對(duì)法律作應(yīng)用性解釋的可追溯到法律生效之時(shí)， 屬于司法造法的則不應(yīng)有追溯力， 原則上司法解釋不得溯及既往， 但排除程序性和解釋性司法解釋，司法解釋應(yīng)遵循法不溯及既往原則。

直接援用司法解釋是我國(guó)司法裁判的普遍現(xiàn)象， 現(xiàn)在還沒有發(fā)現(xiàn)因司法解釋不符合法律要義而拒絕適用的裁判文書。 《立法法》 沒有絲毫允許司法解釋不受法不溯及既往原則的含義， 連部門規(guī)章都在其列， 不可能允許強(qiáng)大的司法解釋 “逍遙” 于《立法法》 之外。 《立法法》 之所以沒有提及司法解釋， 應(yīng)當(dāng)視為立法對(duì)司法解釋的高度信任， 相信司法解釋能夠自律而嚴(yán)守司法解釋的紅線。 只要司法解釋與被解釋的法律在相同的層面、 范圍、 意義上， 沒有擴(kuò)大解釋、 縮小解釋、 相反解釋， 自然無所謂司法解釋的追溯既往。 這種情況下， 司法解釋的適用只是貌似有追溯力， 實(shí)際上依然是法律自身效力使之然， 依然在 《立法法》 第93 條的范圍之內(nèi)。 將符合法律要義的司法解釋適用之前的民事法律關(guān)系稱為司法解釋溯及既往， 其實(shí)是一種誤解。

我國(guó)立法明確要求司法解釋必須嚴(yán)格以法律文本為依據(jù)和中心。 早在1981 年， 《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》 劃分了立法解釋和司法解釋的職責(zé)范圍： 法律、 法令條文本身需要明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的歸屬立法解釋， 司法解釋只能限于檢察、 審判具體應(yīng)用法律、法令的問題。 《中華人民共和國(guó)全國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》 第32 條第2 款賦予了公民、 法人和其他組織申請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審查司法解釋是否與憲法或法律相抵觸的權(quán)利。 據(jù)此可知，正常情況下， 不應(yīng)該有偏離或背離法律文本的司法解釋， 即使有， 必須通過法定程序予以廢止， 偏離或違背法律文本的司法解釋沒有存續(xù)的效力， 更不必說溯及既往效力。 符合法律文本的司法解釋效力其實(shí)就是法律效力， 不符合法律文本的司法解釋應(yīng)予廢除， 自無溯及既往可言， 由此而言， 應(yīng)然層面上， 其實(shí)根本不存在司法解釋溯及力的問題。

但司法解釋溯及力確實(shí)是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題， 之所以如此， 是因?yàn)樗痉ń忉尩淖月尚砸恢庇写訌?qiáng)。孟勤國(guó)教授1990 年的 《論中國(guó)的司法解釋》 一文挑明的司法解釋的五大問題， 至今， 只有司法解釋主體問題算是得到了比較規(guī)范的解決。 張新寶教授等統(tǒng)計(jì)分析了1999 年以來的有關(guān)溯及力問題的司法解釋， 得出了規(guī)定混亂、 理解與適用也混亂的結(jié)論。由于種種原因， 我們還不能有效控制司法解釋不偏離、 不背離法律文本， 但將司法解釋溯及力約束于 《立法法》 第93 條是應(yīng)該也是能夠做到的。 偏離或背離法律文本的司法解釋相當(dāng)于新法，其能否溯及既往有兩種選擇： 一是按照 《立法法》第93 條審查和判別其是否符合有利溯及的條件，符合的可以溯及既往， 不符合的不能溯及既往； 二是由司法解釋自行確定溯及力， 目前趨勢(shì)是司法解釋對(duì)一審新受理案件均有溯及力。 我國(guó)法治只能選擇前者， 不能任憑司法解釋自行確定溯及力， 不然， 無異于授權(quán)司法解釋否定其所解釋法律的效力， 法律的安定性就無從談起。對(duì)于成文法而言，凌駕于立法權(quán)的司法權(quán)是危險(xiǎn)的， 其通過不斷推翻既有的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系使得成文法名存實(shí)亡。

三、 司法解釋溯及既往原則的性質(zhì)

《2020 民間借貸司法解釋》 追溯力的依據(jù)是一審新受理。 依據(jù)原告起訴被受理的時(shí)間， 查閱此時(shí)的LPR， 乘以4 倍， 計(jì)算2019 年8 月20 日之前借貸合同的本息， 將成為法官裁判民間借貸案件的一項(xiàng)工作流程。

以起訴或一審新受理作為司法解釋溯及力的依據(jù)， 由來已久。 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)合同法〉 若干問題的解釋 （一）》 第1 條本意是申明法不溯及既往原則： 對(duì)新起訴的案件，合同成立于合同法實(shí)施之前的適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定， 當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的可以適用合同法。 但是，不知何故， 該條出現(xiàn)了一扇 “除本解釋另有規(guī)定的以外” 的 “后門”， 有了司法解釋不受法不溯及既往原則約束或司法解釋是法不溯及既往原則當(dāng)然除外的意義， 賦予司法解釋追溯既往的效力。 此后，這扇 “后門” 逐漸成為司法解釋溯及既往效力登堂入室的 “大門”， 司法解釋幾乎不再申明法不溯及既往原則， 直接以起訴或一審新受理作為司法解釋溯及力的依據(jù)， 并于2005 年形成 “施行后受理的第一審案件適用本解釋” “本解釋施行前生效的司法解釋與本解釋不一致的， 以本解釋為準(zhǔn)” 的模板（以下簡(jiǎn)稱“《2005 模板》”）。不過， 《2005 模板》表述是抽象的， 未針對(duì)具體事項(xiàng)或?qū)ο螅?表面上不失公允， 前者可以解釋為司法解釋符合法律文本，后者可以解釋為之前的司法解釋不符合法律文本。與 《2005 模板》 不同， 《2020 民間借貸司法解釋》第32 條第2 款針對(duì)的是借款利率這一具體事項(xiàng)或?qū)ο螅?直接改變當(dāng)事人之間既有的權(quán)利、 義務(wù)、 責(zé)任， 可謂司法解釋溯及既往的升級(jí)版。

起訴或一審新受理是連接新法與舊法的時(shí)間點(diǎn)。 一審審結(jié)的案件與新法無關(guān)， 新法施行后發(fā)生的民事行為與舊法無關(guān)， 但新法施行之前發(fā)生的民事行為在新法施行后審理的一審案件包括新受理的和已受理的， 既與新法有關(guān)也與舊法有關(guān)， 法官因而面臨著以新法還是舊法裁判案件的抉擇， 法不溯及既往原則及其除外正是與新法關(guān)聯(lián)也與舊法關(guān)聯(lián)案件的裁判要求和指引。 起訴或一審新受理僅僅是引發(fā)該用新法或該用舊法的原因事實(shí)， 不是新法溯及力的依據(jù)。 新法對(duì)一審新受理案件有無溯及力，取決于案件與法不溯及既往原則及其除外之間的關(guān)系。 具備法不溯及既往原則除外條件時(shí)， 新法對(duì)該案具有追溯力， 反之， 新法沒有追溯力。 因而， 是法不溯及既往原則及其除外決定新法對(duì)一審新受理案件有無追溯力。 法不溯及既往原則也有一些溯及既往的情形， 但只是偶爾的、 例外的、 個(gè)案的追溯力， 因?yàn)槠湟杂欣诩扔袡?quán)利和利益作為前提和條件。 法官首先需要查明和權(quán)衡新法溯及既往是否有利于個(gè)案的既有權(quán)利和利益， 而后才能決定新法是否溯及既往。

“法不溯及既往原則系指新的法律不得適用于其施行前發(fā)生的行為與事項(xiàng)”， 從西塞羅的 “民事法律不得溯及既往”， 經(jīng)薩維尼的 “新法不得影響既得權(quán)”， 至舒菲利茨的“人們基于以往法律獲得的利益應(yīng)獲得維持”。新法可否和如何溯及既往，存在許多不同的認(rèn)識(shí)和選擇， 但減損既有權(quán)利和利益的新法不得溯及既往， 從無爭(zhēng)議。 民間借貸利率司法上限， 《1991 民間借貸司法解釋》 為銀行同類貸款利率的4 倍， 《2015 民間借貸司法解釋》 為年息24%， 如果說這還不一定導(dǎo)致出借人利息權(quán)益的減損， 那么， 《2020 民間借貸司法解釋》 定為一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的4 倍， 減損出借人的利息權(quán)益是板上釘釘。 按照法不溯及既往原則， 《2020 民間借貸司法解釋》 不得溯及既往， 只能適用于施行之日起發(fā)生的民間借貸行為， 對(duì)施行之日前的民間借貸， 至多自施行之日起按新的利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)息。 然而， 《2020 民間借貸司法解釋》 不僅追溯了依據(jù)《2015 民間借貸司法解釋》 發(fā)生的民間借貸行為，而且追溯了依據(jù)1991 年 《關(guān)于人民法院審理民間借貸案件的若干意見》 （以下簡(jiǎn)稱 “《1991 民間借貸司法解釋》”） 發(fā)生的民間借貸行為， 兩次減損出借人的利息權(quán)益。

司法解釋《2005 模板》 和升級(jí)版以起訴或一審新受理作為司法解釋溯及力的唯一依據(jù)。 起訴或一審新受理僅僅是一個(gè)時(shí)間事實(shí)， 不可能發(fā)生是否有利于既有權(quán)利和利益的法律評(píng)價(jià)， 也不存在個(gè)案之間的事實(shí)差異， 法官無須也不能考慮一審新審理案件不適用新司法解釋的問題， 最終結(jié)果是一審新受理案件一律適用新司法解釋。 這樣， 司法解釋溯及既往的效力與個(gè)案不再有任何聯(lián)系， 不再是法不溯及既往的除外， 對(duì)于一審新受理案件而言， 司法解釋具有當(dāng)然的、 普遍的、 無差別的溯及力， 這表明司法解釋溯及既往成為法律適用原則。 司法解釋溯及既往原則并無正式名分， 但已主導(dǎo)和支配我國(guó)的司法裁判是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。 必須指出， 司法解釋溯及既往原則并不屬于法不溯及既往中的除外情形。 法不溯及既往原則的目的是保護(hù)既有權(quán)利和利益， 因?yàn)閾?dān)心新法減損既有權(quán)利和利益而拒絕新法溯及既往。 法不溯及既往的除外也是為了保護(hù)既有的權(quán)利和利益， 因?yàn)樾路ǜ欣诩扔袡?quán)利和利益。 司法解釋溯及既往原則只以一審新受理為標(biāo)準(zhǔn)， 缺乏保護(hù)既有權(quán)利和利益的意識(shí)和內(nèi)容， 不考慮溯及既往是否減損既有權(quán)利和利益， 即便減損既有權(quán)利和利益也在所不惜， 如《2020 民間借貸司法解釋》 第28、 30、 32 條。 司法解釋溯及既往原則無疑是對(duì)法不溯及既往原則的根本否定。

司法解釋溯及既往原則是我國(guó)司法長(zhǎng)期以來自行其是的結(jié)果， 沒有任何立法授權(quán)或法律依據(jù)， 不過是利用強(qiáng)大的司法權(quán)包括解釋權(quán)和裁判權(quán)造成的既成事實(shí)， 不符合憲法和法律對(duì)司法權(quán)包括司法解釋和裁判權(quán)的定位和要求。 法不溯及既往原則是法治的核心要義和主要指標(biāo)， 司法解釋溯及既往原則客觀上架空和取代了法不溯及既往原則， 具有逆法治的性質(zhì)和功能。 司法溯及既往原則與法不溯及既往原則都是法律適用原則或裁判原則， 但形同水火， 不能并存于司法實(shí)踐。 司法權(quán)必須在憲法和法律范圍內(nèi)行使是法治的基本要求長(zhǎng)遠(yuǎn)要求， 司法不能為裁判方便而超越憲法和法律。

四、 民間借貸司法解釋溯及既往的危害

《1991 民間借貸司法解釋》 沒有溯及力條款，只是 “依據(jù)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 現(xiàn)提出以下意見， 供審理此類案件中參照?qǐng)?zhí)行”， 體現(xiàn)了司法解釋尊重法律文本的謙和。 《2015 民間借貸司法解釋》 第33條廢止了 《1991 民間借貸司法解釋》， 并規(guī)定 “最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本規(guī)定不一致的， 不再適用”。 這里的不再適用是否包括之前發(fā)生的民間借貸行為， 含義不清， 依據(jù)法不溯及既往原則可理解為無追溯力。 即使實(shí)際裁判多溯及既往， 也只能歸咎于法官， 不能斷言和責(zé)備《2015 民間借貸司法解釋》 溯及既往。 《2020 民間借貸司法解釋》 明確了民間借貸司法解釋溯及既往效力， 第32 條第1 款規(guī)定： “本規(guī)定實(shí)施后， 人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件， 適用本規(guī)定”， 第2款特別規(guī)定民間借貸利率司法上限溯及既往的規(guī)則， 改寫了溯及既往條款不涉及具體問題的歷史。

人類法治進(jìn)程中， 只有法不溯及既往原則， 從來沒有司法解釋溯及既往原則； 只有有利于既有權(quán)利和利益的溯及既往， 從來沒有 “一審新受理” 的溯及既往。 民間借貸司法解釋作為司法解釋溯及既往原則的典型樣本， 危害在于：

其一， 同類民間借貸案件出現(xiàn)不同裁判結(jié)果。依據(jù) 《2020 民間借貸司法解釋》 第32 條第1 款的文義， 可溯及的是一審新受理案件。 如果嚴(yán)格遵守該條文義， 一審已受理案件不受溯及， 裁判繼續(xù)適用 《2015 民間借貸司法解釋》。 具體而言， 以2020年8 月20 日施行日為界， 2020 年8 月19 日受理的一審案件適用 《2015 民間借貸司法解釋》， 以年息24%計(jì)息； 2020 年8 月21 日受理的一審案件適用《2020 民間借貸司法解釋》， 以年息15.4%計(jì)息。 同類民間借貸案件， 同一時(shí)間段審理， 僅僅因?yàn)槭芾硐喔魞商欤?晚起訴的出借人就少得三分之一的利息， 這是需要合理性解釋的， 晚起訴的出借人不可能理解和接受這樣的裁判結(jié)果。 但至今， 無人解釋和論證一審新受理何以成為司法解釋溯及既往的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)， 可能是當(dāng)年擔(dān)心法官不能準(zhǔn)確把握法不溯及既往原則而作出的特殊安排， 后來逐漸習(xí)慣成自然。 現(xiàn)在看來， 這不僅看低了法官的良知和才干， 而且助長(zhǎng)了同案不同判。 近年來， 最高人民法院大力整治， 力求同案同判。 在這樣的背景下， 民間借貸司法解釋反其道而行之， 允許民間借貸同案不同判， 其不良影響無法估量。

其二， 合法借貸行為或事項(xiàng)變成非法。 《2020民間借貸司法解釋》 調(diào)低利率本身不涉及司法正義， 利率合適度是一個(gè)市場(chǎng)判斷， 如果出現(xiàn)重大偏差， 人們可以不參與或少參與以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。 但《2020 民間借貸司法解釋》 溯及既往， 有關(guān)之前的民間借貸， 當(dāng)事人不得不接受新利率標(biāo)準(zhǔn)， 重新計(jì)算之前的民間借貸利息， 而且， 新利率標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制性效力性規(guī)范， 無須當(dāng)事人主張， 哪怕借款人愿意按舊利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息， 司法裁判也不予準(zhǔn)許。 這已不是通常意義的溯及既往， 而是直接宣布 《2015民間借貸司法解釋》 的利率標(biāo)準(zhǔn)為非法， 推翻依據(jù)《2015 民間借貸司法解釋》 發(fā)生的合法借貸行為或事項(xiàng)。 舊法下的非法行為或事項(xiàng)被新法認(rèn)定為合法行為或事項(xiàng)， 或者舊法下的合法行為或事項(xiàng)在新法中成為非法行為或事項(xiàng)， 是時(shí)有發(fā)生的正?，F(xiàn)象。按照法不溯及既往原則和法理， 前者可以溯及既往， 后者絕對(duì)不能溯及既往。 這是因?yàn)椋?舊法下的合法行為或事項(xiàng)是舊法指引的結(jié)果， 國(guó)家作了確認(rèn)和保護(hù)的承諾。 合法與非法上， 國(guó)家可以在不同的時(shí)空中作不同判斷和選擇， 但絕不能將之前的合法重新認(rèn)定為非法， 更不能讓合法行事的當(dāng)事人承受非法的結(jié)果。 《2020 民間借貸司法解釋》 將一審新受理案件中的合法借貸行為或事項(xiàng)重新定性為非法， 后患無窮。

其三， 借貸本息的計(jì)算顛覆法律通識(shí)。 首先，借貸利率是借款合同的主要條款， 是民間借貸當(dāng)事人意思表示的主要內(nèi)容。 當(dāng)事人依據(jù)《1991 民間借貸司法解釋》 或《2015 民間借貸司法解釋》 的利率標(biāo)準(zhǔn)約定利息， 意思表示真實(shí)、 自愿、 合法， 民間借貸合同成立并生效， 有的可能已部分履行?！?020 民間借貸司法解釋》 以新利率標(biāo)準(zhǔn)裁判一審新受理案件， 推翻當(dāng)事人之前的約定和履行， 徹底拋棄了意思自治原則。 其次， 前期借款本息結(jié)算后轉(zhuǎn)為后期借款本金， 也就是銀行貸款常有的借新還舊， 其實(shí)質(zhì)是同一當(dāng)事人履行借款合同完畢后又成立新的借款合同， 結(jié)算協(xié)議是前借款合同履行憑證和后借款合同合二為一， 正如占有改定包含的是兩個(gè)獨(dú)立的合同關(guān)系。 即便是溯及既往， 也只能溯及新的即所謂的后期借款合同， 不能溯及已履行完畢的所謂前期借款合同， 因?yàn)楹贤男型戤叄?合同關(guān)系已消滅。 為減少新借款合同的本金， 《2015 民間借貸司法解釋》 第28 條和 《2020 民間借貸司法解釋》 第28 條規(guī)定重新計(jì)算前借款合同甚至可能更前的借款合同的利息， 溯及已不存在的合同關(guān)系，完全不顧合同法原理。 再次， 利息和違約金是不同范疇的法律概念， 利息是本金的孳息， 歸屬本金所有人， 違約金是違約行為產(chǎn)生的法律后果。 借款人逾期不還借款， 既應(yīng)支付逾期期間的利息， 同時(shí)應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約金， 因?yàn)橹Ц独⑹呛贤x務(wù)，承擔(dān)逾期付款違約金是違約責(zé)任。 《2015 民間借貸司法解釋》 第30 條和 《2020 民間借貸司法解釋》第30 條居然將風(fēng)馬牛不相及的利息和違約金混同，合并計(jì)算的總額不得超過利率的司法上限。 也就是說， 如果約定利率已達(dá)司法上限， 借款人無需支付違約金； 如果約定利率和約定違約金之和超過司法上限， 借款人可以少付利息或不付利息。 按照這一邏輯， 對(duì)約定利率已達(dá)司法上限的借款， 法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)能否執(zhí)行加倍的遲延履行金？ 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》 第253 條應(yīng)否立即廢止？

其四， 借款人利益優(yōu)先取代了司法中立。 民間借貸司法解釋專為借款人定制， 體現(xiàn)了司法對(duì)借款人的關(guān)懷。 《2015 民間借貸司法解釋》 廢止《1991民間借貸司法解釋》， 以固定年息鎖定借款人的本息風(fēng)險(xiǎn)， 《2020 民間借貸司法解釋》 進(jìn)一步降低利率力求借款人少付本息。 由于借款人逾期還款比較普遍， 這兩個(gè)司法解釋創(chuàng)造了利息和違約金混同的計(jì)算方式， 確保借款人即便違約也無須實(shí)際承擔(dān)違約責(zé)任， 同時(shí)出借人違約責(zé)任如 《中華人民共和國(guó)民法典》 （以下簡(jiǎn)稱 “《民法典》”） 第671 條的賠償金分文不免。 借款人利益優(yōu)先何以成為司法的價(jià)值取向？ 沒有答案。 也許， 有人認(rèn)為借款人是天生的弱者， 一生在高利貸下掙扎， 實(shí)際上， 工薪階層有幾個(gè)能夠或愿意高息借款的？ 進(jìn)而言之， 即便借款人都是弱者， 就該向借款人傾斜嗎？ 合同法中，真實(shí)、 自愿、 合法的意思表示沒有弱者、 強(qiáng)者之分， 權(quán)利行使、 義務(wù)履行、 責(zé)任承擔(dān)不因弱者、 強(qiáng)者不同， 任何人都必須信守合同。 從司法裁判的角度， 借款人利益優(yōu)先更不應(yīng)該， 因?yàn)樗痉ㄖ辛⒁恢笔枪J(rèn)的法治原則、 司法裁判的首要原則。 司法中立原則要求法院和法官以中立者身份裁判案件， 不主動(dòng)介入當(dāng)事人糾紛， 不偏袒任何一方當(dāng)事人， 只以事實(shí)和法律為準(zhǔn)。 司法解釋是司法立場(chǎng)和觀點(diǎn)的集中體現(xiàn)， 更應(yīng)嚴(yán)格遵守司法中立原則， 絕對(duì)不能為一方當(dāng)事人站臺(tái)。 民間借貸司法解釋不遺余力地減少借貸本息且溯及既往， 預(yù)設(shè)了借款人利益優(yōu)先的裁判立場(chǎng)和要求， 法院和法官只能作出有利于借款人的裁判， 司法中立蕩然無存。 失去司法中立，裁判必然淪為一方當(dāng)事人牟利的路徑或工具。 可以預(yù)料， 《2020 民間借貸司法解釋》 施行之后， 一些以前按時(shí)還款的借款人也會(huì)選擇違約， 坐等出借人起訴以求重新計(jì)算借款本息， 里面還有一個(gè)獲利機(jī)會(huì)： 出借人起訴拖得越久， 借款本息越少。 民間借貸溯及既往無異于鼓勵(lì)和支持借款人賴賬。

五、 糾正民間借貸司法解釋的建議

民間高息借貸長(zhǎng)期籠罩中國(guó)社會(huì)， 產(chǎn)生了連綿不絕的社會(huì)問題和悲劇事件， 民間借貸司法解釋致力于降低民間借貸利率， 體現(xiàn)了司法服務(wù)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的愿望和預(yù)期。 《民法典》 第680 條也明確規(guī)定禁止高利放貸， 因而， 民間借貸司法解釋的目的是正當(dāng)?shù)摹?合法的， 但目的的正當(dāng)、 合法不等于結(jié)果的正當(dāng)、 合法， 鏈接兩者的是手段的正當(dāng)、 合法， 正當(dāng)?shù)哪康摹?合法的手段、 有效的結(jié)果是法治缺一不可的要素。 民間借貸司法解釋的問題就出在手段的不正當(dāng)、 不合法， 應(yīng)及時(shí)糾正。

第一， 廢止司法解釋溯及既往原則。 司法解釋《2005 年模板》 形成后， 司法解釋溯及一審新受理案件上升為司法裁判的基本準(zhǔn)則。 這一原則沒有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)或認(rèn)可， 也沒有正當(dāng)性、 合法性的法理論證， 是司法內(nèi)循環(huán)的產(chǎn)物。 法的溯及力得失主要體現(xiàn)在個(gè)案之中， 因而， 司法解釋溯及一審新受理案件一直沒有引起應(yīng)有的注意， 如果不是 《2020民間借貸司法解釋》 第32 條第2 款以極端的方式減損出借人既有權(quán)利和利益， 我們也未必發(fā)現(xiàn)司法解釋溯及既往原則的存在和危害。 司法解釋溯及既往原則以 “新受理” 作為支點(diǎn)， 與以 “新發(fā)生” 作為支點(diǎn)的法不溯及既往原則格格不入， 違反 《立法法》 第93 條的法不溯及既往原則。

第二， 確立司法解釋不溯及既往原則。 司法解釋本無溯及力， 符合法律要義的司法解釋是其所解釋法律的組成部分， 其適用的是法律自身的效力；不符合法律要義的司法解釋應(yīng)予廢止或修正， 沒有效力。 由于法官?zèng)]有權(quán)力也難以判斷司法解釋是否符合法律要義， 形式意義上， 也可以說是司法解釋溯及力。 但司法解釋的溯及力必須遵循 《立法法》第93 條， 即司法解釋適用于施行后發(fā)生的行為或事項(xiàng)， 但有利于既有權(quán)利和利益的除外。 換言之，司法解釋不溯及既往原則是法不溯及既往原則在司法裁判中的具體體現(xiàn)。 與刑事和行政法律關(guān)系不同， 民事行為或事項(xiàng)無一不是平等民事主體之間的法律關(guān)系， 既有權(quán)利和利益是民事主體之間的利益平衡， 就當(dāng)事人之間而言， 既有權(quán)利和利益是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系， 對(duì)買方既有權(quán)利和利益意味著對(duì)賣方不利， 不存在民事司法解釋都有利于各方當(dāng)事人既有權(quán)利和利益的可能， 因而， 民事司法解釋不溯及既往原則沒有除外， 一律不能適用于司法解釋施行日之前的民事行為或事項(xiàng)。

第三， 修改 《2020 民間借貸司法解釋》 第32條。 依據(jù)法不溯及既往原則， 應(yīng)將第1 款 “本規(guī)定施行后， 人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件間， 適用本規(guī)定”， 修改為 “本規(guī)定施行后發(fā)生的民間借貸行為適用本規(guī)定， 本規(guī)定施行之前發(fā)生的民間借貸行為， 適用2015 年最高人民法院的 《審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》”； 第2款 “借貸行為發(fā)生在2019 年8 月20 日之前， 可參照原告起訴時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍確定受保護(hù)的利率上限”， 修改為 “民間借貸期限跨越本規(guī)定施行前、 后的， 本規(guī)定施行前的借款時(shí)間段按年息24%確定受保護(hù)的利率上限， 本規(guī)定施行日后的借款時(shí)間段按照原告起訴時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍確定受保護(hù)的利率上限”； 第3 款 “本規(guī)定施行后， 最高人民法院以前作出的相關(guān)司法解釋于本解釋不一致的”， 予以刪除。

第四， 刪除 《2020 民間借貸司法解釋》 第28條。 民間借貸合同期限屆滿當(dāng)事人結(jié)算借款本息，將結(jié)算的本息轉(zhuǎn)為新的借款本金， 這是合法的借新還舊。 舊借貸合同履行完畢， 當(dāng)事人無爭(zhēng)議， 人民法院無權(quán)主動(dòng)介入已消滅的合同關(guān)系和挑起糾紛。舊借貸合同的利率不是新借貸合同的條款和內(nèi)容，不能成為新借貸合同糾紛審理的對(duì)象。 舊借貸合同的結(jié)算款和新借貸合同的本金是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的款項(xiàng)， 正如甲將房產(chǎn)賣給乙后， 又將所得房款借給乙， 甲對(duì)所得房款擁有的是所有權(quán)而不是債權(quán)。因此， 即便舊借貸合同的利率超出司法上限， 也不能作為重新計(jì)算新借貸合同本息的合法理由?！?020 民間借貸司法解釋》 違背合同法和訴訟法通識(shí)， 借款人的訴權(quán)基于新借款合同， 不能要求人民法院審理舊借款合同； 如果借款人以舊借款合同作為訴權(quán)的基礎(chǔ)， 涉及訴訟時(shí)效和起訴依據(jù)等一系列涉及實(shí)體和程序問題； 如果借款人沒有主張舊借款合同利率超標(biāo)， 人民法院主動(dòng)裁判舊借款合同的利率違背不告不理原則。

第五， 刪除 《2020 民間借貸司法解釋》 第30條， 該條的無理無可復(fù)加： “出借人與借款人既約定了逾期利率， 又約定了違約金或其他費(fèi)用， 出借人可以主張選擇逾期利息、 違約金或其他費(fèi)用， 也可以一并主張， 但總計(jì)超過合同成立時(shí)一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率四倍的部分， 人民法院不予支持”。利息和違約金合并計(jì)算不得超過利率上限首創(chuàng) “違約者不承擔(dān)違約責(zé)任”， 不僅如此， 還將其他費(fèi)用也合并在內(nèi)。 就是說， 出借人追討欠款的費(fèi)用包括但不限于訴訟費(fèi)、 律師費(fèi)、 差旅費(fèi)都由出借人承擔(dān)， 借款人分文不出， 現(xiàn)行法律中的訴訟費(fèi)、 律師費(fèi)等由敗訴方承擔(dān)的規(guī)則都得重寫。 這簡(jiǎn)直是號(hào)召和動(dòng)員借款人只借不還。 民間借貸合同的違約和訴訟與其他合同并無不同， 必須按照合同法和民事訴訟法確定借款人的違約責(zé)任和費(fèi)用承擔(dān)， 即無論借款利率是否達(dá)到司法上限， 借款人的逾期付款違約金和其他費(fèi)用按照法律規(guī)定或合同約定另行計(jì)算。

結(jié)語

司法解釋在我國(guó)法治中具有不可替代的地位和作用， 是司法推動(dòng)中國(guó)法治進(jìn)步的重要抓手， 對(duì)中國(guó)法治的貢獻(xiàn)不亞于立法， 《民法典》 許多規(guī)則就是直接從司法解釋轉(zhuǎn)化而成。 然而， 越是重要的權(quán)力越容易失去約束， 民間借貸司法解釋敲響了警鐘。 司法解釋并無自行其是的意圖， 但立法的過度信任和司法的自律不足容易導(dǎo)致自行其是。 至今，沒有一個(gè)司法解釋被全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督和糾正，一定程度上說明了司法解釋缺乏應(yīng)有的約束， 而民間借貸司法解釋的出現(xiàn)證明司法解釋的自信有了任性的成分， 約束司法解釋應(yīng)當(dāng)列為中國(guó)法治現(xiàn)階段的重要任務(wù)。

注釋：

① 劉克崮： 《給予生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)小微借貸利率較高容忍度》， 《中國(guó)新聞周刊》 2020 年10 月5 日。

② 孫曉紅： 《司法解釋的溯及力問題》， 《法律適用》 2008 年第8 期。

③王成明、 鄧艷： 《淺論法律解釋的溯及力》， 《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》 2003 年第3 期。

④? 楊登峰： 《民事、 行政司法解釋的溯及力》，《法學(xué)研究》 2007 年第2 期。

⑤⑨ 張新寶、 王偉國(guó)： 《最高人民法院民商事法律溯及力問題探討》， 《法律科學(xué)》 （西北政法大學(xué)報(bào)）2010 年第6 期。

⑥ 謝德良： 《民商事司法解釋的溯及力模式探討——以民間借貸解釋為視角》， 《山東政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》 2017 年第2 期。

⑦劉風(fēng)章： 《法不溯及既往原則的法治意義》， 《新疆師范大學(xué)學(xué)報(bào)》 2013 年第2 期。

⑧ 孟勤國(guó)： 《論中國(guó)的司法解釋》， 《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》 1990 年第4 期。

⑩ 戴建華： 《論法的安定性原則》， 《法學(xué)評(píng)論》2020 年第5 期。

? 參見 《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第28 條。

? 胡建淼、 楊登峰： 《有利法律溯及原則及其適用中的若干問題》， 《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》 （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2006 年第6 期。