妨害興奮劑管理罪的保護法益及其規(guī)范適用

劉 浩

一、問題的提出

《刑法修正案（十一）》增設了妨害興奮劑管理罪，“妨害興奮劑管理行為入刑標志著我國反興奮劑法律體系已經(jīng)形成并日趨完備，中國反興奮劑法治建設和具體實踐取得了有目共睹的重大突破”。但作為一個新罪，刑法理論界對于該罪的法益內容從一開始就存在不同的認識與爭議，大致包括四種觀點。第一種觀點認為，該罪的法益是社會管理秩序和社會公眾的生命健康。“社會管理秩序當然是妨害興奮劑管理罪的保護法益。此外，該罪還屬于走私、販賣、運輸、制造毒品罪中的具體犯罪。刑法立法上規(guī)定毒品犯罪的目的絕非僅限于維護國家對毒品的管理秩序，更是出于對社會公眾生命健康的考量。其中，社會管理秩序具體是指公平的體育競爭秩序”。第二種觀點認為，該罪的法益內容并不是泛泛的社會秩序與社會公眾的生命健康，而具體指的是一種體育秩序和運動員的生命健康，對此，妨害興奮劑管理罪的保護對象可以被界定為以“公平競賽的體育秩序和運動員身心健康為內容的體育法益”。第三種觀點認為，該罪的法益還包括國家的聲譽?！胺梁εd奮劑管理罪的保護法益包括賽事公平性、國家聲譽以及健康權，其中，健康權又包括使用興奮劑的運動員自身的健康權、興奮劑濫用可能會危害整個運動員群體的健康權以及抽象的國民健康權”。第四種觀點認為，該罪的保護法益只能理解為“國內、國際重大體育競賽的公平性”，運動員身心健康的保護只是本罪可能產(chǎn)生的附帶效應。對此，現(xiàn)有關于該罪法益內容的爭議可以概括為兩個方面。一方面是秩序與權利的具體化程度不同，例如，其內容是一般的社會秩序還是具體的體育秩序，是一般社會公眾的生命健康還是運動員的生命健康？另一方面是對于該罪在秩序和權利之間的內容比重不同，例如，是以秩序為主，權利為輔，還是以權利為主，秩序為輔，抑或僅僅包括單一的體育競賽秩序等？在妨害興奮劑管理罪增設之后，無論是對于該罪的解釋適用，還是對于該罪的價值導向來說，明確該罪的保護法益均具有首要的基礎意義。在解釋適用方面，法益具有解釋論的指導意義，在該罪的立法增設方面，法益具有體現(xiàn)該罪價值導向的規(guī)范意義，才可以更好地發(fā)揮輕罪立法對于社會公眾的價值指引作用。因此，對于該罪的法益內容進行界定和分析具有十分現(xiàn)實的規(guī)范意義。該罪的法益內容應當是重大體育競賽中的公平競爭秩序，而其他涉及的相關利益并不是該罪的法益內容，其只是該罪所附帶保護的相關利益。在該罪的解釋適用過程中，應當以此法益內容為指引，從而合理把握該罪的成立范圍。

二、重大體育競賽中的公平競爭秩序法益的具體分析

刑法的目的是保護法益，由此而具有規(guī)范意義上的法益保護機能?！岸鋵嵎ㄒ娴谋Ｗo機能需要兩個前提，一是存在明確的法益以及該法益被侵害的事實或風險；二是對法益侵犯的事實有準確的歸因，即在經(jīng)驗上明確究竟是什么行為在侵犯法益”。準確定位個罪的保護法益對于構成要件行為的分析具有重要意義?，F(xiàn)有關于該罪法益內容的觀點存在一些不同層面的問題，而且妨害興奮劑管理罪的法益內容之所以會存在一些不同的理論觀點，主要是因為對于該罪的本質屬性缺乏準確認識，而對于該罪法益內容的界定卻必須從該罪的本質屬性出發(fā)才能夠作出合理界定，從而得出最為合理的結論，并有效指導該罪的解釋與適用。

（一）學界關于該罪法益內容存在的問題

首先，將該罪的法益內容界定為社會管理秩序和社會公眾的生命健康存在過于抽象的問題，從而導致難以對該罪的解釋適用發(fā)揮切實的法益指引作用。例如，我國《刑法》第6章規(guī)定的妨害社會管理秩序罪中的具體犯罪在一般法益分類功能的意義上都可以說包括社會秩序，同理，《刑法》第4章中的一些有關人身權利的具體犯罪在一般法益分類功能的意義上也都可以說包括生命健康。盡管在章法益的意義上，其可以對刑法立法與刑事司法起到重要的指引意義，但對于大多數(shù)個罪而言，一般章法益層面的內容對于具體構成要件的解釋所起到的指引意義是有限的。其次，將該罪的法益內容界定為體育秩序和運動員的生命健康存在作為秩序的法益仍然不夠具體、法益內容過于含混的問題。一方面，體育秩序的內涵仍舊過于寬泛，例如，體育秩序包括管理秩序和競爭秩序，二者屬于不同的內容。前者側重于行政秩序和社團秩序，后者側重于公平秩序和活動秩序。另一方面，將運動員的生命健康作為該罪間接保護的利益時，并不能一同將其納入該罪的法益內容。因為不能將一個具體個罪規(guī)范直接與間接保護的一切利益均作為該罪的法益內容，例如，故意傷害罪的規(guī)范保護的是他人的生命健康，故意傷害他人的行為還會影響到社會秩序，但對此不能將社會秩序的一些內容也歸入該罪的法益內容。在法益論層面，如果總是盡可能地將法益內容予以復合化，實際上還是出于對法益的內容難以有效區(qū)分和界定，進而才會采用一種盡可能全面的覆蓋方式，但這樣的法益內容對個罪的解釋適用會產(chǎn)生不利影響，從而導致不當擴大或者縮小個罪的成立范圍。再次，將國家聲譽納入該罪的法益內容，除了存在法益過于復合化的問題外，也在一定程度上模糊了刑法與道德的界限，而且刑法在對類似國家聲譽之類的利益進行保護時，應當采取極為慎重的態(tài)度。例如，刑法對國家安全會予以保護，但有損國家聲譽的行為在現(xiàn)實生活中并不少見，尤其在現(xiàn)代社會，可以說很多公民的一言一行都會對國家的聲譽產(chǎn)生影響，對此，也不否認濫用興奮劑的行為會對國家聲譽造成損害，但以之作為犯罪化的依據(jù)以及解釋論的法益內容指引則存在正當性的疑問，因為國家作為抽象集合體，其聲譽和公民個人自由之間的利益平衡應當傾向于公民的實體權利。最后，將該罪的保護法益理解為國內、國際重大體育競賽的公平性是相對較為合理的，但在概念定義和體系協(xié)調的意義上仍然尚未體現(xiàn)該罪被規(guī)定在《刑法》第6章的妨害社會管理秩序罪中的特征，為了在概念體系與法益內容層面盡可能地準確與合理，該罪的法益內容應當被具體界定為重大體育競賽中的公平競爭秩序，換言之，這樣一種重大體育競賽的公平性主要是指公平的競爭秩序。

（二）重大體育競賽中的公平競爭秩序作為該罪法益的合理性

妨害興奮劑管理罪的本質屬性屬于輕罪立法和法定犯，其優(yōu)先保護的是秩序利益而不是以間接保護權利法益為主和以直接保護秩序法益為輔的抽象危險犯。該罪屬于一類明顯以保護秩序利益為主的法定犯，具有更為明顯的秩序犯特征。從該罪的構成要件表述以及相應的個罪體系出發(fā)，也可以得出該罪的法益屬于重大體育競賽中的公平競爭秩序。

其一，作為輕罪立法的妨害興奮劑管理罪。在立法論的意義上，對于輕罪與重罪之間的劃分標準，現(xiàn)在較為有力的觀點是以最高法定刑三年有期徒刑作為具體參照。而在《刑法修正案（十一）》出臺后，所有作為最高法定刑三年有期徒刑對應的罪名占據(jù)了我國刑法規(guī)定的相當比例，這些個罪也可以具體被稱為立法意義上的輕罪而不是司法意義上的輕罪，由于立法的明確性與規(guī)范性，這種意義上的輕罪是顯而易見的。其與司法意義上的輕罪明顯不同的是，立法意義上的輕罪由于屬于輕罪立法，其在立法者的層面除了保護某種法益和懲治某類危害行為之外，還總是被賦予一定意義的規(guī)范指引與社會治理的期待，“立法理念對于立法活動具有直接指導功能”。通過對我國現(xiàn)有的輕罪立法進行梳理與考察可知，大多數(shù)輕罪立法保護的法益內容是集體法益，并且屬于一般的集體法益，少數(shù)輕罪立法保護的法益也會涉及個體的權利自由。如果妨害興奮劑管理罪的法益內容包括運動員的生命健康法益、體育領域的管理秩序，乃至國家整體的聲譽等，那么其所承載的法益內容難以與這樣一種輕罪立法類型相匹配，而將該罪的法益內容界定為重大體育競賽中的公平競爭秩序則更符合該罪作為一項輕罪立法的類型。近年來的輕罪立法與以往輕罪立法有所不同的是，其更為體現(xiàn)出刑法積極參與社會治理的面相，而且這種通過刑法的社會治理涉及不同領域。妨害興奮劑管理罪作為一項新的輕罪立法，在涉及重大體育競賽方面，其優(yōu)先保護的價值是秩序利益，因為這種秩序價值涉及公共利益和個體權利，作為這樣一種秩序價值，具有相對獨立性。如果在法益內容上將運動員的身心健康作為該罪的法益內容，不僅有違該輕罪立法的規(guī)范目的，而且立法所賦予的社會治理功能也將因此而削弱。

其二，作為法定犯的妨害興奮劑管理罪。犯罪可以被分為自然犯與法定犯，自然犯通常伴隨更明顯的道德可譴責性，“一個真正的犯罪人的這些侵犯自然的行為本身具有自體惡，社會必須保護自己遠離這些人，故必須對其嚴厲處罰”。而法定犯不具有自體惡的本質，具有鮮明的時代性，而妨害興奮劑管理罪屬于法定犯。也許有觀點認為該罪并不是典型的法定犯，因為也會對運動員的身體健康造成危害，但這樣一種危害行為對應其他自然犯時，存在相應的個罪予以規(guī)制。例如，2019年11月18日，最高院發(fā)布的《關于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》中明確了在不同的情形下可以適用不同的個罪進行定罪處罰。而在這些個罪中，有的法益是以個體的身心健康為主，有的法益則是以某種特定的秩序為主。“早期，一些西方國家認為，興奮劑違規(guī)行為侵犯財產(chǎn)、人身法益，適用欺詐罪、故意傷害罪加以規(guī)制。隨著這一規(guī)制模式的局限性逐漸顯現(xiàn)，對興奮劑犯罪所涉法益保護的早期化和抽象化開始成為共識”。通過對秩序法益的前置保護體現(xiàn)了其作為法定犯的內涵屬性，但妨害興奮劑管理罪屬于針對秩序法益的實害犯，而不應認定為行為犯或者抽象危險犯，法益保護的早期化更多指的是由財產(chǎn)法益到秩序法益的轉變歷程。作為法定犯，對于該罪的一些要件要素的解釋需要結合有關的一些前置法規(guī)定以及相關行政部門的認定。例如，《2021年興奮劑目錄公告》對興奮劑的范圍和類型作出了規(guī)定，而體育主管部門作為行政管理部門，其關于何為“運動員”“興奮劑”以及“國內外重大體育競賽”等出具的認定意見在認定犯罪成立與否的過程中通常具有重要作用。在犯罪類型劃分層面，并不是某個犯罪具有個體權利損害內容時就不再屬于法定犯，例如，危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪等均可能會對個體權利造成損害或者危險，但其依然屬于法定犯的類型。既然屬于法定犯的類型，那么其前置法就會涉及行政法方面的具體規(guī)定，例如《體育法》和《反興奮劑條例》等。《體育法》第48條規(guī)定：“在體育運動中使用禁用的藥物和方法的，由體育社會團體按照章程規(guī)定給予處罰；對國家工作人員中的直接責任人員，依法給予行政處分”?！斗磁d奮劑條例》第39條和第40條對于濫用興奮劑的行為在未構成犯罪的情形下作出了需要追究行政與民事責任的規(guī)定。對涉及興奮劑的違法行為進行治理需要不同的規(guī)范領域進行有效協(xié)同。根據(jù)妨害興奮劑管理罪的立法增設過程可知，其由最初的行政規(guī)制、民事規(guī)制以及不同情形的其他個罪的零散規(guī)制到體系化過程之后的專門個罪規(guī)制，它對秩序法益的特定化與類型化的保護特征十分明顯。

（三）妨害興奮劑管理罪屬于純粹的秩序犯而并非危險犯

“風險社會的認知模式、公眾心理、社會特征、道德規(guī)范和價值體系等要素的變化，導致刑事責任的施加應拓展時空范疇”。刑法對危險的治理成為現(xiàn)代刑事立法的常態(tài)，危險犯的立法方式不斷增加。危險犯包括抽象危險犯和具體危險犯，二者具有不同的規(guī)范構造。抽象危險犯屬于立法推定的危險，并將此危險設定為犯罪構成要件，而具體危險犯則類似于結果犯的規(guī)范構造，“具體危險犯和實害犯均指向基本相同的構成要件規(guī)定的構造。無論是對法益的現(xiàn)實侵害還是具體危險，均屬于犯罪構成中的結果要素”。在妨害興奮劑管理罪的認定過程中，對于重大體育競賽中的公平競爭秩序造成危險的行為并不成立妨害興奮劑管理罪，換言之，該罪屬于針對秩序法益的實害犯。一方面，該罪不屬于具體危險犯，引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑的行為在客觀上體現(xiàn)為在引誘、教唆、欺騙的行為下，運動員確實使用了興奮劑，而不包括運動員差一點使用但并未使用的情形。另一方面，該罪更不屬于抽象危險犯或者行為犯，并非行為人只要實施了引誘、教唆、欺騙行為或者在明知的情形下所實施的提供行為以及組織、強迫行為，就可以被認定為對法益造成了抽象危險，進而認定為妨害興奮劑管理罪。該罪作為實害犯，集中體現(xiàn)為對一種秩序法益的侵害，其屬于該罪真正的規(guī)范目的。例如，根據(jù)該罪構成要件的規(guī)定可知，其涉及的競賽主要是國內、國際重大體育競賽，也就是說其涉及的體育公平競爭秩序僅僅是這樣規(guī)格的體育賽事，至于平常訓練過程中的引誘、教唆、欺騙行為等或者小規(guī)格的友誼賽之類的情形，則不以妨害興奮劑管理罪論處。但此時的行為同樣會對運動員的身心健康造成損害，只是明顯不在妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護目的范圍之內，如果行為成立其他犯罪的，同樣應當以其他個罪論處，如果不構成犯罪的，在整體法秩序的意義上，還會存在民法、行政法以及行業(yè)自律規(guī)范和道德規(guī)范的調整?！胺ㄒ姹Ｗo并不會僅僅通過刑法得到實現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法甚至只是應當最后予以考慮的保護手段”。因此，根據(jù)該罪的構成要件規(guī)定與規(guī)范目的的效力范圍可知，該罪并非危險犯，而是屬于侵犯秩序類的實害犯，其中，秩序是具體化之后的重大體育競賽的公平競爭秩序，而如果將運動員的生命健康利益作為該罪的法益內容則并不符合該罪的規(guī)范邏輯。

（四）該罪的體系位置并不能說明其與毒品犯罪的法益完全一致

該罪盡管屬于《刑法》第355條之一，位于非法提供麻醉藥品、精神藥品罪之后，處于毒品犯罪一節(jié)，但并不能就此認為該節(jié)罪名群中的具體個罪擁有完全相同的法益內容。首先，毒品犯罪一節(jié)中的具體個罪的犯罪類型并不相同。例如，走私、販賣、運輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪等保護的法益是毒品的管理秩序，其中，非法持有毒品罪屬于抽象危險犯，非法種植毒品原植物罪也屬于抽象危險犯。有觀點認為，“毒品犯罪的保護法益被普遍認為是國家對毒品的管理制度，但國家對毒品的管理制度是一個內涵相對模糊的概念。毒品犯罪的法益保護的是公眾健康的主張成為必然”。但對此也不能一概而論，而且通過對秩序的保護來實現(xiàn)對個體權利的保護并非就是不合理的，當以秩序作為法益實體時，除了對秩序本身的維護外，還會對秩序相關的個體權利予以有效保護，換言之，秩序既具有獨立的價值，同時也具有關聯(lián)性的價值?！皬莫M義的角度而言，本條與其他毒品類犯罪隸屬同一節(jié)，因而其法益內容的界定同樣應匹配或近似于毒品類犯罪的保護法益。但是，適用于競技比賽中的興奮劑的危害機理與毒品本身不盡相同，其管制范圍與毒品等亦有出入”。毒品犯罪中的具體個罪在法益方面是存在一定區(qū)別的，例如，引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪和強迫他人吸毒罪的法益首先是他人的生命健康，其次是毒品的管理秩序。而非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的法益是該類藥品的管理秩序，社會公眾的生命健康屬于伴隨性的利益保護。因此，作為節(jié)法益的毒品及其相關藥品的管理秩序通常會體現(xiàn)在每一個具體個罪中，但在秩序法益作用于個罪中而被不斷具體化時，個罪的法益內容并不完全唯秩序論，其必然會存在一定的個別情形。換言之，在同一章以及更具體的同一節(jié)中，法益內容從立法論的層面出發(fā)必然會具有一定的親緣性，但這種親緣性在微觀細致的個罪法益中并不是完全一致的。對于妨害興奮劑管理罪而言，在立法論層面，最具親緣關系的莫過于非法提供麻醉藥品、精神藥品罪，而該罪的法益內容同樣屬于具體的秩序法益范疇而非個體的生命健康法益。

與妨礙興奮劑管理罪聯(lián)系最為密切的兩個罪名是非法提供麻醉藥品、精神藥品罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪，因為《刑法》第355條第1款明文規(guī)定，即向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的，能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的，依照《刑法》第347條的規(guī)定定罪處罰。首先，走私、販賣、運輸、制造毒品罪的保護法益?zhèn)戎赜诙酒返墓芾碇刃颍缓蟾綆缘貢ι鐣姷慕】颠M行保護，刑法第347條第1款明確規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。該罪的規(guī)范保護目的主要是毒品的管理秩序，通過對毒品的管理秩序予以直接保護，從而間接會對社會公眾的身心健康進行保護。如果毒品的管理秩序沒有得到很好的保護，那么就至少會對社會公眾的身心健康造成實害或者產(chǎn)生某種意義上的抽象危險。處于同一條文，但法益內容未必完全一致的情形還存在其他的一些個罪例證，例如，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，投放虛假危險物質罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，編造、故意傳播虛假信息罪，尋釁滋事罪和高空拋物罪。首先，這幾個罪名均位于妨害社會管理秩序罪中的擾亂公共秩序罪一節(jié)，在公共秩序法益的內容方面具有一定的同質性。聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，投放虛假危險物質罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，編造、故意傳播虛假信息罪等保護的法益是公共秩序，尋釁滋事罪的保護法益盡管也是公共秩序，但會涉及一定的個體權利法益內容?！吧鐣刃蚍ㄒ鎸儆诹⒎康膶用娴姆ㄒ?，而個體權利法益是立法間接保護層面的法益”。嚴格說來，尋釁滋事罪的保護法益就是公共秩序，這樣一來，對于個體的一般損害行為都將成為判斷公共秩序法益受到侵犯程度的要素，而不是單獨作為該罪的保護法益。因此，對于妨害興奮劑管理罪來說，不能因為其與一些毒品類犯罪處于同一章節(jié)，在立法分類的意義上均涉及社會秩序，進而就認為該罪的法益內容應當與毒品犯罪保持一致，這種意義上的體系一致并不完全適用于每個具體個罪。

（五）應避免法益內容過于抽象化與精神化

在現(xiàn)代社會的發(fā)展進程中，刑法無論是其價值理念還是具體的規(guī)范內容，均呈現(xiàn)出較傳統(tǒng)刑法明顯不同的特征。例如，從事后懲治到事先預防的轉變，從消極保守到積極回應的立法姿態(tài)以及通過輕罪實現(xiàn)刑法的社會治理等。相對應的是，法益的內容逐漸偏離古典刑法的內核，由權利自由的優(yōu)先性逐漸轉變?yōu)榘踩刃虻膬?yōu)先性，刑法承擔了過多的風險治理任務?！案鲊⒎ㄕ邽閷崿F(xiàn)刑法的提前介入而將刑事處罰的時間節(jié)點不斷前置，過多地將刑法規(guī)定作為風險預防措施加以利用，忽視了法益保護宗旨”。為了繼續(xù)維護法益概念的存在，諸如集體法益、超個人法益、公法益等概念也時常被提起，法益還原論的主張也處于較為有力的學術地位，以此在限縮法益擴張邊界的同時，盡量維系法益內容的正當性?！澳撤N利益能否成為公法益進而受到刑法的保護，完全可以通過該利益能否還原為個人的利益以及個人會因此喪失何種利益來進行合理的判斷”。但法益還原論并非沒有硬傷，因為法益的還原在很多情形下只是解釋者的一廂情愿，一方面，對于有的安全秩序利益，立法者已預設其具有獨立的價值，只是由于安全秩序和個體的權利自由通常都會存在聯(lián)系，于此，實際上屬于解釋者為立法作出的理論背書。另一方面，如果法益不斷趨于精神化與抽象化，那么其在概念涵蓋的能力層面就大為擴展，很多具體的個人利益就可以被涵蓋，但這樣既會導致法益概念的消解，也會不當擴大刑法的處罰范圍。對此，法益不能過于抽象化與精神化，對于具體個罪的適用而言，解釋者更不應時常宣稱抽象化與精神化的法益內容，并以之作為構成要件解釋的指導方向。在妨害興奮劑管理罪的法益內容方面，應當盡量避免將一些抽象化與精神化的內容作為該罪的法益。將抽象的國民健康權益作為妨害興奮劑管理罪的法益內容就屬于法益過于抽象化的表現(xiàn)。

三、以法益內容指引妨害興奮劑管理罪的規(guī)范適用

對于構成要件的解釋應當主動以法益為指引去限縮刑法的處罰范圍。妨害興奮劑管理罪的法益內容是重大體育競賽中的公平競爭秩序，對于這樣一種秩序的刑法保護就是該罪的規(guī)范目的。妨害興奮劑管理罪在構成要件規(guī)定層面予以解釋適用的關鍵主要涉及三個部分，分別是對該罪類型的進一步明確，對引誘、教唆、欺騙、明知情形下的提供、組織、強迫行為的解釋認定，對該罪與相關同類犯罪的區(qū)分與適用。對此，應當結合該罪的屬性以及構成要件的表述和該罪的保護法益作出合理的解釋認定，從而盡量在整體法秩序的視野中保持該罪規(guī)范適用的準確性與合理性。

（一）妨害興奮劑管理罪屬于實害犯的類型

在妨害興奮劑管理罪中，因行為人實施的特定行為而導致運動員在重大體育競賽中使用了興奮劑，具體包括賽前一段時間以及比賽中的時間，其妨害行為必須對該罪的法益造成了實害，如果運動員沒有使用興奮劑，行為人則屬于該罪的未遂。賽前或者賽中時段，行為人導致運動員使用了興奮劑，通常就可以認定行為對法益造成了實害，并成立妨害興奮劑管理罪。也許有觀點認為該罪屬于抽象危險犯的類型，即當行為人只要實施了構成要件行為，就可以認定為對法益造成了危險，進而符合該罪的要件；或者將該罪認定為具體危險犯，即只要運動員將會使用興奮劑，就認定為對法益造成了現(xiàn)實危險，進而符合該罪的構成要件。具體危險犯的立法類型通常會存在“造成現(xiàn)實危險的”“危及公共安全的”等之類的表述，但妨害興奮劑管理罪并不存在這樣一些典型的立法規(guī)范特征，將其認定為抽象危險犯缺乏正當性的依據(jù)，因為對一項法益的保護采用抽象危險犯的立法方式應當非常慎重，抽象危險犯嚴格來說是部分悖離法益侵害原則的，通常是當行為一旦實施，立法上就已經(jīng)推定其構成犯罪。對于妨害興奮劑管理罪來說，當明確該罪的法益是重大體育競賽中的公平競爭秩序時，對該法益內容采用抽象危險犯的解釋類型是不妥當?shù)模驗檫@樣一種秩序就是該法益的實體，故對于這樣一種秩序法益的侵犯需要達到實害的結果。至于未造成實害的行為，完全可以認定為該罪的未遂或者考慮其他相關個罪的成立與否，而并不會造成明顯的罪刑失衡。如果將該罪認定為危險犯，則不符合該罪的法益內容界定，也不利于保持刑法規(guī)范的明確性與安定性?！靶谭ㄊ欠审w系內正義維護的最后防線，刑法的正義性因而成為刑法的核心命題。刑法的正義性不僅暗含了刑法安定性的形式訴求，也暗含了處罰適當性、罪刑均衡性等實質價值依歸，同時暗含了通過刑法實現(xiàn)社會正義的終極目的”。明確妨害興奮劑管理罪屬于實害犯的類型之后，問題就在于怎樣才算是對重大體育競賽中的公平競爭秩序造成了實害。例如，運動員已經(jīng)使用了興奮劑，但是在賽前被檢測出來，或者運動員使用興奮劑在賽后才被發(fā)現(xiàn)。秩序法益的實害并不是等同于因該秩序法益的損害而導致的其他不公平結果的出現(xiàn)。當運動員在賽前因為行為人的行為而使用興奮劑，并且在比賽進行之前就被發(fā)現(xiàn)，此時依然會對秩序法益造成侵犯，秩序是一種狀態(tài)而不是因該秩序被破壞而導致的其他結果。至于當運動員在賽前因為行為人的行為而使用興奮劑的情形，即使當時沒有被發(fā)現(xiàn)，而是在比賽結束后才被發(fā)現(xiàn)，此時不僅對該秩序法益造成了侵犯，而且因為該秩序法益的侵害而導致了其他個體利益的損害，即對沒有使用興奮劑的人來說是不公平的，對公眾關于體育競爭秩序的信賴造成了損失等。

（二）妨害興奮劑管理罪的構成要件行為分析

根據(jù)《刑法》第355條之一的規(guī)定，在參加國內、國際重大體育競賽時，其具體的構成要件行為類型主要包括：第一，引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑的行為；第二，明知運動員參加重大競賽而向其提供興奮劑的行為；第三，組織、強迫運動員使用興奮劑參加重大體育競賽的。妨害興奮劑管理罪作為法定犯，其需要在整體法秩序的意義上以該罪的保護法益來指引構成要件行為的解釋認定，同時對于具體的構成要件行為類型應當作出相應的規(guī)范分析。

其一，引誘、教唆、欺騙行為的規(guī)范分析。引誘行為主要是指行為人對運動員以某種現(xiàn)實利益或者預期利益為誘惑，從而使得運動員使用興奮劑。例如，行為人以物質獎勵、利益贈與、預期收益等內容去引誘運動員使用興奮劑，從而導致運動員使用興奮劑，進而造成破壞體育公平競爭秩序的危害后果。教唆行為主要是指行為人對運動員進行唆使，導致運動員使用興奮劑。例如，行為人對運動員游說使用興奮劑的效果、打消運動員使用興奮劑的顧慮、引起運動員使用興奮劑的想法等，在這些類似行為的作用下，運動員在一定的時間段使用了興奮劑。欺騙行為主要是指行為人明確告知運動員，某種興奮劑不屬于明確禁止的藥物，或者行為人對運動員及其輔助人員謊稱是運動飲料或者其它保健品等而讓運動員去服用的情形，此時主要體現(xiàn)為運動員的不知情，也包括在運動員的飲食中添加興奮劑的情形。由于妨害興奮劑管理罪的保護法益是重大體育競賽中的公平競爭秩序，而且該罪屬于針對這樣一種秩序法益的實害犯，因此，行為人實施了引誘、教唆、欺騙的行為，而客觀上，運動員在體育比賽的一定時間段內使用了興奮劑，此類行為就對體育競爭秩序造成了實害，故其關鍵要看行為是否對該罪的保護法益造成了實質侵犯。

其二，明知情形下的提供行為的規(guī)范分析。明知運動員參加重大體育競賽而向其提供興奮劑的行為是指行為人在主觀上是知道或者應當知道的。實施提供行為的主體范圍不限，即并不局限于運動員輔助人員，而是完全涵蓋一般主體的范圍。盡管妨害興奮劑管理罪屬于法定犯，相關前置法的規(guī)定具有體系意義上的協(xié)調性與統(tǒng)一性，但具體的規(guī)定并不一定是完全一致的。因為在違法性層面，如果除了程度不同而其他要件均相同的話，此時刑法的法益將失去相對的獨立性。法秩序的統(tǒng)一性更多的是指在違法性判斷方面不能出現(xiàn)明顯的矛盾與沖突，例如，不能在民法與行政法上屬于合法的行為，刑法卻將其規(guī)定為犯罪行為。至于具體的行為主體，各個部門法之間也并不必然完全一致。例如，根據(jù)《反興奮劑條例》第40條第2款的規(guī)定可知，“運動員輔助人員向運動員提供興奮劑，或者協(xié)助運動員在體育運動中使用興奮劑，或者實施影響采樣結果行為的，由國務院體育主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府體育主管部門收繳非法持有的興奮劑；2年內不得從事運動員輔助工作和體育管理工作；情節(jié)嚴重的，終身不得從事運動員輔助工作和體育管理工作；造成運動員人身損害的，依法承擔民事賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。對此，盡管前置法中的行為主體是運動員輔助人員，但妨害興奮劑管理罪中的主體卻并不限于此，以實施提供行為的主體為例，只要是明知運動員參加重大體育競賽而向其提供或者其他一般主體向運動員輔助人員等提供的情形，均屬于該罪中實施提供行為的主體范圍。

其三，組織、強迫行為的規(guī)范分析。妨害興奮劑管理罪中的組織與強迫行為顯然比一般的引誘、教唆、欺騙、提供行為的危害性要大，因為由組織行為可以聯(lián)想到刑法中的組織犯與共同犯罪，其危害性無疑是更大的，而強迫行為更是在涉及法益侵害結果的同時侵犯了他人的意志自由和人格尊嚴，因此其危害性無疑也是更大的，該罪第2款對此也明文要求依照前款的規(guī)定從重處罰，并且不需要達到情節(jié)嚴重的程度。組織是利用管理、指導運動員的機會等使運動員有組織地使用興奮劑；強迫是指迫使運動員違背本人意愿使用興奮劑。這里的組織行為對象包括運動員以及運動員輔助人員等其他相關人員，而強迫行為針對的對象主要是運動員，不包括運動員輔助人員。引誘、教唆、欺騙、提供、組織行為可以直接針對運動員，也可以針對運動員輔助人員及其他與運動員有關的人員，可以間接針對運動員實施，即間接的引誘、教唆、欺騙、提供、組織行為只要是對該罪的法益造成實質侵犯就會成立妨害興奮劑管理罪，組織行為的實施既包括直接組織運動員，也包括組織與運動員有關的人員，從而間接實現(xiàn)組織運動員使用興奮劑的目的。強迫行為的實施只能針對運動員，針對運動員輔助人員等實施強迫行為，強迫運動員輔助人員等再去引誘、教唆、欺騙、強迫運動員使用興奮劑的行為不屬于強迫行為，構成其他犯罪的，應當以其他相關的個罪論處。

（三）妨害興奮劑管理罪與其他相關個罪間的體系適用

在引誘、教唆、欺騙、提供、組織、強迫這六種行為類型中，如果行為涉及其他個罪中的構成要件行為類型時，若符合具體規(guī)定，則應當視情況成立想象競合犯或者屬于數(shù)罪的情形。例如，提供行為涉及走私毒品的，應當按照走私毒品罪和妨害興奮劑管理罪等進行數(shù)罪并罰。根據(jù)《最高人民法院關于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》，如果是對未成年人、殘疾人負有監(jiān)護、看護職責的人組織未成年人、殘疾人在體育運動中非法使用興奮劑，具有特定情形的，應當以虐待被監(jiān)護人、看護人罪定罪處罰。另外，實施有關興奮劑的犯罪行為，若涉案物質屬于毒品、制毒物品有關犯罪的，依照相應犯罪定罪處罰。興奮劑與毒品之間自然不是對應的概念，只是二者有時會有重合的部分?！芭d奮劑是指興奮劑目錄所列的禁用物質等，具體包括蛋白同化制劑、肽類激素、有關麻醉藥品和刺激劑等。興奮劑目錄由國務院體育主管部門會同國務院食品藥品監(jiān)督管理部門、國務院衛(wèi)生主管部門、國務院商務主管部門和海關總署制定、調整并公布”。而毒品的范圍，根據(jù)《刑法》第357條第1款的規(guī)定，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因以及國家管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。因此，毒品的一個本質特征是能夠使人成癮，但興奮劑并不一定符合這一特征。在毒品犯罪中，通常行為所針對的人群是所有人，其在很多情形下不僅是對毒品管理秩序的危害，對于社會個體以及整個社會和國家都會具有潛在的和現(xiàn)實的危害，因此，不能簡單地認為所有毒品犯罪所侵害的法益都是毒品管理秩序。

對于妨害興奮劑管理罪與其他一些毒品類犯罪間的關系，妨害興奮劑管理罪的構成要件行為針對的主體不一定都是運動員，但最終使用興奮劑的則是運動員，在個體的身體損害方面，其他毒品犯罪針對的是一般主體，而妨害興奮劑管理罪針對的是運動員，但對運動員的身體利益損害不在妨害興奮劑管理罪的規(guī)范保護目的范圍之內，這屬于秩序法益保護下的附帶利益保護，并且也確實屬于立法過程中的重要考慮因素。由此可以看出，權利是目的，秩序只是手段的價值預設并不總是絕對的，因為秩序有時的確會具有獨立的價值。運動員自己使用興奮劑的行為之所以不構成妨害興奮劑管理罪，并不是因為該罪的保護法益是運動員自身的生命健康而不是秩序法益，運動員自己使用興奮劑的行為屬于自損行為，因此不構成該罪。事實上，運動員使用興奮劑的目的是為了更加具有競技能力，盡管會對重大體育競賽中的公平競爭秩序造成破壞，但立法意義上的構成要件對這種自身行為未進行犯罪化，只能說立法有意對這樣一種會對法益造成損害的行為主體予以了非罪化，其理由或許是出于概率的考慮、或許是出于道德制裁效果的考慮、或許是出于期待可能性的考慮等。在行為人除了實施引誘、教唆、欺騙、提供、組織、強迫運動員使用興奮劑的行為外，如果興奮劑的種類與毒品存在重合，并且行為人與之有關的行為還存在走私、販賣、運輸、制造行為，應當按照走私、販賣、運輸、制造毒品罪和妨害興奮劑管理罪并罰，存在非法持有行為的，按照非法持有毒品罪與妨害興奮劑管理罪并罰。存在引誘、教唆、欺騙他人吸毒的行為以及強迫他人吸毒的行為，由于與此相關的法益與妨害興奮劑管理罪的法益不同，如果行為不同，如引誘運動員吸毒的同時教唆運動員以吸毒的方式使用興奮劑，此時不再是想象競合，而是應當按照引誘他人吸毒罪和妨害興奮劑管理罪進行數(shù)罪并罰，如果引誘、教唆、欺騙、強迫他人吸毒與妨害興奮劑管理行為之間的行為完全對應，如引誘運動員使用興奮劑，同時該興奮劑屬于毒品，此時，如果按照想象競合從一重的原則，應當以引誘他人吸毒罪論處。如果按照特殊法條優(yōu)于一般法條的原則，并且認為主體的特殊性也屬于特殊類型，則應當按照妨害興奮劑管理罪論處，但由于引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪的法益是他人的身心健康，而妨害興奮劑管理罪的法益是重大體育競賽中的公平競爭秩序，此時還是更適合按照想象競合從一重的原則論處，即將行為認定為引誘他人吸毒罪。依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員在明知是重大體育競賽而向運動員提供興奮劑時，由于非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的法益是毒品的具體生產(chǎn)和管理秩序，而妨害興奮劑管理罪的法益是重大賽事中的一種公平的體育競爭秩序，此時，提供行為同時侵犯了這兩種秩序法益，同樣可以按照想象競合從一重的原則處理。

綜上，妨害興奮劑管理罪的法益內容界定對于該罪的解釋適用具有重要意義。該罪的法益內容不能籠統(tǒng)地界定為社會管理秩序和社會公眾的生命健康，妨害興奮劑管理罪的保護法益是重大體育賽事中的公平競爭秩序，這是該罪立法增設的規(guī)范保護目的，并且從該罪的構成要件立法表述中也可以得出這一結論。該罪屬于輕罪立法和法定犯，維護特定秩序的立法目的明顯，該罪又屬于實害犯，其與抽象危險犯并不相同，運動員的身心健康并不是該罪立法的目的法益內容，行為對重大體育競賽中的公平競爭秩序造成侵犯時就屬于對該罪的保護法益造成了實害。應當以該罪的法益內容指引具體行為要件的解釋。在具體行為符合相應的構成要件行為類型后，關鍵看行為是否對重大體育競賽中的公平競爭秩序造成了實質損害。當行為涉及其他個罪中的構成要件行為類型時，應當結合不同個罪的法益內容及其適用規(guī)則而視不同情況按照想象競合犯或者數(shù)罪并罰予以處理。

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