論調(diào)解先導(dǎo)式投資爭端預(yù)防機(jī)制的構(gòu)建
——“一帶一路”視域下

胡泓澤，黃 暉

（重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044）

一、引言

隨著近年來投資者與東道國政府之間的投資爭端頻繁發(fā)生，投資爭端解決受到了前所未有的關(guān)注。在經(jīng)濟(jì)全球化不斷深入的影響下，跨國間的直接投資行為也日益頻繁，迫使國際投資領(lǐng)域建立起更加多元高效的爭端解決體系，有效解決投資者與東道國政府之間的爭端，維持國際投資秩序平穩(wěn)運(yùn)行。當(dāng)下，以ICSID為核心的國際投資仲裁體系，因其成本高、耗時長、確定性差等因素越來越受到國際法學(xué)者們的詬病。在全球范圍內(nèi)新一輪ISDS機(jī)制改革浪潮之下，若能夠建立起一種低成本、高效率并能有效維護(hù)投資者與東道國利益平衡，維護(hù)國家間投資關(guān)系平穩(wěn)運(yùn)行的爭端解決機(jī)制體系，無疑將會順利推動國際投資爭端解決機(jī)制的新發(fā)展。

近年來，隨著替代性糾紛解決方式的興起，調(diào)解制度以其高效率、低成本等因素，越來越在新一輪ISDS機(jī)制改革中受到重視。同時，隨著韓國、巴西以及其他相關(guān)南美國家中的投資爭端預(yù)防解決機(jī)制實(shí)踐上的成功，爭端解決也更多地納入了爭端預(yù)防的相關(guān)內(nèi)容，有效地從萌芽階段遏制爭端的進(jìn)一步發(fā)展，從而防止因爭端解決中相關(guān)國際投資關(guān)系的破壞。中國作為一個有著悠久調(diào)解歷史文化的國家，應(yīng)抓住此次ISDS機(jī)制改革的契機(jī)，充分發(fā)揮在調(diào)解方面解決爭端的成功經(jīng)驗(yàn)，推動調(diào)解在國際投資爭端解決中的應(yīng)用與發(fā)展。此外，在當(dāng)下“一帶一路”區(qū)域投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建中，作為有著大量雙邊投資協(xié)定和共同歷史文化背景的沿線各國，也應(yīng)該結(jié)合自身的投資狀況，建立起相關(guān)的投資爭端預(yù)防解決機(jī)制，有效地維持區(qū)域內(nèi)各國之間的投資關(guān)系，并且提高發(fā)展中國家在投資爭端體系構(gòu)建中的地位。為建立起更加適合區(qū)域內(nèi)并有效維護(hù)區(qū)域內(nèi)各國關(guān)系的爭端解決機(jī)制體系奠定基礎(chǔ)。因此，“一帶一路”沿線各國應(yīng)當(dāng)將調(diào)解和爭端預(yù)防機(jī)制兩項(xiàng)爭端解決手段進(jìn)行有效地結(jié)合應(yīng)用，構(gòu)建起調(diào)解先導(dǎo)式的投資爭端預(yù)防機(jī)制，從而對區(qū)域投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建給國際社會提供新的藍(lán)本。同時，也為“一帶一路”沿線各國投資關(guān)系的穩(wěn)定和爭端的及時遏制與解決提供重要保障。

本文結(jié)合“一帶一路”區(qū)域投資爭端解決出現(xiàn)的問題，對所涉主要國際投資爭端解決機(jī)制現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，分析當(dāng)下以ICSID為主的國際投資仲裁體系暴露出的問題，以及調(diào)解和爭端預(yù)防機(jī)制在此輪ISDS機(jī)制改革的興起與發(fā)展趨向。并以“一帶一路”沿線各國投資需求與發(fā)展需要為基礎(chǔ)，為構(gòu)建起調(diào)解先導(dǎo)式的爭端預(yù)防機(jī)制提供具體的方案。從而彌補(bǔ)當(dāng)下國際投資爭端解決機(jī)制中預(yù)防性爭端干預(yù)措施缺失等問題，為國際投資爭端解決實(shí)現(xiàn)新的發(fā)展提供切實(shí)可行的具體方案。

二、國際投資爭端解決機(jī)制現(xiàn)狀分析

（一）以ICSID為代表的國際投資仲裁體系的衰落

由1965年締結(jié)的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》所設(shè)立的解決投資爭端國際中心（以下簡稱ICSID），自其設(shè)立以來一直在國際投資爭端領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用，成為解決投資者與東道國投資爭端的主要國際組織。ICSID在其設(shè)立之初，憑借著其相對完善的仲裁規(guī)則、專業(yè)的仲裁隊(duì)伍、專門的人力物力保障和國家的承認(rèn)與執(zhí)行，曾在國際投資領(lǐng)域受到廣泛認(rèn)可和支持。

但隨著當(dāng)下以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家過分干預(yù)該機(jī)構(gòu)的運(yùn)行，以及ICSID在投資仲裁實(shí)踐中過度維護(hù)投資者的利益，導(dǎo)致東道國的規(guī)制權(quán)受到越來越多的侵害，部分國家對ICSID產(chǎn)生了信任危機(jī)。并且，隨著ICSID仲裁裁決不一致、透明度低、成本高昂等問題的頻繁出現(xiàn)，在有關(guān)的國際投資爭端解決中，部分國家選擇排斥對ICISD的運(yùn)用或者拒絕參與ICISD的仲裁案件，給ICSID投資爭端順利解決帶來了極大的困難。此外，“一帶一路”沿線國家中有16個國家目前不是ICSID的締約國。即使為締約國國家，也存在著像尼泊爾、阿富汗、白俄羅斯等沿線國家從未運(yùn)用過ICSID投資仲裁機(jī)制處理投資爭端。從而導(dǎo)致ICSID在某些國家的投資者與東道國爭端解決中出現(xiàn)了被擱置的局面。

近年來，隨著投資爭端領(lǐng)域替代性糾紛解決方式的興起和南美洲國家預(yù)防機(jī)制實(shí)踐的成功，眾多學(xué)者開始將投資者與東道國爭端解決的目光視野重點(diǎn)放在了以調(diào)解先導(dǎo)的預(yù)防機(jī)制的構(gòu)建上來。試圖采用和平的方式，將有關(guān)爭端的萌芽及時地進(jìn)行遏制，避免爭端的進(jìn)一步擴(kuò)大。而伴隨著中國“一帶一路”建設(shè)質(zhì)量不斷提高，投資爭端不斷產(chǎn)生，以調(diào)解先導(dǎo)及時預(yù)防投資爭端的擴(kuò)大，對“一帶一路”在國際投資爭端解決領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)新的發(fā)展具有重要意義。因此在傳統(tǒng)ICSID為核心的投資仲裁衰落背景下，探索新的調(diào)解先導(dǎo)式的預(yù)防機(jī)制，對于中國乃至國際社會在投資爭端解決領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)新的發(fā)展都具有重要價值。

（二）以調(diào)解為代表的替代性爭端解決方式的興起

目前，在以ICSID為核心的國際投資仲裁體系飽受廣泛國家的詬病以來，調(diào)解制度越來越受到國家與國際組織的支持與關(guān)注。國家之間通過新簽訂BIT的方式，加強(qiáng)了調(diào)解在爭端解決中的應(yīng)用。相關(guān)的國際組織也通過制定專門的調(diào)解規(guī)則規(guī)范調(diào)解制度的運(yùn)行。如ICSID在2019年8月16日公布的《國際投資爭端解決中心規(guī)則修訂草案》第三份工作文件中，調(diào)解，尤其是強(qiáng)調(diào)雙方主體之間處分協(xié)商的meditation調(diào)解模式又重新受到了ICSID的重視。此外，在中國與瑞士、新加坡、烏茲別克斯坦等國家簽訂的雙邊BIT條約或是自由貿(mào)易協(xié)定中，也都強(qiáng)調(diào)了調(diào)解作為替代性糾紛解決方式的應(yīng)用問題。以美國為首的西方國家也分別制定了雙邊投資協(xié)定范本，確認(rèn)了調(diào)解制度在國際投資爭端解決中的重要價值。可見，以調(diào)解為代表的替代性糾紛解決方式逐漸在國際社會興起。

在新一輪ISDS機(jī)制改革下，調(diào)解以其自身的自愿性、靈活性、高效性等優(yōu)勢，打破了傳統(tǒng)以仲裁為核心的投資爭端解決模式。并且調(diào)解以爭端雙方充分協(xié)商交流、平等交換意見，充分尊重當(dāng)事人的意思自治。不僅能夠有效解決投資者與東道國之間的經(jīng)濟(jì)爭端，還能夠有效緩解經(jīng)濟(jì)爭端背后投資者母國與東道國之間的相關(guān)政治問題，在解決爭端的同時，維護(hù)投資方面的友好伙伴關(guān)系，從而對實(shí)現(xiàn)投資關(guān)系的長期穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。作為國際爭端解決舞臺上有著傳統(tǒng)東方歷史經(jīng)驗(yàn)的調(diào)解制度，更應(yīng)該有效地運(yùn)用到“一帶一路”區(qū)域投資爭端體系的構(gòu)建上來，以沿線各國共同的歷史文化背景為基礎(chǔ)，維護(hù)沿線各國投資貿(mào)易往來關(guān)系為目標(biāo)，和平穩(wěn)定地解決區(qū)域內(nèi)的投資爭端為目的，充分發(fā)揮調(diào)解在區(qū)域投資爭端解決的重要優(yōu)勢，推動調(diào)解在國際投資爭端領(lǐng)域的興起與發(fā)展，為國際投資爭端解決注入新的活力。

當(dāng)下，調(diào)解在國際投資爭端解決中的應(yīng)用比較靈活，大多數(shù)國家會通過雙邊BIT協(xié)定，將調(diào)解和磋商作為爭端解決的前置性程序進(jìn)行應(yīng)用，避免爭端的進(jìn)一步擴(kuò)大。此外，部分學(xué)者也看到調(diào)解在投資爭端解決中的獨(dú)立價值，伴隨著UNCITARL制定的《國際商事調(diào)解示范法》促使國際商事調(diào)解制度成為一項(xiàng)獨(dú)立的國際商事爭端解決方式，學(xué)者們也企圖借鑒國際商事調(diào)解制度的經(jīng)驗(yàn)，通過建立起國際投資調(diào)解中心，及時地將投資者與東道國之間的投資爭端提交中心調(diào)解解決，通過專業(yè)化、制度化的調(diào)解方式，化解投資爭端，避免后續(xù)ISDS對抗機(jī)制的運(yùn)用。以調(diào)解先導(dǎo)式的投資爭端解決構(gòu)思逐步在國際社會興起發(fā)展。

（三）國際投資爭端預(yù)防機(jī)制的發(fā)展

國際投資爭端預(yù)防機(jī)制又稱作投資爭端預(yù)防政策（Dispute Prevention Policies，簡稱DPPs），是指東道國政府在投資爭端萌芽階段提前采取措施，通過相關(guān)國內(nèi)行政、司法救濟(jì)，或者是通過積極地與投資者進(jìn)行協(xié)商，有效地解決相關(guān)爭議問題，避免投資爭議轉(zhuǎn)化為國際投資協(xié)定項(xiàng)下的投資爭端。相比于投資仲裁的高昂成本以及調(diào)解等替代性糾紛解決方式解決結(jié)果的不確定性，投資爭端預(yù)防政策及時發(fā)現(xiàn)投資活動過程中的潛在爭議，在萌芽階段阻止?fàn)幾h的進(jìn)一步擴(kuò)大從而發(fā)展為相關(guān)投資爭端。通過及時地監(jiān)控、反饋等相關(guān)措施維護(hù)投資者與東道國之間良好的投資關(guān)系。

目前，以秘魯、巴西為代表的部分南美洲國家在UNCTAD的幫助下，已經(jīng)著手實(shí)施了相關(guān)的投資爭端預(yù)防政策，并積累了一定的成功經(jīng)驗(yàn)。國際投資爭端解決實(shí)踐證明，在投資者與東道國投資爭端解決中，有效構(gòu)建起預(yù)防機(jī)制，投資者不僅能夠及時地獲得相關(guān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，還可以通過向東道國國內(nèi)政府相關(guān)部門及時反饋在投資管理活動中出現(xiàn)的透明度低、執(zhí)行力差等相關(guān)投資問題，及時地要求東道國政府修改相應(yīng)的投資管理政策，享受更多的政策優(yōu)惠。當(dāng)下世界各國以及爭端解決機(jī)構(gòu)都在積極探索預(yù)防機(jī)制的構(gòu)建與運(yùn)用。而作為世界范圍內(nèi)具有投資活動范本意義的“一帶一路”更應(yīng)該有效地構(gòu)建起爭端解決的預(yù)防機(jī)制，并有效運(yùn)用其寶貴的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，從而實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)一帶一路投資爭端解決路徑的新發(fā)展。

綜上，可以看出隨著當(dāng)下國際投資規(guī)模的擴(kuò)大和國際形勢的變化，傳統(tǒng)的國際投資仲裁模式雖然跟隨著時代的步伐不斷地進(jìn)行自我完善與修改，但也仍面臨著一些實(shí)質(zhì)性的缺陷無法進(jìn)行有效解決。而隨著近年來調(diào)解等替代性糾紛解決方式和預(yù)防機(jī)制的興起，引發(fā)了國際社會對新的國際投資爭端解決方式的關(guān)注。構(gòu)建起以調(diào)解先導(dǎo)式的爭端預(yù)防機(jī)制，不僅僅可以有效彌補(bǔ)當(dāng)下投資仲裁所面臨的預(yù)防性缺失和國際投資關(guān)系破壞等問題，同時其也為國際投資爭端解決提供了一種全新的和平解決的新思路。推動國際投資爭端解決在全面、及時、有效性等方面更進(jìn)一步。事實(shí)與實(shí)踐證明，構(gòu)建調(diào)解先導(dǎo)式的爭端預(yù)防機(jī)制對于國際投資爭端解決具有重要意義。

三、“一帶一路”沿線各國爭端解決機(jī)制的困境

黨的十九屆六中全會審議通過的《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗(yàn)的決議》中曾表述：“我國堅(jiān)持共商共建共享，推動共建‘一帶一路’高質(zhì)量發(fā)展，推進(jìn)一大批關(guān)系沿線國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民生改善的合作項(xiàng)目，建設(shè)和平之路、繁榮之路、開放之路、綠色之路、創(chuàng)新之路、文明之路，使共建‘一帶一路’成為當(dāng)今世界深受歡迎的國際公共產(chǎn)品和國際合作平臺。”伴隨著當(dāng)下“一帶一路”沿線各國經(jīng)濟(jì)活動尤其是投資活動往來日益密切，有關(guān)投資活動產(chǎn)生的糾紛頻繁發(fā)生。就目前的國際投資爭端解決機(jī)制以及“一帶一路”區(qū)域內(nèi)的爭端解決機(jī)制來看，尚存在著缺乏綜合性、統(tǒng)一性的爭端解決機(jī)制體系。因此，為了達(dá)成建設(shè)世界國際合作平臺的范本，需要注意“一帶一路”爭端解決機(jī)制中現(xiàn)存的下列問題：

（一）調(diào)解先導(dǎo)的預(yù)防機(jī)制功能缺失

“一帶一路”沿線各國由于共同的歷史文化背景以及鄰近的地理位置優(yōu)勢，大量國家之間簽訂了與投資有關(guān)的BIT條約來約束投資者與東道國之間的投資活動。雖然在這些大部分BIT條約中都設(shè)立了協(xié)商前置程序或者是磋商談判程序，試圖運(yùn)用調(diào)解手段提前化解投資者與東道國之間產(chǎn)生的糾紛，但是在實(shí)踐中，往往由于缺乏中立的第三方機(jī)構(gòu)來促成和保障實(shí)施，導(dǎo)致上述預(yù)防機(jī)制條款往往被處于架空狀態(tài)，無法得到有效實(shí)施與運(yùn)用。并且伴隨著“一帶一路”沿線各國投資雙邊BIT數(shù)量不斷增加，投資爭議解決機(jī)制“碎片化”發(fā)展傾向越來越明顯，各種投資爭端解決機(jī)制交叉混合，在缺乏沿線各國對投資爭端解決協(xié)同化的情形下，投資者與東道國之間因投資產(chǎn)生的法律爭端往往會通過在國際范圍內(nèi)具有影響力的ICSID投資仲裁或者其他國際組織爭端解決程序來解決糾紛。從而導(dǎo)致通過調(diào)解化解糾紛的預(yù)防機(jī)制被擱置，進(jìn)而導(dǎo)致糾紛進(jìn)一步擴(kuò)大?！耙粠б宦贰笔且粭l倡導(dǎo)各國合作，實(shí)現(xiàn)互利共贏的開放包容之路。過多的投資者與東道國之間的投資爭端被提交到國際機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁不僅影響國家之間的投資貿(mào)易往來合作伙伴關(guān)系，也會影響“一帶一路”最終目的的實(shí)現(xiàn)。因此，彌補(bǔ)當(dāng)前調(diào)解先導(dǎo)的預(yù)防機(jī)制不足，實(shí)現(xiàn)對糾紛的及時合理化解，對于有著特殊經(jīng)濟(jì)利益和政策利益的“一帶一路”沿線各國具有重要意義。

（二）國際投資爭端機(jī)制的不適應(yīng)性

目前，在國際社會中對于國際投資爭端有效解決的國際機(jī)制主要包含WTO框架下的DSB諒解程序、ICSID項(xiàng)下的投資者與東道國之間的投資仲裁體系以及ECT項(xiàng)下的能源問題投資爭端解決機(jī)制。對于DSB諒解程序其只能處理國家之間的投資爭端問題，并且處理的事項(xiàng)也被限制在了與TRIMS協(xié)定項(xiàng)下的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施中的業(yè)績要求問題。通過國家之間解決外交關(guān)系等手段解決投資者與東道國之間的投資爭端，無疑增加了投資者爭端解決的時間和經(jīng)濟(jì)成本。而ICSID規(guī)定的投資者與東道國之間的投資仲裁制度，截止到2021年，“一帶一路”沿線主要的65個國家中仍有12個國家尚未加入到《華盛頓公約》中來，無法運(yùn)用ICSID投資仲裁解決投資者與東道國之間的投資爭端。即使沿線各國加入了該公約，也存在某些國家在國內(nèi)尚未批準(zhǔn)該條約，如吉爾吉斯斯坦等，從而導(dǎo)致仲裁裁決在國內(nèi)執(zhí)行問題上產(chǎn)生了法律約束力方面的缺失。綜上，導(dǎo)致沿線各國適用ICSID投資仲裁程序有效解決投資者與東道國之間的投資爭端產(chǎn)生一定的困難。此外，伴隨著ICSID高昂的經(jīng)濟(jì)成本和長久的時間消耗，以及發(fā)達(dá)國家的過度操控導(dǎo)致裁決的公正性受損，ICSID的投資仲裁體系也越來越受到國際社會的批判。以《國際能源憲章條約》為基礎(chǔ)建立的ECT爭端解決機(jī)制其所建立的強(qiáng)制投資仲裁程序也被限制在了有關(guān)能源投資的領(lǐng)域。而“一帶一路”沿線各國之間存在著各種類型的投資經(jīng)濟(jì)活動，ECT為代表的強(qiáng)制投資仲裁程序不能順應(yīng)解決復(fù)雜綜合類型的投資爭端的需要。并且作為“一帶一路”發(fā)起國的中國目前還不是《能源憲章條約》的締約國，而只是以簽約觀察員的身份參與到該項(xiàng)條約規(guī)定的相關(guān)活動中去。所以，以ECT為代表的能源投資仲裁體系也很難適應(yīng)全面解決投資者與東道國之間投資爭端的需要。

綜上，我們可以看出，就目前“一帶一路”區(qū)域內(nèi)以及國際上的投資者與東道國爭端解決機(jī)制尚不能夠完全匹配適用“一帶一路”區(qū)域內(nèi)投資爭端解決需求現(xiàn)狀，并且區(qū)域內(nèi)的投資爭端解決機(jī)制還存在著體系性差、預(yù)防性缺失等問題的產(chǎn)生。因此，伴隨著近年來“一帶一路”投資活動數(shù)量增加和標(biāo)的額的逐步變大，對“一帶一路”區(qū)域內(nèi)的爭端解決機(jī)制進(jìn)行完善和發(fā)展迫在眉睫。

四、構(gòu)建調(diào)解先導(dǎo)式的投資爭端預(yù)防機(jī)制

作為國際投資爭端解決領(lǐng)域新興代表的調(diào)解和爭端預(yù)防機(jī)制，在高效解決投資爭端、維護(hù)地區(qū)之間良好的投資關(guān)系中起到了重要作用，在國際投資爭端解決領(lǐng)域越來越受到重視。隨著習(xí)近平總書記2021年在第三次“一帶一路”建設(shè)座談會上提出加強(qiáng)沿線各國的互聯(lián)互通，推進(jìn)投資貿(mào)易領(lǐng)域的政策溝通，深入加強(qiáng)沿線各國的交流合作，作為世界范圍內(nèi)在國際投資合作領(lǐng)域具有示范性作用的“一帶一路”，勢必要建立起高效運(yùn)行、維護(hù)區(qū)域內(nèi)良好關(guān)系的投資爭端解決機(jī)制來有效解決投資者—東道國之間的投資糾紛，從而讓世界范圍內(nèi)看到“一帶一路”在國際投資領(lǐng)域的活力與生命力。因此，完善區(qū)域內(nèi)投資爭端解決機(jī)制，構(gòu)建以調(diào)解為先導(dǎo)的區(qū)域投資爭端預(yù)防機(jī)制具有重要意義。

（一）機(jī)制構(gòu)建的基礎(chǔ)

構(gòu)建以調(diào)解為先導(dǎo)的投資爭端預(yù)防機(jī)制，歷史與當(dāng)下都為這一機(jī)制的建立提供了經(jīng)驗(yàn)與建立基礎(chǔ)。早在漢朝時期，中國就與中亞、東歐各國開辟了絲綢之路，作為連接國與國之間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來的重要通道。在明朝時期，鄭和率領(lǐng)船隊(duì)下西洋，開辟了中國與東南亞、西亞、東非各國經(jīng)貿(mào)往來的重要海上道路。伴隨著沿線貿(mào)易往來的增多，中國也曾建立起“天朝禮治”的朝貢體系制度來和平化解與沿線各國產(chǎn)生的貿(mào)易引起的相關(guān)爭端，避免了地區(qū)內(nèi)武力沖突的發(fā)生，維護(hù)沿線各國長久穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)往來關(guān)系。時至今日，“一帶一路”又被帶入到世界舞臺上去，具有悠久調(diào)解歷史和傳統(tǒng)“無訟”觀念的中國，更應(yīng)該依托與沿線各國長久的經(jīng)濟(jì)往來基礎(chǔ)以及合作伙伴關(guān)系，建立起和平解決投資爭端的體制機(jī)制。伴隨著2020年中國與大多數(shù)沿線國家簽訂了《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership,RCEP），沿線大多數(shù)國家簽署《新加坡調(diào)解公約》以及中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會與“一帶一路”參與國商協(xié)會共同推進(jìn)的國際商事爭端預(yù)防與解決組織的成立，標(biāo)志著“一帶一路”沿線各國正在為投資等商事爭端的解決謀求更為規(guī)范便捷化的出路。同時，其也標(biāo)志著沿線各國正在加強(qiáng)以調(diào)解為主的替代性糾紛解決方式和投資爭端預(yù)防機(jī)制的運(yùn)用，順應(yīng)了ISDS機(jī)制改革的新一輪熱潮，謀求投資爭端領(lǐng)域和平高效解決的新出路，從而建立起區(qū)域內(nèi)投資爭端解決機(jī)制的新范本。

除此之外，縱觀當(dāng)下現(xiàn)存的主要投資爭端解決機(jī)制，大多數(shù)爭議問題的焦點(diǎn)都在于爭端的解決過程方面，而極少關(guān)注爭端早期爭議問題的解決等爭端預(yù)防方面。從糾紛解決的方式來看，大多數(shù)投資者與東道國之間的投資糾紛也會通過仲裁等帶有準(zhǔn)司法性質(zhì)的對抗性手段進(jìn)行解決，從而使得糾紛一旦解決也往往使得各國之間友好的投資貿(mào)易伙伴關(guān)系遭到不同程度的破壞。而“一帶一路”倡導(dǎo)國與國之間實(shí)現(xiàn)“共商共建共享”，謀求國家間建立并維持起和平友好的投資伙伴關(guān)系，中國與沿線各國應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)往來、歷史文化、地理位置等方面的優(yōu)勢，依托寶貴的東方經(jīng)驗(yàn)的調(diào)解手段與爭端預(yù)防機(jī)制構(gòu)建相結(jié)合，在完善區(qū)域內(nèi)投資爭端解決機(jī)制的同時，為國際投資爭端解決提供新的思路；在區(qū)域內(nèi)投資爭端和平解決的同時，維護(hù)國與國之間良好的投資關(guān)系并提高廣大發(fā)展中國家在國際投資爭端解決中的重要地位，以實(shí)現(xiàn)“一帶一路”在區(qū)域爭端解決中的國際示范價值。

（二）機(jī)制構(gòu)建的路徑選擇

在當(dāng)下“一帶一路”投資者與東道國區(qū)域投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建中，學(xué)者們提出了以下三種觀點(diǎn)：第一種通過沿線國家積極地進(jìn)行與會、談判、磋商形成區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一解決投資問題的多邊投資條約，來規(guī)范投資者與東道國的投資爭端解決的相關(guān)問題。第二種是依托現(xiàn)存的亞投行、絲路基金等金融機(jī)構(gòu)，構(gòu)建起類似于ICSID的區(qū)域爭端解決中心（有的學(xué)者將其稱為RCSID）。第三種則是將區(qū)域爭端解決中心的構(gòu)建與國際社會中現(xiàn)存的爭端解決機(jī)構(gòu)或者組織進(jìn)行聯(lián)盟合作，在現(xiàn)有的國際投資爭端解決大框架下，完善區(qū)域內(nèi)投資爭端解決機(jī)制建設(shè)。就當(dāng)下“一帶一路”區(qū)域內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀來看，由于國家間經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的差異和國家利益的不同，在不同的國家之間達(dá)成統(tǒng)一適用的多邊投資公約尚存在較大的困難。因此，應(yīng)當(dāng)選擇替代性的糾紛解決方式合理解決投資者與東道國之間的投資爭端。而無論是選擇第二種或是第三種解決方案，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到爭端預(yù)防機(jī)制在當(dāng)下解決投資者與東道國之間的投資糾紛、維護(hù)國家間良好的投資關(guān)系中起到的重要作用。

筆者認(rèn)為，在“一帶一路”區(qū)域內(nèi)投資爭端解決中心的構(gòu)建當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)將調(diào)解制度貫穿于爭端產(chǎn)生、發(fā)展、解決的全過程，并且爭端解決中心應(yīng)當(dāng)在投資者與東道國問題產(chǎn)生之時，就應(yīng)該引起重視與關(guān)注。通過將雙方的問題及時向?qū)Ψ竭M(jìn)行反饋溝通，并通過爭議雙方在中心調(diào)解人員的主持之下按照規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商調(diào)解，有效地及時阻止糾紛的進(jìn)一步擴(kuò)大，避免糾紛成為國家間雙邊條約規(guī)定的投資爭端，及時化解相關(guān)問題。此項(xiàng)制度的構(gòu)建是將現(xiàn)存的投資調(diào)解制度應(yīng)用到當(dāng)下迅速發(fā)展的投資爭端預(yù)防制度建設(shè)，將調(diào)解制度作為投資爭端預(yù)防機(jī)制解決的核心手段，在調(diào)解中有效解決雙方之間的投資糾紛，在問題產(chǎn)生初期，雙方矛盾糾紛并未發(fā)展之時，通過雙方之間良好解決問題的意愿并借助專業(yè)的調(diào)解人員，有效化解投資問題，并實(shí)現(xiàn)良好的投資關(guān)系的維護(hù)。

（三）機(jī)制構(gòu)建的具體方案

目前，國際投資爭端預(yù)防機(jī)制在國際投資領(lǐng)域取得了一定的成功，引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注。韓國設(shè)立了投資監(jiān)察員制度，及時反饋投資者對東道國的投資意見，有效預(yù)防糾紛的進(jìn)一步發(fā)展。巴西等南美洲國家也通過國家間的BIT范本，設(shè)立了聯(lián)合委員制度，及時安排國家相關(guān)人員反饋投資者與東道國投資活動中的問題進(jìn)行協(xié)商會談，及時化解矛盾，避免糾紛的進(jìn)一步擴(kuò)大。此外，歐盟2017年通過的《初始影響評估》報告，將調(diào)解作為糾紛預(yù)防和化解的核心措施，使得調(diào)解在投資糾紛預(yù)防和化解中取得了重要的成功，有效地避免了仲裁以及司法方式的運(yùn)用。據(jù)此，“一帶一路”國家可以借鑒上述國家的成功經(jīng)驗(yàn)，在構(gòu)建區(qū)域爭端解決中心時，實(shí)現(xiàn)調(diào)解先導(dǎo)式的爭端預(yù)防機(jī)制的建立，具體可以從以下幾個方面入手：

1.設(shè)立專門主體

在現(xiàn)有的國際投資爭端預(yù)防機(jī)制構(gòu)建中，大多數(shù)都是由國家設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)，組織專門的人員，專項(xiàng)負(fù)責(zé)處理投資者與東道國之間的初期投資問題。據(jù)此，“一帶一路”沿線國家在建立起爭端預(yù)防機(jī)制時，可以依托區(qū)域內(nèi)的投資爭端解決中心建立專門的爭端預(yù)防部門，或者是由相關(guān)沿線國家委派專業(yè)人員組成專門的爭端預(yù)防專家組。上述人員應(yīng)具備專業(yè)的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識。在必要的時候，可以組建爭端預(yù)防調(diào)解人員名冊，供投資者與東道國及時進(jìn)行選擇。上述人員應(yīng)當(dāng)對區(qū)域內(nèi)投資爭端解決中心或者是“一帶一路”沿線國家群體進(jìn)行負(fù)責(zé)。秉持誠信原則開展相應(yīng)的爭端預(yù)防調(diào)解活動，沿線成員國應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)上述人員有失職、濫用權(quán)力等違反誠信原則要求的，可以及時向區(qū)域內(nèi)的投資爭端解決中心提出罷免意見。從而促使?fàn)幎祟A(yù)防的調(diào)解人員規(guī)范化行使職權(quán)，公平合理及時地解決糾紛，避免糾紛的進(jìn)一步擴(kuò)大。

2.設(shè)計(jì)爭端預(yù)防調(diào)解前置程序

在建立起專業(yè)的爭端預(yù)防調(diào)解隊(duì)伍的基礎(chǔ)之上，應(yīng)跟隨當(dāng)下各國際組織和爭端解決中心的發(fā)展趨勢，制定與完善調(diào)解在程序與實(shí)體方面的規(guī)則，規(guī)范調(diào)解制度在爭端預(yù)防機(jī)制中的運(yùn)用。目前中國與大多數(shù)沿線國家的雙邊BIT條約中都規(guī)定了協(xié)商前置的程序。此種程序的產(chǎn)生，也表明了“一帶一路”沿線國家，在投資者與東道國糾紛產(chǎn)生時，更希望通過和平的方式及時化解糾紛的意愿。因此，在設(shè)立區(qū)域內(nèi)爭端解決中心時，“一帶一路”國家可以借鑒當(dāng)下WTO框架下DSB中的磋商前置程序。沿線國家之間可以將爭端預(yù)防調(diào)解程序作為后續(xù)程序開展的前置程序，設(shè)立相應(yīng)的等待期條款，在糾紛產(chǎn)生的初期及時組織投資者或者投資者母國委托的代表與東道國在中心專業(yè)調(diào)解人員主持下及時進(jìn)行糾紛的調(diào)解。同時，調(diào)解人員也應(yīng)當(dāng)就相關(guān)的事實(shí)和法律方面的意見向爭端雙方及時進(jìn)行闡釋說明，明確雙方在糾紛中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果調(diào)解失敗，調(diào)解人員也可以為爭端雙方后續(xù)程序的開展與實(shí)體規(guī)則的運(yùn)用提供一定的意見。從而為爭端雙方后續(xù)程序的開展奠定基礎(chǔ)。在與“一帶一路”沿線國家簽訂投資協(xié)定與貿(mào)易協(xié)定時，明確投資預(yù)防機(jī)制和調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)作為一種前置性的解決手段，從而為“一帶一路”投資爭端的友好解決創(chuàng)設(shè)制度性的前提條件。

3.形成決策信息共享平臺

許多投資問題的產(chǎn)生，究其根本原因在于國際對于投資準(zhǔn)入和準(zhǔn)入后的待遇規(guī)定問題不明確，相應(yīng)的投資事項(xiàng)及其規(guī)制手段缺乏透明度，從而引發(fā)了投資者與東道國之間的爭端。此外，國際投資爭端的解決因大量雙邊投資條約和國際投資協(xié)定的存在從而產(chǎn)生了碎片化的發(fā)展現(xiàn)象。許多投資者在糾紛產(chǎn)生之后，因缺乏及時明確的救濟(jì)方向，從而錯失了糾紛解決的最佳時機(jī)，導(dǎo)致糾紛進(jìn)一步擴(kuò)大上升為國際投資爭端。因此，“一帶一路”沿線國家應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)信息決策共享機(jī)制建設(shè)，在爭端預(yù)防調(diào)解中心或者專門的爭端預(yù)防調(diào)解機(jī)構(gòu)中建立起信息共享平臺。信息共享平臺應(yīng)當(dāng)盡可能地詳細(xì)，列明相關(guān)國家國內(nèi)處理投資者與東道國投資爭端的專門機(jī)構(gòu)，并及時梳理出在投資糾紛發(fā)生時，投資者可以采取的行動，以及相關(guān)國內(nèi)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取的行動。在爭端預(yù)防調(diào)解中，由調(diào)解人員及時公布相應(yīng)機(jī)關(guān)在處理投資者意見時可為和不可為的行動。以及及時公布涉及投資者母國和東道國之間的雙邊投資協(xié)定或者是與糾紛有關(guān)的國際投資協(xié)定，增強(qiáng)糾紛處理的明確性與透明性。從而為投資者在糾紛產(chǎn)生之初提供明確的救濟(jì)方向，并且順應(yīng)當(dāng)下國際投資爭端解決中“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”規(guī)則的發(fā)展趨勢，保障東道國在投資爭端解決中的規(guī)制權(quán)，平衡投資者與東道國之間的利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國際投資爭端解決領(lǐng)域投資者與東道國之間地位的平衡。

4.對接后續(xù)程序

當(dāng)下，就國際投資調(diào)解在國際投資爭端解決中的應(yīng)用問題，大多都圍繞著調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力欠缺，以及調(diào)解失敗后通過仲裁等其他救濟(jì)手段所產(chǎn)生的雙倍時間風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險問題。除此之外，國際各大爭端解決機(jī)構(gòu)目前尚缺乏調(diào)解與仲裁相銜接的配套規(guī)則，導(dǎo)致在糾紛產(chǎn)生之初通過調(diào)解手段及時進(jìn)行化解糾紛問題的意識與能力欠缺，進(jìn)而導(dǎo)致糾紛上升為有影響力的國際投資爭端。而隨著中國等國家在2020年簽署了《新加坡調(diào)解公約》，調(diào)解制度在國際商事調(diào)解領(lǐng)域執(zhí)行力的問題進(jìn)一步得到了保障，有效地彌補(bǔ)了調(diào)解制度在國際爭端解決中的執(zhí)行力、拘束力不足等問題。目前，學(xué)者們對《新加坡調(diào)解公約》第1條第1款適用范圍進(jìn)行了分析，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行擴(kuò)大性地說明解釋，理應(yīng)包含著投資者與東道國調(diào)解制度的應(yīng)用問題。因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步重視調(diào)解制度在爭端預(yù)防階段中的價值，規(guī)范調(diào)解制度與后續(xù)程序的銜接問題。

在預(yù)防階段的調(diào)解人員與后續(xù)仲裁程序的仲裁庭人員選拔上，在當(dāng)事人并無合意的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)及時地對調(diào)解人員和仲裁庭的組成人員進(jìn)行更換。在爭端解決的內(nèi)容方面，爭端當(dāng)事方在預(yù)防機(jī)制中反饋的投資的相關(guān)問題或者是確定的投資法律爭端相關(guān)的事實(shí)判定問題，經(jīng)爭端雙方確認(rèn)后可以作為后續(xù)程序進(jìn)行事實(shí)判定的基礎(chǔ)，從而節(jié)約相關(guān)時間和經(jīng)濟(jì)成本。目前，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（簡稱“CIETAC”）制定了相應(yīng)的調(diào)解規(guī)則來規(guī)范調(diào)解制度與后續(xù)仲裁程序的對接問題。因此在構(gòu)建以調(diào)解制度為核心的爭端預(yù)防機(jī)制中可以以CIETAC為藍(lán)本，加強(qiáng)糾紛解決中的調(diào)解制度與后續(xù)程序?qū)訂栴}的制度規(guī)范建設(shè)，從而和平化解投資者與東道國之間的投資糾紛，維護(hù)沿線各國良好的投資伙伴關(guān)系。最后，在調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力上，爭端預(yù)防中心的工作人員應(yīng)當(dāng)將爭端當(dāng)事方所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容及時反饋給相關(guān)國家，督促相關(guān)國家的機(jī)構(gòu)部門認(rèn)真執(zhí)行爭端當(dāng)事方所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。必要時，可以通過《新加坡調(diào)解協(xié)議》的規(guī)定，保障調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行。如果遇到相關(guān)國家無正當(dāng)理由拒不執(zhí)行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)通過爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)進(jìn)行及時的預(yù)警，在達(dá)到一定次數(shù)的預(yù)警之后，應(yīng)當(dāng)通過一定失信懲戒機(jī)制在國際上強(qiáng)烈譴責(zé)相關(guān)國家的違法失德行為。

綜上，以專業(yè)的調(diào)解隊(duì)伍運(yùn)用到爭端預(yù)防機(jī)制中去，加強(qiáng)糾紛產(chǎn)生初期實(shí)體規(guī)則與程序救濟(jì)信息共享，為當(dāng)事方提供有效的溝通交流平臺，及時化解糾紛。并在糾紛無法及時有效解決從而上升為國際投資爭端時，保障預(yù)防機(jī)制能與后續(xù)爭端解決機(jī)制的行使進(jìn)行有效銜接。從而建立起一套完整的以調(diào)解為先導(dǎo)的帶有濃厚東方色彩的投資爭端預(yù)防機(jī)制，在有效維護(hù)“一帶一路”區(qū)域內(nèi)投資伙伴關(guān)系穩(wěn)定的同時，也為國際社會投資爭端解決提供新的思路與參考價值，從而實(shí)現(xiàn)爭端解決領(lǐng)域的新一輪改革與發(fā)展。

五、總結(jié)

作為當(dāng)下最具有活力和發(fā)展?jié)摿Φ摹耙粠б宦贰?，在目前被世界范圍?nèi)的國家關(guān)注的情形下，更應(yīng)該依托沿線各國之間的歷史文化基礎(chǔ)、地理位置優(yōu)勢、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易聯(lián)系等，構(gòu)建起適合“一帶一路”沿線國家并極具“一帶一路”沿線國家色彩的和平的投資爭端解決程序。為此，應(yīng)當(dāng)抓住新一輪ISDS機(jī)制改革的浪潮，重視帶有寶貴東方色彩的調(diào)解制度的價值，在當(dāng)下倡導(dǎo)的“一帶一路”區(qū)域爭端解決機(jī)制構(gòu)建中建立起爭端預(yù)防機(jī)制，并將二者進(jìn)行有效地結(jié)合應(yīng)用，從而為國際投資領(lǐng)域爭端解決提供新思路。而作為“一帶一路”發(fā)起者與倡導(dǎo)者的中國更應(yīng)該主動擔(dān)當(dāng)起區(qū)域投資爭端機(jī)制的構(gòu)建責(zé)任，發(fā)揮自身豐富的“調(diào)解”制度經(jīng)驗(yàn)，并有效借鑒吸取當(dāng)下國際投資預(yù)防機(jī)制經(jīng)驗(yàn)，完善區(qū)域內(nèi)投資爭端中心建設(shè)，從而進(jìn)一步提高以中國為首的廣大發(fā)展中國家在國際投資爭端領(lǐng)域中的地位，掌握更多的國際話語權(quán)。因此，推動“一帶一路”區(qū)域投資爭端機(jī)制改革，加強(qiáng)調(diào)解和爭端預(yù)防機(jī)制在區(qū)域國際投資爭端解決中的應(yīng)用勢在必行。