論行政法典總則與部門行政法及其成典的關(guān)系*

關(guān) 保 英

行政法典總則的制定需要處理與現(xiàn)行行政法規(guī)范的若干關(guān)系，一定意義上講，這是行政法典總則成敗的關(guān)鍵。在這些需要處理的關(guān)系中有兩個范疇的關(guān)系最為重要和基本：一是行政法典總則與行政一般法的關(guān)系。行政一般法主要包括通常所說的行政六法，以及行政組織法和其他對行政法治一般問題作出規(guī)定的行政法規(guī)范。學(xué)者們對于該范疇關(guān)系的處理已有較多討論。二是行政法典總則與部門行政法的關(guān)系。所謂部門行政法，是指行政主體在行政管理和行政執(zhí)法中所涉及的有關(guān)部門行政管理的法律規(guī)范。這些部門行政法規(guī)范規(guī)定的都是行政實體法的內(nèi)容，它們直接關(guān)系到行政主體與行政相對人在行政執(zhí)法中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對行政法治而言，部門行政法都是實質(zhì)性的且極為重要。以此而論，行政法典總則的制定不能回避部門行政法的問題。換言之，行政法典總則既要對部門行政法作出回應(yīng)，又要理性地處理與部門行政法的關(guān)系。然而，我國學(xué)術(shù)研究在這個范疇的問題上表現(xiàn)得比較模糊和遲滯，鮮有學(xué)者對行政法典總則與部門行政法的關(guān)系進(jìn)行深入論證。鑒于此，筆者撰就本文，對行政法典總則與部門行政法的關(guān)系予以探討。

一、行政法典總則及部門行政法成典的思潮

在《民法典》制定以前，學(xué)界就有行政法成典的主張?！睹穹ǖ洹分贫ㄒ院?，有關(guān)行政法成典的問題成為行政法學(xué)研究中的熱點，幾乎成為我國行政法學(xué)界和行政法治實踐的主流。筆者認(rèn)為，對目前行政法成典以及部門行政法成典的思潮可以作出如下初步評價。

(一)行政法成典有普遍共識

《民法典》頒布后行政法學(xué)界就展開了有關(guān)行政法典總則制定的研究，諸多學(xué)者對行政法典總則的制定提出了頗有見地的主張。例如，有學(xué)者認(rèn)為我國需要制定一部類似于《民法典》的行政法典，該法典的名稱也可以像《民法典》那樣，直接叫作行政法典。還有學(xué)者認(rèn)為可以制定一部行政法通則，通過該通則將當(dāng)下我國主要的行政法規(guī)范予以統(tǒng)一和型構(gòu)。絕大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為制定一部行政法典總則更加合理、可行，因為行政法典總則可以將一般意義上的行政法規(guī)范與部門行政法規(guī)范予以區(qū)分。上述三種認(rèn)識的目標(biāo)和價值判斷是一致的，那就是，我國應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一的行政法典或行政法典總則，也就是，行政法應(yīng)當(dāng)成典。盡管還有個別學(xué)者認(rèn)為行政法成典的時機尚未成熟，也有學(xué)者認(rèn)為行政法成典沒有相應(yīng)的必要性；但總體而論，學(xué)界在行政法成典的問題上已經(jīng)形成共識。全國人大于2021年4月宣布擬研究啟動環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領(lǐng)域的法典編纂工作，這實質(zhì)上將行政法典總則的制定納入了國家立法視野。學(xué)界和立法機關(guān)有關(guān)行政法典化問題所形成的共識對于行政法成典極其重要，因為這樣的主觀認(rèn)識是行政法成典的前提條件。

(二)行政法成典有較高的學(xué)術(shù)關(guān)注度

行政法成典是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個難題。即使法治發(fā)達(dá)國家也非常關(guān)注行政法成典的問題。例如，德國早在1935年就有威敦比克邦率先制定地方性行政法典的先例，該法典是一個系統(tǒng)的行政法典，包括行政法的原則、行政組織、行政行為、行政法的適用等內(nèi)容。后來，荷蘭也制定了行政法典，對行政法中的基本問題作了規(guī)定。由此可見，行政法典總則的制定有著較深的歷史積淀。20世紀(jì)中后期，各國相繼制定了行政程序法，對行政法中的一些基本問題尤其是程序問題作了較為全面的規(guī)定。行政程序法典化可以視為行政法典化中的一次革命，但這次革命只是行政法典化運動的組成部分。我國《民法典》制定后，學(xué)界對行政法典的制定有著非常大的熱度，相關(guān)學(xué)術(shù)論文陸續(xù)發(fā)表，相關(guān)立法建議陸續(xù)出現(xiàn)，相關(guān)學(xué)術(shù)會議也陸續(xù)召開。筆者注意到，就目前行政法成典問題的學(xué)術(shù)研究趨勢來看，該問題有較高的學(xué)術(shù)關(guān)注度，在行政法學(xué)界關(guān)注行政法成典的同時，行政法治實踐中也有相應(yīng)的主張和訴求。而且，主張行政法典化的研究人員并不是集中于特定的學(xué)術(shù)群體，可以說老中青三代行政法學(xué)人都將一部分注意力集中在行政法成典的問題上。這樣的關(guān)注度是非常少見的，為行政法成典鋪平了道路、營造了氛圍。

(三)行政法成典有相應(yīng)的構(gòu)型

學(xué)界和實務(wù)部門對于行政法成典已不僅僅停留在相關(guān)訴求上，也不僅僅停留在制定行政法典總則之必要性的研究上?？傮w上講，有關(guān)行政法成典的研究已經(jīng)有一定的深度和厚度，諸多學(xué)者對行政法典總則作了很好的構(gòu)型。如有學(xué)者主張行政法典總則應(yīng)當(dāng)包括行政法治理念、行政法原則、行政組織法、行政行為法、行政救濟法以及行政法的適用等內(nèi)容；有學(xué)者主張行政法典總則應(yīng)當(dāng)包括行政六法的主要內(nèi)容；有學(xué)者則認(rèn)為行政法典作為一個典則體系應(yīng)當(dāng)有總則與分則之分；還有學(xué)者主張行政法典總則要對部門行政法作出統(tǒng)一性、原則性規(guī)定等；也有學(xué)者主張行政法典總則應(yīng)當(dāng)以行政程序法為核心板塊，通過這個核心板塊整合行政法典總則所涉及的其他相關(guān)內(nèi)容。從目前學(xué)者們提出的行政法典的構(gòu)型來看，其有著一定的多樣性和多元性，但行政法典的構(gòu)型一定是能夠客觀存在的?？梢钥隙ǖ刂v，行政法典總則的構(gòu)型是行政法成典思潮中的重中之重，因為它不單單解決行政法成典的必要性問題，更解決行政法成典的具體操作問題。

(四)一些部門行政法也有成典思潮

二、行政法典總則與部門行政法關(guān)系的法理

(一)控權(quán)性與規(guī)管性的關(guān)系

(二)高端性與基礎(chǔ)性的關(guān)系

行政法治是一個社會現(xiàn)象，其有客觀方面的構(gòu)成要件。行政權(quán)、行政管理關(guān)系是行政法主體之間的連接紐帶。我們可以對行政權(quán)的概念進(jìn)行單獨的考量，也可以對行政相對人的義務(wù)進(jìn)行單獨的考量，但就行政法治的整體性來看，行政權(quán)、行政相對人的義務(wù)以及復(fù)雜的行政管理關(guān)系是一個有機的整體，它們有著內(nèi)在的邏輯關(guān)系。這使得我們不能以形而上學(xué)的眼光去看待行政法中的諸元素，而應(yīng)以動態(tài)的、整體的視野去觀察行政法治體系的若干要素。行政法治作為一個整體，必然有相應(yīng)的體系構(gòu)型，有結(jié)構(gòu)化的關(guān)系形式，而在行政法治的大系統(tǒng)中處于基礎(chǔ)和低端的是部門行政法和部門行政管理。就是說，如果沒有治安管理、交通管理、水行政管理、食品藥品管理、教育管理、環(huán)境管理，就不可能有行政權(quán)的運作空間。這些管理是行政法治的基礎(chǔ)，也是行政法規(guī)范的基礎(chǔ)。行政法典總則所涉及的組織規(guī)則、程序規(guī)則和救濟規(guī)則，處于行政法治大系統(tǒng)的高端，它們對每一個行政主體和行政權(quán)力都是適用的。與之相反，作為低端的部門行政法僅僅適用于某個具體的領(lǐng)域。這種高端性與基礎(chǔ)性的關(guān)系是行政法典總則與部門行政法關(guān)系的基本法理，它能夠提供對行政法典總則的規(guī)范形式與部門行政法的規(guī)范形式進(jìn)行必要的區(qū)分的理論依據(jù)。

(三)整體性與局部性的關(guān)系

(四)一般性與個別性的關(guān)系

三、行政法典總則優(yōu)先成典的正當(dāng)性

全國人大常委會提出了行政法典總則的制定問題和教育法典、環(huán)境法典的制定問題，那么在行政法成典的過程中，究竟如何安排行政法典總則與教育法典、環(huán)境法典以及其他部門行政法典的成典順序，便是一個必須考慮的問題，便是一個必須作出正當(dāng)選擇的問題。在選擇的路徑上可以有三方面考慮：第一個路徑是行政法典總則、教育法典和環(huán)境法典的制定同步進(jìn)行；第二個路徑是率先制定教育法典和環(huán)境法典，而將行政法典總則的制定放在部門行政法典之后；第三個路徑是待行政法典總則制定后再制定部門行政法典，就是陸續(xù)制定教育法典、環(huán)境法典或者體育法典、應(yīng)急處置法典、食品藥品安全監(jiān)管法典等。上述三個路徑究竟如何選擇，學(xué)界和實務(wù)部門還沒有深入研究。在筆者看來，選擇率先制定行政法典總則是最合理的。筆者試對行政法典總則優(yōu)先制定的正當(dāng)性展開如下論證。

(一)通過成典構(gòu)造行政法體系

(二)通過成典統(tǒng)攝部門行政法

部門行政法需要成典的領(lǐng)域肯定不僅僅是教育法和環(huán)境保護(hù)法，上面提到的體育法、應(yīng)急處置法、食品藥品安全法也對成典有相對積極的需求，治安管理法、海關(guān)法、土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、市場管理法等同樣有成典化的需求。如果我們在立法路徑上選擇率先制定教育法典、環(huán)境法典，而將行政法典總則的制定暫時擱置，就非常不利于通過一個總的行政法典體系對大量部門行政法進(jìn)行統(tǒng)攝。毫無疑問，部門行政法無論如何都存在于行政法的大系統(tǒng)之中，它的地位和價值不能超越行政法總的體系。就每一個部門行政法而論，都有制定的必要性和重要性，甚至都有制定的可行性。然而，如果我們選擇率先制定一個一個的部門行政法典，而將行政法典總則的制定相對延遲，必然會使行政法體系中存在不和諧乃至錯位的現(xiàn)象。從立法邏輯上講，行政法典總則要對包括教育法、環(huán)境法在內(nèi)的所有部門行政法起到統(tǒng)攝作用。換言之，只有當(dāng)行政法典總則被率先制定以后，才能以它統(tǒng)攝教育法、環(huán)境法等部門行政法，否則部門行政法典的制定會失去相應(yīng)的有序性。

(三)通過成典完善部門行政法的理念和原則

部門行政法有諸多領(lǐng)域。一方面，在很短的時間內(nèi)將所有領(lǐng)域的部門行政法都編纂成典幾乎是不可能的。另一方面，包括教育法、環(huán)境法在內(nèi)的每個部門行政法成典都應(yīng)當(dāng)節(jié)省立法成本，能省略的內(nèi)容盡可能省略。例如，每個部門法在行政執(zhí)法中都有一些執(zhí)法的程序，每個部門行政法所適用的大的行政法治理念和原則都應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性。以《行政處罰法》規(guī)定的公平、公正和公開原則為例，在每個部門行政法中都不能有例外的規(guī)定。然而，如果在行政法典總則制定出來之前率先制定教育法、環(huán)境法等部門行政法典，就面臨如何對這些部門行政法典進(jìn)行整合的問題，就面臨要不要在部門行政法典中確定相應(yīng)的行政法原則和理念的問題等。換言之，如果率先制定行政法典總則，便可以對行政法治理念、行政法原則作出規(guī)定，這些指導(dǎo)思想和原則在后續(xù)的環(huán)境法、教育法等部門行政法典的制定中便沒有必要予以重復(fù)。這既使部門行政法與行政法典總則保持邏輯上的自洽性，又大大節(jié)省部門行政法的立法成本。

(四)通過成典形成部門行政法的執(zhí)法體系

(五)通過成典理順部門行政法的適用

四、部門行政法成典的相對有限性

有關(guān)部門行政法成典的問題，目前關(guān)注較多的是教育法、環(huán)境法等比較重要的部門行政法。很多學(xué)者對這些部門法的法典化問題作了較為深入的研究，從必要性、可行性以及構(gòu)型等方面作了針對性的思考。這些研究促進(jìn)了教育法、環(huán)境法等部門行政法的發(fā)展，然而，這些研究似乎表明教育法、環(huán)境法等部門行政法成典要走在行政法典總則制定的前面。上文已經(jīng)討論行政法典總則優(yōu)先制定的正當(dāng)性，這就必然涉及部門行政法成典究竟有什么樣的空間、有什么樣的條件等問題。筆者認(rèn)為，與行政法典總則的制定相比，部門行政法的法典化應(yīng)當(dāng)有所限縮。那么，如何對部門行政法成典進(jìn)行限縮呢？對此，以下五個方面是一些主要思路。

(一)與行政法典總則對接性成典

(二)稱謂上的區(qū)隔性成典

(三)行文表述上的余留性成典

我國對一般行政法和部門行政法在制定過程中似乎采取了同樣的思路和模式，一般行政法如《行政處罰法》《行政強制法》等規(guī)范中都有總則部分的設(shè)置，而部門行政法如《教育法》《環(huán)境保護(hù)法》《土地管理法》等規(guī)范中同樣有總則部分的設(shè)置。無論是一般行政法中的總則部分，還是部門行政法中的總則部分，似乎都涉及相同或者相似的內(nèi)容，通常都包括該法制定的依據(jù)、制定的目的、所確立的原則等。以《教育法》為例，其在總則部分就涉及立法宗旨、適用范圍、相關(guān)法治原則、管理體制等應(yīng)當(dāng)在一般行政法中體現(xiàn)的內(nèi)容?！督逃ā分兴w現(xiàn)的這些內(nèi)容，在其他部門行政法中也多有體現(xiàn)。從深層次上看，部門行政法的總則所涉及的內(nèi)容常常是行政法治中的基本問題，如合法性問題、合理性問題、法治理念問題、法律適用問題等，這些內(nèi)容完全沒有必要在部門行政法中予以規(guī)定，因為行政法典總則所解決的就是行政法治中具有一般意義的問題。基于此，筆者認(rèn)為，教育法、環(huán)境法等部門行政法如果要成典，在行文表述上應(yīng)該有較大的余留空間，甚至可以將總則部分免去。就是說，部門行政法本身就著眼于部門行政管理關(guān)系的調(diào)整，它的指導(dǎo)思想、法治理念、法治原則應(yīng)當(dāng)具有普遍性，而通過行政法典總則完全可以解決所有部門行政法的問題。因此，筆者認(rèn)為部門行政法在行文表述上就要將這些普遍性內(nèi)容余留出來給行政法典總則，讓行政法典總則解決這種一般性、普遍性的問題更具有科學(xué)性。當(dāng)然，每個部門行政法都有它的特殊性，如果涉及特殊性的原則、特殊性的適用規(guī)則，那就在該部門行政法中予以表述。如有關(guān)應(yīng)急管理的部門行政法就應(yīng)當(dāng)將應(yīng)急性原則包容進(jìn)去，而其他的理念、原則應(yīng)當(dāng)余留給行政法典總則。

(四)范圍上的選擇性成典

(五)規(guī)則適用上的援用性成典

部門行政法的核心問題是具體的執(zhí)法和管理問題，即是說，在部門行政法中相關(guān)行政法關(guān)系是具體的，相關(guān)執(zhí)法行為是具體的，相關(guān)行政法后果也是具體的。部門行政法在運行中幾乎都是對具體問題進(jìn)行解決，如教育法對教育領(lǐng)域相關(guān)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，對教育領(lǐng)域相關(guān)糾紛進(jìn)行解決，對教育領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，等等。幾乎每個部門行政法都與這些具體問題關(guān)聯(lián)在一起，它們在處理這些問題時，一方面要考慮行政法典總則所確立的行政法原則，如合法性原則、比例原則、公正與效率原則等；另一方面要適用行政法典總則中相應(yīng)的規(guī)則，如在作出行政行為時要告知當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利，在相對人有訴求的前提下還要說明行政行為的理由等。整個部門行政法的運行就存在于這些具有普遍意義的原則和規(guī)則之下，行政法典總則應(yīng)當(dāng)對行政法原則作出翔實的規(guī)定，使得每個部門行政法在具體適用中都必須考慮這些原則。而規(guī)則層面上的東西同樣應(yīng)當(dāng)在行政法典總則中予以體現(xiàn)，使得部門行政法不必再涉及這樣的規(guī)則。在部門行政法法典化的過程中，包括教育法、環(huán)境法在內(nèi)的所有部門行政法都應(yīng)當(dāng)援用行政法典總則中的規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)表明在其適用中要援用行政法典總則已經(jīng)確立的規(guī)則。有關(guān)援用的規(guī)定是一個簡單的處理方式，這種簡單的處理方式也決定了部門行政法的相對簡約性和實際操作性。這是部門行政法成典的另一個相對有限性。

五、部門行政法成典與行政法總則的邏輯自洽

(一)概念使用上避免雷同

新制定的行政法典總則既是對已經(jīng)制定的行政法規(guī)范的肯定和延續(xù)，又必然要注入諸多新的內(nèi)容。換言之，行政法典總則既不是簡單地將已經(jīng)存在的行政組織法、行政程序法和行政救濟法簡單相加，又不能脫離我國已經(jīng)制定出來的行政單行法，如《行政處罰法》《行政強制法》《行政復(fù)議法》《行政訴訟法》等。在新的行政法典總則中，必然會保留一些傳統(tǒng)概念，如行政機關(guān)、行政相對人、行政行為等，也必然會注入一些新的行政法概念，如正當(dāng)程序、數(shù)字化治理、權(quán)利克減、權(quán)力制約等。在行政法總則中出現(xiàn)的這些概念是新的歷史條件下行政法治的主要元素，而部門行政法同樣會涉及一些概念，不論在教育法中還是在環(huán)境法中都會客觀地存在一些新的歸屬于行政法或者部門行政法的概念。在概念的使用上要避免雷同化，就是說，對于行政法典總則中選擇的行政法概念，部門行政法中是否還要選擇這些概念，要謹(jǐn)慎處理。如果在行政法典總則中使用了權(quán)利讓渡的概念，部門行政法就不能大面積“抄襲”這樣的概念，如果涉及這樣的概念，便應(yīng)注明應(yīng)當(dāng)適用行政法典總則。概念使用是一個嚴(yán)肅的立法技術(shù)問題。我們把部門行政法理解為行政法典總則的下位法，那么，該下位法在使用上位法的概念時要避免照抄、避免雷同。這是部門行政法與行政法總則邏輯自洽的形式要件，該形式要件是非常有價值的。

(二)規(guī)制對象上避免重合

(三)內(nèi)容構(gòu)造上避免交叉

(四)規(guī)范表述上避免重復(fù)

無論是行政法典總則還是部門行政法，都是由相應(yīng)的規(guī)范構(gòu)成的，這些規(guī)范存在于行政法的法條之中。例如，《行政處罰法》第7條是關(guān)于相對人陳述、申辯權(quán)的規(guī)定，而《行政強制法》第8條也是關(guān)于相對人陳述、申辯權(quán)的規(guī)定，這兩部法律的上列條文所規(guī)定的行政法治內(nèi)容實質(zhì)上是完全一樣的，即相對人的相關(guān)權(quán)利。如果有一個行政法典總則存在，這兩個條文的內(nèi)容就不會分別出現(xiàn)于兩個單行法中。通過一體化的表述，就可以解決行政處罰、行政強制、行政許可、行政征收、行政檢查、行政合同等領(lǐng)域的同質(zhì)性問題。即是說，在目前我國行政法典則中，有關(guān)規(guī)范被重復(fù)表述是普遍存在的現(xiàn)象，一些部門行政法也涉及本來由行政法典總則表述的內(nèi)容。如《治安管理處罰法》也體現(xiàn)出對行政相對人權(quán)利的保護(hù)，這實質(zhì)上既在上位法中有相應(yīng)的表述，又在下位法中有重復(fù)的表述。部門行政法成典一定要避免規(guī)范表述上與行政法典總則的重復(fù)，該邏輯關(guān)系無須深入論證。

(五)調(diào)控手段上避免錯位