比較法視角下我國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的完善
2022-11-01 06:54:36羅祥
知識產(chǎn)權(quán) 2022年1期
羅 祥
內(nèi)容提要：歐盟和美國的商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的立法與司法近況表明，商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款的體系解釋沖突與“吹哨人”披露主體和行為的相關(guān)問題是制度難題。我國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度可借助《商業(yè)秘密保護規(guī)定（征求意見稿）》第19條第4項規(guī)范文本展開。在立法范本方面，《美國商業(yè)秘密保護法》模式具有借鑒價值?；谖覈壳皬娀Ｗo商業(yè)秘密的法政策立場，現(xiàn)有商業(yè)秘密“吹哨人”的責(zé)任豁免制度應(yīng)當(dāng)進行限縮性解讀。我國未來商業(yè)秘密專門保護法下的“吹哨人”責(zé)任豁免條款完善應(yīng)從實體和程序兩個面向展開。
一、問題的提出
“秘密性”是維系商業(yè)秘密價值的重要構(gòu)成要件，破壞秘密性會剝奪商業(yè)秘密的商業(yè)價值，進而對該商業(yè)秘密持有人的利益造成損害。然而，對商業(yè)信息的保密也導(dǎo)致了一定的信息不對稱。保密的商業(yè)信息并非都是有價值的商業(yè)秘密，也可能是隱藏不法行為、欺詐和腐敗等問題的信息。因此，有權(quán)訪問此類信息并出于公共利益目的而披露的個人，即舉報人或“吹哨人”（whistleblower），值得法律保護使其免受起訴和任何報復(fù)措施。
保護“吹哨人”免遭報復(fù)的法律并不鮮見。大多數(shù)國家都在致力于保護那些尋求此種庇護的雇員。“吹哨人”對于有效的執(zhí)法工作至關(guān)重要，在商業(yè)領(lǐng)域賦予“吹哨人”責(zé)任豁免，有助于提高金融市場的透明度和完整性。雇主對雇員的合法披露進行報復(fù)的現(xiàn)象普遍存在，立法者必須找到一種手段來保障雇員對執(zhí)法權(quán)的分享，故有必要擴大“吹哨人”的保護范圍。
1998年國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》修訂文本并無涉及“吹哨人”披露商業(yè)秘密責(zé)任豁免的規(guī)定。2020年，國家市場監(jiān)督管理總局公布的《商業(yè)秘密保護規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《意見稿》）第19條規(guī)定了不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為?！兑庖姼濉返?款第4項專門設(shè)置了商業(yè)秘密披露免責(zé)的規(guī)定，并在第3款和第4款配置了具體的實施方式——“以保密方式提交包含商業(yè)秘密的文件或法律文書”和“提供披露豁免和反報復(fù)”的合同條款。2020年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條為自行研發(fā)和反向工程的侵權(quán)例外提供了依據(jù)，但未規(guī)定股東知情權(quán)和“吹哨人”責(zé)任豁免等其他例外情形。
國內(nèi)關(guān)于商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免的研究主要涉及商業(yè)秘密的公共利益例外。例如，政府信息公開例外，商業(yè)秘密環(huán)境信息公開例外等。盡管有學(xué)者對歐盟商業(yè)秘密保護例外問題進行了宏觀層面的探討，但對于商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免的最新立法與判例缺乏持續(xù)跟進與關(guān)注。
理論層面，國外一些學(xué)者已經(jīng)對歐盟與美國的商業(yè)秘密“吹哨人”制度進行了廣泛的比較研究與探討。我國立法先行于理論研究，《意見稿》文本內(nèi)容既融合了《歐盟商業(yè)秘密指令》中的公共利益條款，也吸收了《美國保護商業(yè)秘密法》保密條件等關(guān)于商業(yè)秘密披露的程序性規(guī)定，在某種意義上是對《歐盟商業(yè)秘密指令》與《美國保護商業(yè)秘密法》兩部法律的借鑒與改進。
本文從立法文本出發(fā)，分別對歐盟與美國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免相關(guān)的主要實體和程序問題進行比較分析，歸納其中的立法和適用困境，進而為我國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款的完善提供制度借鑒。
二、歐盟和美國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免規(guī)范的文本解讀與適用分析
2016年頒布的《美國保護商業(yè)秘密法》被稱為“游戲規(guī)則的改變者”。《美國保護商業(yè)秘密法》作為美國聯(lián)邦法律在很大程度上協(xié)調(diào)了當(dāng)時的商業(yè)秘密制度，其核心是增加了民事訴訟理由，并對1996年《美國經(jīng)濟間諜法》作了一些修改，后者已將經(jīng)濟間諜和竊取商業(yè)秘密定為犯罪。與《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》不同，《美國保護商業(yè)秘密法》明確規(guī)定了某些情況下商業(yè)秘密“吹哨人”的保護制度。
在《美國保護商業(yè)秘密法》中，商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免涉及以下兩種情形：第一，以保密的方式直接地或間接地向美國聯(lián)邦、州或地方政府官員或律師披露商業(yè)秘密，且僅用于報告或調(diào)查涉嫌違法行為的目的；第二，在訴訟或其他程序中以密封的訴狀或其他的文檔形式提交。
2016年6月8日，根據(jù)歐盟委員會的提議，歐洲議會和理事會通過了《歐盟商業(yè)秘密指令》，旨在規(guī)范歐盟國家的國家法律，打擊非法獲取、披露和使用商業(yè)秘密。與《美國保護商業(yè)秘密法》一樣，《歐盟商業(yè)秘密指令》旨在某些情況下保護“吹哨人”?！稓W盟商業(yè)秘密指令》第5條規(guī)定，以下情形下的獲取、使用商業(yè)秘密行為免責(zé)：（1）行使憲章規(guī)定的言論和信息自由權(quán)，包括尊重媒體的自由和多元化；（2）為了保護公共利益目的而揭露不當(dāng)行為或非法活動；（3）根據(jù)聯(lián)盟或國家法律，工人代表合法行使其職能，只要這種披露是行使這一職能所必需的；（4）為了保護聯(lián)盟或國家法律承認的合法利益。
《歐盟商業(yè)秘密指令》第5條第4項比《美國保護商業(yè)秘密法》相關(guān)條款的適用范圍更廣?！睹绹Ｗo商業(yè)秘密法》只保護以下條件下的披露：出于報告或調(diào)查違法目的而保密地向美國聯(lián)邦、州、地方官員或律師披露，以及通過密封訴狀或其他文檔的形式披露。而《歐盟商業(yè)秘密指令》下“吹哨人”的保護擴展到了與任何不當(dāng)行為或與不當(dāng)行為（不僅僅是涉嫌違法）相關(guān)的任何披露（不一定是秘密進行的）向任何個人或?qū)嶓w（不僅是政府官員和律師），如果披露的目的（但不一定是唯一目的）是保護一般公眾利益。
《歐盟商業(yè)秘密指令》還包括另一項《美國保護商業(yè)秘密法》及美國各州現(xiàn)行商業(yè)秘密法中沒有的重要辯護理由，即為了行使《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》（以下簡稱《憲章》）中規(guī)定的言論和信息自由權(quán)，包括尊重媒體自由和多元化的責(zé)任豁免?！稇椪隆返?1條規(guī)定，（一）人人有言論自由的權(quán)利。這項權(quán)利應(yīng)包括在不受公共當(dāng)局干涉和不分國界的情況下持有意見、接受和傳播信息和思想的自由；（二）媒體的自由和多元化應(yīng)得到尊重。過去，歐洲人權(quán)法院援引《憲章》第11條保護“吹哨人”，理由是公眾對披露的信息具有公共利益。隨著《歐盟商業(yè)秘密指令》“言論與信息自由權(quán)”例外的特殊規(guī)定落地，出于對“言論自由”目的的披露，在符合《憲章》言論和信息自由權(quán)要求的情況下能夠直接豁免披露責(zé)任。
自頒布以來，以上兩部關(guān)涉商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免的法律在適用過程中產(chǎn)生了諸多問題。這些問題可以歸納為兩大類：一是商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款的體系解釋問題；二是與“吹哨人”披露主體和行為有關(guān)的適用問題?？偨Y(jié)這些問題有助于解決當(dāng)前商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的主要問題，從而啟發(fā)我國完善相關(guān)制度。
（一）商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款的體系解釋沖突
歐盟商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款的適用受到《歐盟“吹哨人”指令》的影響。歐盟于2019年4月通過了《歐盟“吹哨人”指令》。其中，第21條第1款規(guī)定，在法律訴訟中，包括指控誹謗、侵犯版權(quán)、違反保密義務(wù)、違反數(shù)據(jù)保護規(guī)則、披露商業(yè)秘密或基于私人、公共或集體勞動法的賠償要求，第4條所述人員不得因本指令項下的報告或公開披露而承擔(dān)任何責(zé)任。根據(jù)本指令，這些人員應(yīng)有權(quán)依賴該報告或公開披露來尋求撤銷案件，前提是他們有合理理由相信該報告或公開披露對于披露違約行為是必要的。第21條第2款繼續(xù)指出，如果一個人報告或公開披露屬于本指令范圍內(nèi)的違規(guī)信息，且該信息包括商業(yè)秘密，同時該人符合本指令的條件，則此類報告或公開披露應(yīng)被視為符合《歐盟商業(yè)秘密指令》的第3條第2款。關(guān)于《歐盟“吹哨人”指令》與《歐盟商業(yè)秘密指令》規(guī)則的適用沖突，《歐盟“吹哨人”指令》前言特別指出，這兩個指令應(yīng)被視為互補，并且《歐盟商業(yè)秘密指令》規(guī)定的民事補救措施、程序、補救措施以及豁免應(yīng)繼續(xù)適用于本指令范圍未涵蓋的所有商業(yè)秘密披露。
《歐盟“吹哨人”指令》的出臺，可能會對《歐盟商業(yè)秘密指令》的解釋產(chǎn)生影響。一方面，在分析根據(jù)《歐盟商業(yè)秘密指令》披露不當(dāng)行為或非法行為是否有公共利益時，《歐盟“吹哨人”指令》的實質(zhì)范圍可以提供一些指導(dǎo)。另一方面，《歐盟“吹哨人”指令》將“吹哨”行為分為內(nèi)部報告、外部報告和公開披露三種不同程度的披露。其中“內(nèi)部報告”是指關(guān)于私營或公共部門法人實體內(nèi)部違規(guī)信息的口頭或書面交流；“外部報告”是指向主管當(dāng)局口頭或書面?zhèn)鬟_有關(guān)違規(guī)的信息；“公開披露”是指向公共提供有關(guān)違規(guī)的信息。與內(nèi)部報告、外部報告相比，公開披露更容易侵害商業(yè)秘密所有人的合法權(quán)益。因此，《歐盟“吹哨人”指令》對于公開披露制定了更嚴格的條件。但是《歐盟“吹哨人”指令》前言所載的與《歐盟商業(yè)秘密指令》互補的規(guī)定將給《歐盟商業(yè)秘密指令》“吹哨人”責(zé)任豁免的適用增加困惑。受《歐盟“吹哨人”指令》的影響，適用人無法精準地判斷究竟“吹哨人”何種程度的披露可以適用責(zé)任豁免。
歐盟與美國的關(guān)于商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免的規(guī)定，均彰顯了對言論自由以及披露方式的關(guān)注，但二者同時采取了不同的處理路徑。
《歐盟商業(yè)秘密指令》第5條規(guī)定了商業(yè)秘密保護的四個例外情況。其中，前兩個例外（第5條第1項和第2項）都與“吹哨人”責(zé)任豁免直接相關(guān)。《歐盟商業(yè)秘密指令》序言部分進一步澄清了第5條的含義——行使言論和信息自由權(quán)至關(guān)重要。這包括第5條所反映的媒體自由和多元化（《憲章》第11條），特別是在調(diào)查性新聞和保護新聞來源方面不受限制。該指令規(guī)定的程序和補救措施不應(yīng)限制披露活動。因此，只要披露了直接相關(guān)的不當(dāng)行為、不法行為或非法活動，對商業(yè)秘密的保護不應(yīng)擴大適用于披露商業(yè)秘密有利于公共利益的情況。披露條款的最終措辭與歐盟委員會最終提出的版本不同。最初的版本，還要求披露商業(yè)秘密的行為是“必要的”，“即使某些披露符合公眾利益，但未必總是必要的”。該指令最終的措辭似乎對可豁免的披露設(shè)定了更為寬松的范圍。
類似于《歐洲人權(quán)公約》對商業(yè)秘密“吹哨人”的庇護，美國憲法中的言論自由權(quán)也同樣可以對商業(yè)秘密“吹哨人”進行保護。但與《歐盟商業(yè)秘密指令》不同，《美國保護商業(yè)秘密法》沒有特別申明言論自由是商業(yè)秘密案件中必須要考慮的要件。根據(jù)美國法律，如果行為人主張商業(yè)秘密權(quán)利會限制言論自由或新聞自由，可以根據(jù)美國憲法第一修正案進行辯護。這一辯護案的論點能否在商業(yè)秘密披露豁免案中取得成功，取決于被告行為的不合理性和所傳達公眾信息的重要性。在美國，第一修正案辯護并不總是適用于商業(yè)秘密案件。最明顯的原因是，并非所有披露商業(yè)秘密的行為都是出于言論自由。
美國與歐盟對言論自由和披露問題的處理存在諸多分歧，也存在各自不足。例如，歐盟國家適當(dāng)且充分地適用商業(yè)秘密權(quán)利范圍的限制（商業(yè)秘密權(quán)利是商業(yè)秘密盜用初步主張的一部分），《歐盟商業(yè)秘密指令》頒布后所引發(fā)的許多公共利益爭議問題能得到改善。而美國如果要更好地在商業(yè)秘密案件中對應(yīng)該限制責(zé)任或給予禁令救濟的公共利益予以關(guān)切，則可通過修改《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《美國保護商業(yè)秘密法》等法律明確列出保護的例外情況來實現(xiàn)。
商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免及其對言論與信息自由例外的處理規(guī)則忽視了一個前提，即言論與信息自由的外延要比“吹哨人”披露的范圍寬泛。并非所有的言論與信息自由都為了披露內(nèi)部違法行為，在這種情況下，商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免與言論與信息自由例外的關(guān)系是什么，在適用時如何清晰地對二者進行界分，抑或“吹哨人”披露違法行為豁免條款是言論與信息自由例外的特別規(guī)定？對于這些問題，《歐盟商業(yè)秘密指令》目前的適用實踐尚未提供令人信服的答案。此外，由于商業(yè)秘密“吹哨人”可豁免責(zé)任披露行為常通過“保密”方式進行，而美國憲法言論自由權(quán)常涉及向公眾披露信息（包括商業(yè)秘密信息），因此美國憲法第一修正案的言論自由權(quán)與商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免間存在出入。
（二）與商業(yè)秘密“吹哨人”披露主體和行為有關(guān)的適用問題
2016年美國馬薩諸塞州地方法院審理的Unum Group v.Loftus案是第一個根據(jù)商業(yè)秘密“吹哨人”條款抗辯卻沒有獲得豁免的裁決。在該案中，一名雇主依據(jù)《美國保護商業(yè)秘密法》對一名前雇員提出了索賠，因為該雇員在接受企業(yè)內(nèi)部約談后僅幾天就被攝像機拍到帶著成箱的文件離開雇主大樓。這位前雇員試圖通過援引《美國保護商業(yè)秘密法》的“吹哨人”豁免條款來駁回雇主的索賠，聲稱自己只是將文件交給了他的律師，以對雇主提起涉嫌非法活動的訴訟。從前雇員的陳訴中無法確定Loftus是否將Unum公司的所有文件交給了他的律師，他拿走了哪些文件，這些文件包含哪些信息，或者他是否將這些文件用于、正在用于或計劃用于調(diào)查潛在違法行為以外的任何目的。美國法院最終作出了有利于雇主Unum公司的合理推斷，并直接駁回了雇員“吹哨人”責(zé)任豁免的抗辯。正如大法官安東尼·肯尼迪在Saucier v.Katz案中所解釋的那樣，該案件對特勤局特工過度使用武力驅(qū)逐抗議者的主張適用有效的豁免，豁免不僅僅是對責(zé)任的辯護，而且能免于訴訟的約束。
與之相反，在Christian v.Lannett Co.案中，美國聯(lián)邦法院駁回了針對一名前雇員的索賠訴求。原告Christian的前雇主即該案被告Lannett Co.（以下簡稱Lannett公司）在Christian根據(jù)《美國民事訴訟法》第七章提起歧視訴訟后，Lannett公司根據(jù)《美國保護商業(yè)秘密法》提出反訴，指控商業(yè)秘密披露違反1964年《美國人權(quán)法》《美國殘疾人保護法》以及《美國家庭和醫(yī)療休假法》的相關(guān)規(guī)定。Lannett公司的反訴主要集中在與Christian終止雇傭關(guān)系后，她保留了超過22,000頁的前雇主機密材料這一事實，Christian向她的律師披露了此材料，后者又將其提供給Lannett公司，以響應(yīng)Lannett公司與歧視索賠相關(guān)的發(fā)現(xiàn)請求。Christian主張依據(jù)《美國保護商業(yè)秘密法》駁回索賠。美國法院同意Christian的意見，認定被告的行為是僅出于報告或調(diào)查涉嫌違法行為之目的而以保密方式向律師披露商業(yè)秘密的行為，屬于《美國保護商業(yè)秘密法》予以責(zé)任豁免的范圍。
僅以兩個案例為例，很難對其他法院在多大程度上適用《美國保護商業(yè)秘密法》“吹哨人”豁免制度作出準確預(yù)測。這兩個案件雖然有不同的審理結(jié)果，但并不一定反映不同的司法方法。在Unum Group v.Loftus案中，如果雇員主動向律師披露而非等待雇主起訴后才被動應(yīng)訴，則很可能將改變訴訟結(jié)果，因為《美國保護商業(yè)秘密法》的“吹哨人”責(zé)任豁免將優(yōu)先適用于那些獲取商業(yè)秘密的雇員主動向律師披露的行為，而非在訴訟期間提起反訴的“吹哨人”。在庭審中才提出反訴則可能已錯過了獲得披露責(zé)任豁免的最佳時機。在Christian v.Lannett Co.案中，雇主所稱遵守司法調(diào)查令構(gòu)成盜用商業(yè)秘密行為顯然是對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的誤讀，Lannett公司是根據(jù)法院的調(diào)查令向?qū)Ψ铰蓭熯M行了所謂的披露，這并沒有超出“吹哨人”條款所設(shè)定的免責(zé)范圍。
此外，在訴訟中雇員向律師提出初步證據(jù)后，雇主仍然要承擔(dān)繼續(xù)證明的舉證責(zé)任。判例法顯示，如果被控方提出這種肯定性抗辯，美國法院將檢查記錄中是否有事實表明被控方確實將信息用于此目的。如果如此，舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移到商業(yè)秘密所有人身上，以證明被控方打算將被指控商業(yè)秘密用于其他不受保護的目的。
在區(qū)分披露“行為”與“動機”前，需要澄清“披露（Disclosure）”與“盜用（Misappropriation）”概念的差異。區(qū)分“披露”與“盜用”概念能避免混淆正當(dāng)性的“披露”與不正當(dāng)?shù)摹氨I用”，有助于吹哨人責(zé)任豁免條款功能的發(fā)揮。
在2021年的First Energy v.Pircio案中，法院駁回了原告提出的區(qū)分“盜用”和“披露”的提議，稱這種解釋曲解了“吹哨人”責(zé)任豁免條款的立法意愿?！睹绹Ｗo商業(yè)秘密法》第1839（5）條定義了盜用一詞。盜用術(shù)語在《美國保護商業(yè)秘密法》中具有兩種含義：（A）知道通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密；或（B）在某些情況下披露或使用商業(yè)秘密?！睹绹Ｗo商業(yè)秘密法》第1833（b）條規(guī)定的豁免涉及披露（而非盜用），為原告的論點提供了明顯的支持，可以就Pircio超出其許可獲取商業(yè)秘密的范圍而獲得的商業(yè)秘密提出索賠。構(gòu)成盜用通常需要通過不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密。雖然將超出許可范圍獲取商業(yè)秘密視為不正當(dāng)手段具有一定的意義，但不正當(dāng)手段術(shù)語在法規(guī)中有特定的含義，即“包括盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務(wù)，或通過電子或其他方式進行間諜活動”。顯而易見，Pircio的行為難以被界定為采取不正當(dāng)手段。在原告認為Pircio違反保密義務(wù)的情況下，其訴狀未能證明這一點，因為訴狀顯示Pircio僅向其律師以及通過律師向政府進行了有限的披露，并且這種披露是法規(guī)予以豁免責(zé)任的披露?？傊?，澄清不正當(dāng)手段的定義難以涵蓋“披露”違法犯罪的行為，能避免以下荒謬的理解：即披露人享有向律師或政府披露商業(yè)秘密的責(zé)任豁免，卻不享有獲取該信息的責(zé)任豁免。
司法實踐中，對“披露”與“盜用”的區(qū)分不應(yīng)局限于二者的行為外觀，而是應(yīng)嚴格從二者的概念內(nèi)涵進行判別。強調(diào)披露與盜用的行為價值而漠視行為背后的動機，將導(dǎo)致借助合理行為外觀卻受不當(dāng)動機驅(qū)使的披露行為可能輕易地進入“吹哨人”責(zé)任豁免的范圍，從而導(dǎo)致司法誤判。相反，看似以不正當(dāng)手段盜用商業(yè)秘密的行為，如果其動機是為了揭露違法行為，則應(yīng)當(dāng)適用商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款。明白這一點就不難理解“為何在First Energy v.Pircio案中美國法院駁回原告區(qū)分盜用和披露的提議”，根本原因在于該案原告意圖將未經(jīng)許可獲取商業(yè)秘密的行為界定為對商業(yè)秘密的盜用，忽視被告享有的商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免來源于行為的動機，而非行為本身。
三、我國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的完善
（一）立法規(guī)范的選擇
歐盟與美國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的主要問題在于立法之后的適用及如何展開。較之以上比較法的研究和制度進展，我國商業(yè)秘密專門保護的立法進程明顯滯后。當(dāng)前，商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的完善應(yīng)首先立足于立法論的設(shè)計。完善《意見稿》的“吹哨人”責(zé)任豁免條款的立法論設(shè)計關(guān)涉立法如何表達，這包括形式和內(nèi)容兩個方面的具體建構(gòu)。形式立法表達是指我國需要什么樣的立法體例；內(nèi)容立法表達是指我國現(xiàn)有的立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)進行何種調(diào)適。以下將主要解決立法體例的選擇問題。
關(guān)于歐盟模式對我國是否具有可借鑒性的問題。首先，當(dāng)前我國對“吹哨人”相關(guān)法律問題的研究還處于探索階段，各領(lǐng)域“吹哨人”的法律適用呈現(xiàn)不同的特征，還不具備“吹哨人”保護專門立法的可行性。所謂“更容易實現(xiàn)對所有部門，包括便利私企員工披露的全覆蓋，而且便于統(tǒng)一管理和規(guī)范”的專門立法的理由，既沒有充分論證如何縮小我國《勞動法》《關(guān)于保護、獎勵職務(wù)犯罪舉報人的若干規(guī)定》為代表的各部門法內(nèi)部規(guī)定存在的差異，也不曾充分關(guān)注《歐盟“吹哨人”指令》對其他部門法（如《歐盟商業(yè)秘密指令》）中“吹哨人”責(zé)任豁免制的解釋和適用度帶來的負面影響。其次，借鑒《歐盟商業(yè)秘密指令》的另一個風(fēng)險在于：如果在商業(yè)秘密立法中直接引入言論與信息自由例外，在實踐中將造成難以區(qū)分其與“為披露違法行為而責(zé)任豁免”的邊界。最后，《歐盟商業(yè)秘密指令》“吹哨人”責(zé)任豁免四種情形中第2項保護公眾利益和第4項保護合法利益均規(guī)定了泛化的“不特定群體”“利益”要件，這可能增加商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款解釋的“恣意性”。
美國在制定《美國保護商業(yè)秘密法》時，面臨著商業(yè)秘密侵權(quán)的困境。這些侵權(quán)行為不僅削弱了企業(yè)的創(chuàng)新活力，還擾亂市場秩序、妨害經(jīng)濟增長。當(dāng)前，我國面臨相似的困境，《美國保護商業(yè)秘密法》立法經(jīng)驗可供我國吸收借鑒。這有助于降低我國未來商業(yè)秘密保護專門立法的成本。此外，在處理跨國商業(yè)秘密糾紛時，若依托相似的“吹哨人”責(zé)任豁免規(guī)定，能夠有效降低美國借用其國內(nèi)法對我國進行不當(dāng)域外適用的可能。
從規(guī)范體例來看，《意見稿》以侵犯商業(yè)秘密行為例外的方式，將商業(yè)秘密“吹哨人”豁免條款與“獨立發(fā)現(xiàn)、研發(fā)”“反向工程”“股東知情權(quán)例外”“基于公共利益需要披露”并列。以“下列行為不屬于侵犯商業(yè)秘密行為”的模式將抽象化的商業(yè)秘密可披露領(lǐng)域進行了類型化。從規(guī)范體例來看，關(guān)涉商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免的部分，《意見稿》與《美國保護商業(yè)秘密法》的結(jié)構(gòu)基本相似，這是我國可以借鑒《美國保護商業(yè)秘密法》的形式前提。
從規(guī)范內(nèi)容來看，《意見稿》總體上吸收了《美國保護商業(yè)秘密法》的披露責(zé)任豁免制度，如“提交文件必須是密封的”“向國家機關(guān)披露”等程序條款內(nèi)容。除了規(guī)定豁免的一般構(gòu)成要件外，還附隨規(guī)定了具體的操作程序。這種立法配置既能夠為未來的言論與信息自由例外提供參照點，也能為商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款提供具體化操作流程，避免“吹哨人”責(zé)任豁免條款流于形式。
（二）立法規(guī)范的調(diào)適
如上所述，無論從形式上還是內(nèi)容上，《意見稿》關(guān)于商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款的規(guī)定更類似于《美國保護商業(yè)秘密法》所采用的規(guī)范模式。但二者的顯著區(qū)別在于，《意見稿》所設(shè)定的商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免范圍明顯超過美國所設(shè)定的標(biāo)準。商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免范圍的擴張落實到具體條款后，將本該落實的披露違法行為范圍拓展到國家利益、公共利益，無論國家利益抑或公共利益均明顯大于披露違法行為的外延。同時也應(yīng)注意到，立法者似乎嘗試通過列舉“環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、公共安全、揭露違法犯罪行為”等例示情形來限縮公共利益或國家利益的解釋。但這將附隨以下現(xiàn)實風(fēng)險，如公共利益或國家利益需要中均存在言論和信息自由的需求，難免會導(dǎo)致吹哨人責(zé)任豁免條款與“股東依法行使知情權(quán)而獲取公司商業(yè)秘密”的混淆，也會誘導(dǎo)將哨人責(zé)任豁免權(quán)擴張解釋為言論和信息自由的豁免權(quán)。例如，有觀點認為商業(yè)秘密權(quán)的抗辯也來自于《憲法》所確認的言論自由，“通過援引《憲法》規(guī)定的言論自由條款來抗辯商業(yè)秘密權(quán)”具有合理性。這一觀點既忽視了我國不允許法院對《憲法》條款進行具體法律適用的基本立場，也缺乏對言論和信息自由介入商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免范圍的歐盟模式的風(fēng)險規(guī)避?！霸O(shè)置以公共利益來限制商業(yè)秘密權(quán)的條款”的方式與“援引憲法規(guī)定的言論自由條款來抗辯商業(yè)秘密權(quán)”相比，前者更具有本土化意義。但本文認為，我國商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款的國家利益和公共利益目的外延不宜超越了“披露違法行為”目的，應(yīng)警惕和限制我國國家利益和公共利益這一兜底條款內(nèi)容被擴張解釋為言論與信息自由豁免。
可見，目前對《意見稿》第19條第4項進行限縮解釋具有必要性。這種限縮解釋還源于強化商業(yè)秘密保護法的政策導(dǎo)向。國家市場監(jiān)督管理總局《關(guān)于〈意見稿〉的說明》指出，《意見稿》的修訂表明了黨中央、國務(wù)院對商業(yè)秘密保護工作的高度重視；黨的十九屆四中全會同樣將“加強企業(yè)商業(yè)秘密保護”作為重要的行動指示；中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》中也對加強商業(yè)秘密保護作出了重要部署；國家知識產(chǎn)權(quán)局《2020—2021年貫徹落實〈關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見〉推進計劃》第29項任務(wù)明確提出要修訂關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定。這些頂層設(shè)計為商業(yè)秘密的強化保護提供了基本理念。除此之外，企業(yè)通過長期研發(fā)投入和市場積累所形成的具有知識產(chǎn)權(quán)屬性的競爭手段，越來越成為企業(yè)的核心競爭力，彰顯了商業(yè)秘密本身的價值。強化保護商業(yè)秘密亦是激勵企業(yè)提升自主創(chuàng)新、提升核心競爭力的保證。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護與公共利益限制的平衡理論，對商業(yè)秘密權(quán)利的拔高保護意味著公共領(lǐng)域中的商業(yè)秘密使用自由會遭到一定程度地限縮，這種理念落實到具體的制度完善，可以轉(zhuǎn)化為以下三個方面。第一，區(qū)分《意見稿》第19條第1款第3項與第4項的功能；第二，合理界定披露的對象和方式；第三，增加“雇主”的注意義務(wù)與責(zé)任。
（三）《意見稿》第19 條的完善
在區(qū)分《意見稿》第19條第1款第3項與第4項的功能前，應(yīng)首先明確的問題是，《意見稿》第19條中的“股東知情權(quán)例外”能否被解讀為歐盟立法模式下的“言論與信息自由豁免”例外情形。否則在二者界限不清時，“股東知情權(quán)例外”可能會被司法適用誤讀為“言論與信息自由豁免”。根據(jù)《歐盟商業(yè)秘密指令》第5條的上下文體系解釋，既然其第5條（a）款和（c）款區(qū)分規(guī)定了言論與信息自由例外和企業(yè)員工知情權(quán)例外，因而在我國語境下就不應(yīng)將言論與信息自由例外同企業(yè)員工知情權(quán)例外混淆。正如前文所述，言論與信息自由例外介入侵犯商業(yè)秘密行為的例外后帶來的種種困境，本文指出言論與信息自由例外規(guī)則暫不應(yīng)移植到我國本土制度之中。
盡管“吹哨人”揭發(fā)違法、犯罪行為依賴知情權(quán)的行使，但從行為目的來看，“吹哨人”并非簡單的知情，而是基于揭露違法犯罪行為等公共利益或國家利益需要而必須披露商業(yè)秘密?！兑庖姼濉分砸獏^(qū)分第3項知情權(quán)條款與第4項“吹哨人”條款，在于其適用對應(yīng)不同的法律效果。例如，對于行使必要知情權(quán)而獲取商業(yè)秘密的例外，《意見稿》第19條第3款與第4款分別規(guī)定的保密文件格式，以及應(yīng)當(dāng)提供披露豁免和反報復(fù)條款的要件就不必要求滿足。此時商業(yè)秘密持有人在起訴員工對商業(yè)秘密盜取的侵權(quán)責(zé)任時，作為股東的員工只需要提供證據(jù)證明股東依法行使知情權(quán)而獲取公司商業(yè)秘密即可，無須提供保密文件等行為的要求。如若認為“公司員工特別是作為股東員工揭發(fā)其他公司內(nèi)部人員違法、犯罪行為時”適用商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款，一旦當(dāng)商業(yè)秘密持有人起訴員工盜取商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任時，“吹哨人”將承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。例如，除了證明“揭發(fā)其他公司內(nèi)部人員違法、犯罪行為”的目的，還必須以“保密方式”提交文書。而商業(yè)秘密權(quán)利人或持有人則不必受制于合同或協(xié)議中，向后者提供披露豁免和反報復(fù)條款的義務(wù)。
《意見稿》商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款區(qū)分了股東知情權(quán)例外與“吹哨人”例外。能否在“公司員工特別是作為股東員工揭發(fā)其他公司內(nèi)部人員違法、犯罪行為”遭到雇主公司或管理人員的侵犯商業(yè)秘密訴訟，準確識別股東行為是行使“知情權(quán)”還是“揭發(fā)違法、犯罪行為”，應(yīng)分別判斷。如果股東僅僅是為了行使知情權(quán)而獲取商業(yè)秘密，則不必向第三方以公開或保密形式披露；如果向第三方以保密形式披露，則可判定股東行使知情權(quán)是手段，其目的是為了披露，而非單純地想知情，從而應(yīng)適用商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款。
商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免，除了要確定披露的目的，還要滿足披露的對象和方式要件?！兑庖姼濉穬H將披露的對象限定為“國家行政機關(guān)、司法機關(guān)及其工作人員”。此處工作人員也僅限于具有職權(quán)處理違法或犯罪行為的人員，如公安機關(guān)、檢察院、法院、監(jiān)察委員會、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、勞動局、市場監(jiān)督管理局等工作人員。2020年9月25日，北京市人民代表大會常務(wù)委員會通過的《北京市突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》將相關(guān)信息的報告對象限于人民政府及其有關(guān)部門。《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》中規(guī)定的披露對象也限于中國證監(jiān)會、證監(jiān)局。同時，《意見稿》明確律師不應(yīng)作為“吹哨人”披露的對象。本文認為，由于律師代表公共利益的有限性，以及律師作為披露對象后配套措施的匱乏，《意見稿》第19條第1款第4項為了公共利益或國家利益需要進行披露的對象應(yīng)當(dāng)僅限于能夠代表公共利益的公權(quán)力機關(guān)，而不包括律師。在進行試點的過程中不應(yīng)過度擴張商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免的披露范圍，避免過度損害商業(yè)秘密所有人的權(quán)利。
關(guān)于披露的方式，《意見稿》規(guī)定“須以保密方式提交包含商業(yè)秘密的文件或法律文書”。這里包含兩個構(gòu)成要件：一是采取“保密方式”；二是商業(yè)秘密必須以文件或法律文書為載體。
關(guān)于如何判定披露行為是否采取了保密方式。我國《反不正當(dāng)競爭法》和相關(guān)司法解釋可以提供參考。在我國法律體系中，商業(yè)秘密侵權(quán)判定主要依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當(dāng)競爭解釋》）以及《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密若干規(guī)定解釋》）。商業(yè)秘密構(gòu)成要件的“保密措施”對于是否符合“保密方式”提交具有借鑒意義?！恫徽?dāng)競爭解釋》第11條通過“在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的”的條件，列舉包括不限于“限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容”等七種具體和兜底情形系統(tǒng)規(guī)定了“保密方式”的構(gòu)成要件。同樣商業(yè)秘密若干規(guī)定解釋第6條也列舉了“簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的”等七種保密措施。
本文認為，以保密方式提交文書或文件的關(guān)鍵不在于保密方式的類型化，而應(yīng)關(guān)注保密方式的效果，即如何使商業(yè)秘密文書或文件本身與公知領(lǐng)域保持隔離。為實現(xiàn)這一效果，可借助一些技術(shù)性方法。例如，“載體”隔離技術(shù)是比較有效的方法，即通過封存、隔離等手段實現(xiàn)商業(yè)秘密文書或文件載體被普通公眾“非可接觸”，從而實現(xiàn)保密方式的效果。但是，“載體”隔離下的“非可接觸性”并非保密方式的唯一方法，“非可識別性”如“加鎖等防范措施”“標(biāo)注保密標(biāo)志”“采用密碼或者代碼”等方法亦能讓可接觸、可獲取的文件或法律文書實現(xiàn)保密性。
相比“載體”問題，我國更應(yīng)關(guān)注“文件”或“法律文書”的本體，即什么是披露商業(yè)秘密行為所指向的對象。關(guān)于“文件”的解釋，無論是以紙質(zhì)記載還是電子信息呈現(xiàn)，如果文件本身的內(nèi)容符合披露的目的或功能，那么該文件即符合合法的文件要求。從形式上看，文件和法律文書還應(yīng)當(dāng)被充分理解，因此還應(yīng)當(dāng)相對完整、具有可讀性，這可借助證據(jù)的“三性”原則（真實性、合法性、有效性）進行綜合判斷。法律文書的出具主體應(yīng)當(dāng)被限縮理解，出具的主體不宜擴張到國家司法機關(guān)外的律師等。
我國規(guī)定不向披露人提供披露豁免和反報復(fù)條款的法律后果，可以敦促公司提升對商業(yè)秘密“吹哨人”保護的注意力。反之，如果僅僅規(guī)定注意義務(wù)而沒有施加對應(yīng)的不利后果，提示性的義務(wù)就可能因缺乏強有力的責(zé)任約束而流于形式，導(dǎo)致實踐中員工等主體“吹哨人”責(zé)任豁免條款難以有效適用。《意見稿》第19條為商業(yè)秘密權(quán)利人或持有人施加了應(yīng)當(dāng)在相對協(xié)議中向員工等主體提供披露豁免和反報復(fù)條款的義務(wù)，但這種義務(wù)由于缺乏法律責(zé)任后果的威懾可能成為宣示性條款，進而失去該規(guī)范的應(yīng)有價值。
因此，有必要在《意見稿》第19條第4款基礎(chǔ)上增加“在針對未向其提供通知的員工、合作者、顧問等的訴訟中，未能提供通知的商業(yè)秘密權(quán)利人或持有人可能不會獲得懲罰性賠償或律師費”這一負擔(dān)性后果。此處商業(yè)秘密權(quán)利人或持有人向其員工、合作者、顧問等提供有關(guān)這種豁免的可用性的通知不宜作為合同無效的強制性規(guī)定，應(yīng)尊重“吹哨人”的披露權(quán)利而非將其視為一種義務(wù)，國家不宜強行介入公司內(nèi)部的管制。因而，不應(yīng)將“商業(yè)秘密權(quán)利人或持有人向其員工、合作者、顧問等提供有關(guān)這種豁免的可用性的通知”內(nèi)容視為“不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移、不能通過約定予以排除或變更的規(guī)定”。
結(jié)語
歐盟與美國的商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免制度的新近研究表明，商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款并非侵權(quán)例外下的“孤款”，將其納入商業(yè)秘密侵權(quán)例外具有正當(dāng)性。我國《意見稿》中的商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款借鑒了類似《歐盟商業(yè)秘密指令》的公共利益條款，并進行了類型化處理，同時借鑒了《美國保護商業(yè)秘密法》關(guān)于具體類型的規(guī)定。在借鑒國外經(jīng)驗時應(yīng)注意，違法犯罪行為的披露有賴于言論自由以及知情權(quán)的前提性保障，但這并非商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款與言論和信息自由例外不加區(qū)分的理由。應(yīng)當(dāng)深刻認識《歐盟商業(yè)秘密指令》引入言論與信息自由例外給“吹哨人”責(zé)任豁免適用帶來的不確定性大于確定性的問題。為避免言論與信息自由例外對商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款的干涉，我國暫不宜借鑒其作為本土立法內(nèi)容。應(yīng)注意“吹哨人”對違法犯罪行為的“披露”才是最終目的，而非“獲取”。通過區(qū)分披露“行為”與披露“動機”有助于我們明確盜用與披露的界限。向司法機關(guān)發(fā)起“違法犯罪披露行為”應(yīng)被狹義解釋為“遞交立案起訴材料”行為，避免作不正當(dāng)擴大解釋。同時，不應(yīng)將披露對象擴張到“律師”，防止商業(yè)秘密“吹哨人”責(zé)任豁免條款被濫用。為敦促公司提升對商業(yè)秘密“吹哨人”的保護，有必要在《意見稿》第19條第4款基礎(chǔ)上增加“在針對未向其提供通知的員工、合作者、顧問等的訴訟中，未能提供有效通知的商業(yè)秘密權(quán)利人或持有人不會獲得懲罰性賠償或律師費”的規(guī)定。
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