論專利主張實體（PAE）權(quán)利濫用的反壟斷法規(guī)制
——以專利私掠為核心
2022-11-01 06:54:36曹匯
知識產(chǎn)權(quán) 2022年1期
曹 匯
內(nèi)容提要：專利主張實體（PAE）在促進(jìn)專利二級市場流通、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時逐漸呈現(xiàn)出反競爭的苗頭，有必要以反壟斷法進(jìn)行規(guī)制。反壟斷法規(guī)制PAE的難點在于規(guī)制專利私掠行為。現(xiàn)行法下，認(rèn)定為共同市場支配地位濫用及縱向壟斷協(xié)議均存在困境。理想的方案是在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》中細(xì)化縱向非價格壟斷協(xié)議的認(rèn)定要件，同時將特定對賭性協(xié)議界定為轉(zhuǎn)售價格維持。
一、問題的提出
專利主張實體（Patent Assertion Entities，以下簡稱PAE），是指那些本身并不進(jìn)行任何生產(chǎn)經(jīng)營活動而以擁有專利、許可與訴訟等專利運營為主業(yè)的經(jīng)營主體。PAE常常以專利侵權(quán)為借口發(fā)起大規(guī)模平行訴訟來牟取高額利潤，因為其行徑近似于敲詐行為，所以那些頻繁發(fā)起專利侵權(quán)訴訟的PAE又被稱為專利流氓（patent trolls）。一般意義上，PAE發(fā)起侵權(quán)訴訟屬于專利法領(lǐng)域的問題，但有些PAE依仗自己持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利（以下簡稱SEP），肆意進(jìn)行技術(shù)訛詐，嚴(yán)重影響了市場競爭秩序。這種SEP權(quán)利濫用的行為已經(jīng)涉嫌壟斷，有必要從反壟斷法的角度分析此類行為。
以往PAE提起訴訟的對象主要是發(fā)達(dá)國家的公司。近年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)的崛起及科技水平的快速進(jìn)步，一大批高科技公司登上世界舞臺，這些公司也逐漸成為PAE眼中的“獵物”。比如，通訊領(lǐng)域知名PAE康文森公司就曾對華為公司和中興公司提起專利訴訟。電子器件領(lǐng)域夏普公司下轄的注冊于日本的PAE公司ScienBiziP公司也對咸陽彩虹光電科技有限公司（CHOT）、冠捷公司、OPPO公司等國內(nèi)廠商提起專利訴訟。
反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的前提和特征是維護(hù)有效競爭。PAE的行為已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害到我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展利益，為保護(hù)我國企業(yè)免受國外PAE的非法侵害，反壟斷法的反制已刻不容緩。目前，我國幾無PAE反壟斷執(zhí)法的先例，如何用反壟斷法規(guī)制PAE的壟斷行為即是本文討論的核心問題。
二、反壟斷法規(guī)制PAE權(quán)利濫用的理論與實踐
（一）理論分歧
一般來說，PAE的商業(yè)活動有四個特征。第一，PAE屬于特殊的NPE，是不實施專利但通過主張專利權(quán)以及在專利二級市場運營來獲利的營利性主體。第二，PAE的專利主要來自有目的、有針對性的兼并或?qū)＠召?。PAE從研發(fā)公司、工業(yè)實體或個體發(fā)明人手中獲得專利或?qū)＠希ㄟ^向使用其專利技術(shù)的對象收取許可費獲利，并以出讓金、許可費分成或二者結(jié)合的方式補(bǔ)償專利出讓人。第三，PAE的權(quán)利主張往往具有延后性，即在專利使用已經(jīng)達(dá)到一定商業(yè)規(guī)模時才向使用者主張權(quán)利，而不像一般專利許可人，在專利產(chǎn)品投產(chǎn)使用前就已經(jīng)確定好權(quán)利義務(wù)。第四，PAE的交易具有較強(qiáng)的私密性，這主要體現(xiàn)在頻繁設(shè)立空殼公司以及與交易相對方簽訂保密協(xié)議等。
美國是PAE最多的國家，對PAE的研究也最為豐富。早期美國對PAE的研究主要著眼于專利法和訴訟程序；近年來，用反壟斷法規(guī)制PAE權(quán)利濫用行為的呼聲也逐漸走高，但是學(xué)界對此分歧較大。有學(xué)者認(rèn)為，PAE的壟斷性質(zhì)及危害非常明顯：第一，PAE通過專利主張活動獲得了下游生產(chǎn)者的財富，卻只與上游專利權(quán)人分享一小部分，助長了投機(jī)行為；第二，從社會福利的角度來看，PAE活動中流入上游專利權(quán)人的許可收入只是對名義技術(shù)的獎勵，但是這種獎勵實際是從下游技術(shù)使用者（也即實現(xiàn)技術(shù)消費化的生產(chǎn)者）手中獲取的，PAE居中抑制了技術(shù)的消費化轉(zhuǎn)向，抑制了消費需求與整個社會福利；第三，PAE的行為對創(chuàng)新激勵的危害大于其實現(xiàn)有益競爭所必需的成本，尤其是PAE作為營利中間人，切斷了下游生產(chǎn)者與上游專利權(quán)人直接進(jìn)行許可談判的途徑，剝奪了下游生產(chǎn)者獲得低價許可的機(jī)會，通過合并薄弱專利并在反復(fù)起訴的威脅下迫使下游生產(chǎn)者接受高價，使得許可費用長期背離市場價值且居高不下。
主張反壟斷法應(yīng)當(dāng)介入的意見也非常尖銳，有學(xué)者指出，目前主張PAE構(gòu)成壟斷的人通常會列舉三種證據(jù)：一是損害競爭對手的直接證據(jù)；二是PAE勝訴率比工業(yè)實體勝訴率低的證據(jù)；三是PAE返還發(fā)明人收入比例的證據(jù)?？墒敲總€類別中的證據(jù)都很少，并沒有為PAE的行為損害市場競爭的觀點提供重大支持。相反，目前可用的證據(jù)只說明PAE的問題與專利制度以及訴訟制度相關(guān)，并沒有其損害競爭的直接證據(jù)。反壟斷法的司法歷史中，其錯誤適用于新興商業(yè)模式和經(jīng)濟(jì)活動的例子不勝枚舉，因此，在證據(jù)不充分的情況下不應(yīng)武斷下結(jié)論，以避免重蹈覆轍。
美國學(xué)界對于“PAE是不是一個應(yīng)該予以抑制的行業(yè)”這一基本問題甚至都存在重大分歧。有學(xué)者認(rèn)為，PAE通過二級市場轉(zhuǎn)讓專利不能被定性為人為提高競爭對手成本，因為專利許可費與經(jīng)營業(yè)務(wù)所需的任何其他投入成本沒有區(qū)別，PAE反而降低了這種成本，被許可方避免了在設(shè)計或搜尋這些技術(shù)時可能要付出的更高的成本，加價是對維持PAE專利二級市場有效運作的必要激勵。有相反研究表明，基于美國專利制度的根本缺陷，專利二級市場根本是失靈的：只有那些正在商業(yè)上使用的專利才有明確的貨幣價值，PAE手中的投機(jī)專利很多并未應(yīng)用于實踐，對其專利價值作出結(jié)論性認(rèn)定的唯一途徑是花費數(shù)百萬美元的訴訟費，這導(dǎo)致了社會福利的純粹損失以及專利二級市場運行的低效率。
（二）立法實踐
近年來，韓國大型電子公司和汽車制造商開始面臨著來自PAE頻繁的專利指控，這引起了韓國公平交易委員會（KFTC）的重視，并促使其于2014年修訂了《韓國關(guān)于不公平行使知識產(chǎn)權(quán)的審查指南》（以下簡稱《IFR指南》）?！禝FR指南》為執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)反壟斷事項提供了重要參考，修訂中列入的新章節(jié)即涉及PAE潛在的反競爭行為。《IFR指南》認(rèn)為，PAE可以為個人和中小型公司的發(fā)明活動提供獎勵，也可以促進(jìn)基于專利技術(shù)的融資和證券化活動，便利專利技術(shù)的流通，優(yōu)化專利資源的配置
KFTC承認(rèn)PAE能夠發(fā)揮有益作用，但也認(rèn)為，PAE與其他類型的專利持有者相比，更有可能濫用專利權(quán)。KFTC認(rèn)為，這是因為PAE通常不需要與其他專利持有者進(jìn)行交叉許可，而且PAE提起訴訟僅會面臨較小的被反訴或索賠的風(fēng)險。從這一觀點來看，KTFC認(rèn)為，專利持有人的行為一旦超出了有效行使專利權(quán)的范圍就應(yīng)當(dāng)受到反壟斷審查。同時《IFR指南》列出了以下5種類型的活動作為PAE濫用或不合理行使權(quán)利的例子。下文分別論述。
其中，不合理許可費必須要達(dá)到妨礙公平競爭的程度，并因此可能被視為濫用知識產(chǎn)權(quán)。這種做法包括但不限于：（1）與其他實體合作，不公平地決定、維持或更改特許權(quán)使用費條款；（2）根據(jù)被許可人的身份等因素，以歧視性條款收取使用費；（3）對未使用許可技術(shù)的部分收取許可費；（4）特許權(quán)使用費的期限超過專利剩余保護(hù)期；（5）在合同沒有明確約定時，專利所有人單方面決定或改變特許權(quán)使用費的計算方法等。
《IFR指南》列出這種類型實際上是為了應(yīng)對SEP劫持。專利成為SEP后，標(biāo)準(zhǔn)制定組織都會強(qiáng)制SEP持有人作出FRAND許可承諾，但是這種承諾的法律效力并不明確，而且其只是一種解決問題的通道或跳板，并無具體實體規(guī)則和程序規(guī)則。正因FRAND許可承諾的弱效力，實踐中普遍存在SEP持有人將SEP轉(zhuǎn)讓給PAE公司，從而將FRAND義務(wù)徹底由弱轉(zhuǎn)無的現(xiàn)象。此處設(shè)定FRAND許可承諾的承繼效力，可以將規(guī)避FRAND義務(wù)的行為認(rèn)定為濫用知識產(chǎn)權(quán)，這就為反壟斷法的干涉預(yù)留了制度空間。
這項規(guī)定實際上要解決的問題是，PAE通過建立其他實體或?qū)＠剡_(dá)成一系列壟斷協(xié)議，如固定價格或聯(lián)合抵制等。此外，這種專利聚合行為將海量專利組合起來，具有單項專利無法比擬的威懾力。這種歧視性許可行為還體現(xiàn)為搭售和回授條款。搭售指PAE將市場上大量質(zhì)量低下的專利與高質(zhì)量專利甚至是SEP組建成專利組合，要求制造商和對手必須為這些低質(zhì)量專利買單才能獲得專利組合許可。回授條款則是要求被許可方以最低成本授予其將來的技術(shù)，意味被許可方必須共享開發(fā)成功的技術(shù)，這種條款有可能降低成員從事研發(fā)的積極性，抑制和削弱創(chuàng)新市場競爭。
這項規(guī)定對應(yīng)實踐中的兩個問題。一是“專利伏擊”。由于標(biāo)準(zhǔn)制定組織專利披露政策的不完善，大量SEP持有人能夠在標(biāo)準(zhǔn)制定前不主張專利權(quán)，待自持的專利被納入標(biāo)準(zhǔn)且標(biāo)準(zhǔn)已生效后才主張權(quán)利，這樣既可以提高自身專利被納入標(biāo)準(zhǔn)的概率，擴(kuò)大企業(yè)的影響力，又能獲得更多的許可費用。二是過度主張。SEP持有人為獲得更高的許可費率，經(jīng)常將許多低質(zhì)量甚至不構(gòu)成“標(biāo)準(zhǔn)必要”條件的專利主張為SEP。這兩種情況實際上都可以歸為“以欺騙手段主張權(quán)利”的濫用行為。
專利私掠（patent privateering behavior）是指擁有專利的工業(yè)實體公司將其專利轉(zhuǎn)讓給PAE，然后指使PAE以新獲得的專利向工業(yè)實體公司關(guān)注的公司積極主張其專利權(quán)，打壓競爭對手，而工業(yè)實體公司本身躲在PAE的幕后。一般來說，在技術(shù)市場上，交叉許可及反訴的可能性往往會限制市場主體主張專利權(quán)的積極性。但PAE不受此限，且傾向于通過訴訟解決爭端。由于不從事實體業(yè)務(wù)經(jīng)營，他們不用承擔(dān)被反訴的風(fēng)險，也沒有太多交叉許可的需要，反而可能從大規(guī)模訴訟或權(quán)利主張中獲得巨額許可費。對于工業(yè)實體公司而言，專利私掠也可以作為提高競爭對手經(jīng)營成本的有效手段。但是，《IFR指南》并沒有具體規(guī)定如何規(guī)制專利私掠行為，尤其是在KFTC承認(rèn)PAE有積極效應(yīng)的情況下，單純的禁止不足取，應(yīng)制定出妥適的規(guī)則平衡PAE帶來的雙重效應(yīng)。
三、專利私掠的反壟斷法規(guī)制
（一）專利私掠應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制
從PAE的運作機(jī)理、其對市場資源配置的影響及立法實踐，可以發(fā)現(xiàn)，PAE的壟斷行為有三個特征：第一，PAE可以促進(jìn)專利技術(shù)的市場化，提高專利技術(shù)的價值，縱使其中可能存在排除限制競爭的行為，也不應(yīng)對此類運營實體和模式一禁了之；第二，對PAE的規(guī)制大都與SEP相關(guān)，這類行為與其他工業(yè)實體利用SEP排除限制競爭的行為并沒有太大區(qū)分，依照傳統(tǒng)的SEP壟斷案件處理即可；第三，實踐中難以處理的問題實際是專利私掠行為，而且因為法律責(zé)任的認(rèn)定困難，此類專利私掠行為漸有全球蔓延的趨勢，對專利市場的正常運行帶來極大干擾。
專利私掠作為PAE與其他工業(yè)實體協(xié)同限制競爭的行為，國外早有學(xué)者對此予以關(guān)注，主張以反壟斷法來規(guī)制PAE的觀點也多立論于此。斯科特·莫頓（Scott Morton）和夏皮羅（Shapiro）（兩位是美國司法部的前首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家）稱專利私掠中的PAE為混合PAE，并指出混合PAE是所有PAE中最危險的，它通過發(fā)起大規(guī)模訴訟或以此相威脅來獲得超出合理價格的許可費，同時與一個有動機(jī)提高競爭對手經(jīng)營成本的工業(yè)實體合作，PAE受到工業(yè)實體的指示，有目的地提高下游企業(yè)的生產(chǎn)成本從而幫助合作企業(yè)排擠競爭對手。
工業(yè)實體雇傭混合PAE主要基于三點動機(jī)。
一是聲譽效應(yīng)。越是具有影響力的企業(yè)越在乎它的市場聲譽，但是維護(hù)聲譽意味著進(jìn)行利潤割讓，這與企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)相悖，因此工業(yè)實體選擇將部分主張專利權(quán)的“臟活”外包給PAE，自己躲在幕后，這樣既能賺錢又不臟手。對PAE來說，主張專利是其本職工作，市場主體不會對他們抱有過多的正面期望。相反，極具侵略性的主張行為會給被主張者帶來較大壓力，在這種重壓之下，被主張者為避免更多的麻煩常常選擇妥協(xié)，因此，頻繁主張反而成為PAE的負(fù)面聲譽激勵。一方怕沾上壞名聲，一方卻通過“惡名”營利，雙方自然是一拍即合。
二是義務(wù)規(guī)避。這一點尤其體現(xiàn)在SEP上，標(biāo)準(zhǔn)制定組織往往要求SEP權(quán)利人作出FRAND許可承諾，有時這種承諾甚至表現(xiàn)為主動放棄訴權(quán)（包括禁訴令及禁止令）。為規(guī)避這種承諾，牟求更高利潤，SEP權(quán)利人會將持有的SEP轉(zhuǎn)讓給PAE，并與其約定利益分成，通過轉(zhuǎn)讓專利規(guī)避FRAND許可義務(wù)，而FRAND許可義務(wù)模糊的法律性質(zhì)會隨著SEP的轉(zhuǎn)讓成為PAE推脫責(zé)任的借口。
三是切斷壟斷責(zé)任。工業(yè)實體通過轉(zhuǎn)讓專利降低因為自身的市場地位帶來的被認(rèn)定為濫用市場支配地位的風(fēng)險，實踐中頗有成效。因為既有案例與研究成果顯示，關(guān)于PAE壟斷行為的討論多集中于PAE自身或內(nèi)部聯(lián)合，很少會牽連到工業(yè)實體，很多企業(yè)與PAE公司合作實際上是為了將PAE當(dāng)作自己企業(yè)反壟斷合規(guī)的一道防火墻。
理性的專利持有人一般不會尋求超出其最大收入的許可費。然而，一些實體企業(yè)或混合PAE卻愿意主張高于該水平的費用。他們的目的不是為了從專利中獲得最大收入，而是為了從下游產(chǎn)品競爭中獲得優(yōu)勢。通過提高許可費來增加下游廠商的生產(chǎn)成本，壓縮其盈利空間從而達(dá)到排除、限制競爭的效果。超高許可費實際是為了實施這一計劃所付出的必要代價。這正是專利私掠損害競爭的體現(xiàn)，因此有必要被納入到《反壟斷法》的規(guī)制范圍。但是，迄今為止卻鮮有專利私掠的行為被《反壟斷法》處罰，很大的原因就在于此類專利私掠行為正是對現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)避。不僅用來規(guī)制企業(yè)合并問題的經(jīng)營者集中控制制度無法適用于專利私掠，《反壟斷法》的禁止濫用市場支配地位與禁止壟斷協(xié)議，在應(yīng)對此類問題時也存在乏力之處。
（二）專利私掠無法被認(rèn)定為濫用共同市場支配地位
濫用共同市場支配地位理論的提出是為了解決寡頭市場中無合謀證據(jù)（可能是難以舉證也可能不存在）的壟斷問題。對此，美國“有意識的平行行為并附加因素”理論、歐盟的共同市場支配地位濫用規(guī)則，都對確信寡頭之間的共同行為、行為后果的主觀認(rèn)識及行為的可責(zé)性作出了努力。歐洲初審法院在Airtours案中明悉了構(gòu)成共同市場支配地位的三項必要條件：首先，寡占支配市場中的任一成員必須有能力觀測其他成員之行為，從而監(jiān)督他們是否遵循共同策略；其次，默示協(xié)同行為已經(jīng)在市場上持續(xù)了較長時間，即市場中必須存在著不偏離該共同策略的誘因；最后，競爭者以及消費者當(dāng)前及今后之預(yù)期行為不會危及共同策略預(yù)期的結(jié)果。實踐中，國家市場監(jiān)督管理總局在“撲爾敏原料藥壟斷案”中首次使用了“共同支配”這樣的表述。這是我國首次將共同市場支配地位濫用這一理論引入執(zhí)法實踐。
由此可見，共同市場支配地位濫用在理論上適用于專利私掠，而且執(zhí)法機(jī)構(gòu)也有此類案件的先例，這樣似乎可以規(guī)避證明意思聯(lián)絡(luò)這一難題，但本文不贊同這一觀點。
首先，共同市場支配地位濫用只適用于橫向結(jié)構(gòu)經(jīng)營者而不適用于縱向結(jié)構(gòu)經(jīng)營者。共同市場支配地位濫用理論起源于產(chǎn)業(yè)組織理論中的寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)，相較于古諾模型、伯特蘭模型、斯塔克爾伯格模型和價格領(lǐng)導(dǎo)者模型等非合作博弈，合作博弈下的卡特爾在獲得更高總利潤的同時會使市場產(chǎn)量更低、價格更高、社會福利損失更大。然而，所有的這些模型都是建立在橫向競爭者與橫向卡特爾之間。經(jīng)濟(jì)學(xué)界沒有考慮共同市場支配地位濫用的縱向結(jié)構(gòu)，競爭法執(zhí)法、司法及理論研究也都是圍繞橫向結(jié)構(gòu)展開。所以，在縱向?qū)用嫔线m用共同市場支配地位濫用，不僅缺乏理論支撐，更沒有司法及執(zhí)法先例可循，可謂困難重重。以PAE濫用SEP權(quán)利的專利私掠為例，基于專利所有人唯一及SEP的不可替代性，SEP的相關(guān)市場一般界定得都非常小，所以工業(yè)實體一旦將其持有的SEP轉(zhuǎn)讓給PAE，就失去了與PAE就同一相關(guān)市場進(jìn)行競爭的能力，也就失去了構(gòu)成橫向結(jié)構(gòu)的資格。相反，工業(yè)實體對關(guān)聯(lián)PAE的影響以及對SEP銷售協(xié)議及轉(zhuǎn)售策略的安排，使得二者間更具有上下游的縱向結(jié)構(gòu)特征。但如前所述，縱向結(jié)構(gòu)在適用共同市場支配地位濫用時幾無可能。
其次，工業(yè)實體與關(guān)聯(lián)PAE存在行為不一致的抗辯空間。共同市場支配地位濫用弱化了對協(xié)同意思的證明，也相應(yīng)強(qiáng)化了對行為一致性的要求。一方面，在主觀意思證明存在困難時要求更嚴(yán)格的客觀行為證明要件是為了約束執(zhí)法機(jī)構(gòu)，使其審慎對待壟斷行為的判斷，避免出現(xiàn)“假陽性”的執(zhí)法惡果，錯誤干涉市場。另一方面，是為了平衡共同市場支配地位濫用與壟斷協(xié)議的證明負(fù)擔(dān)，防止因為共同濫用行為證明責(zé)任過輕而誘使執(zhí)法機(jī)構(gòu)全部轉(zhuǎn)向適用共同濫用，從而在實際上架空橫向壟斷協(xié)議條款。實踐中，工業(yè)實體常常將關(guān)聯(lián)PAE作為反壟斷合規(guī)的防火墻，通過不一致的聲明與行為混淆視聽，避免因為行為的協(xié)同性與一致性被認(rèn)定為壟斷協(xié)議。此時，壟斷協(xié)議仍可以通過找尋意思聯(lián)絡(luò)證據(jù)來證明行為的違法性，而只著重于分析行為表現(xiàn)的共同市場支配地位濫用則力有不逮。
最后，共同市場支配地位濫用的規(guī)制結(jié)果會誘致責(zé)任逃逸。共同市場支配地位濫用減輕了意思聯(lián)絡(luò)的證明要求，雖便利了執(zhí)法過程，但也帶來了一些副作用。比如，共同責(zé)任的分擔(dān)問題。在共同市場支配地位濫用案件中，一般會假定各經(jīng)營者具有獨立性且意思聯(lián)絡(luò)較弱，這導(dǎo)致認(rèn)定責(zé)任時存在割裂認(rèn)定的問題，即行為人自負(fù)自責(zé)。缺乏壟斷協(xié)議中共同擔(dān)責(zé)，一人行為全體承擔(dān)的責(zé)任分配與后果牽連機(jī)制。如果存在其中一個經(jīng)營者對其他經(jīng)營者具有控制、影響能力，可以憑借領(lǐng)導(dǎo)者的身份退居幕后避免擔(dān)責(zé)，真正的主導(dǎo)者反而可以因為并未具體實施壟斷行為而逃脫處罰或僅承擔(dān)完全不相稱的責(zé)任。此時，因為無法證明意思聯(lián)絡(luò)，主導(dǎo)經(jīng)營者完全可以以“企業(yè)間經(jīng)營獨立”“自己無權(quán)也沒有干涉”或“不知情”為借口來推諉責(zé)任，逃脫處罰。而且在主導(dǎo)經(jīng)營者的威逼利誘下，具體行為人也可能會主動選擇自己承擔(dān)責(zé)任。這樣做完全有利可圖，因為依據(jù)《反壟斷法》第47條以營業(yè)額比例計算罰款的規(guī)則，具有主導(dǎo)地位的高營業(yè)額企業(yè)承擔(dān)的罰款數(shù)額往往比下游企業(yè)承擔(dān)的高得多。如果能避免主導(dǎo)企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，則罰款總額會相應(yīng)減輕很多，此時主導(dǎo)企業(yè)完全有動機(jī)以自身罰款為限通過各種商業(yè)安排補(bǔ)貼實際擔(dān)責(zé)的下游企業(yè)。下游企業(yè)通過包庇主謀可以獲得不菲的罰款補(bǔ)貼，主導(dǎo)企業(yè)則可以避免因為壟斷問題損及企業(yè)聲譽和商業(yè)信任，雙方互相包庇卻能互利共贏，反而可能突破“囚徒困境”的制約。這種情況下再想獲取主導(dǎo)責(zé)任人處罰的事實依據(jù)就會難上加難。
（三）現(xiàn)行法下專利私掠縱向非價格壟斷協(xié)議規(guī)制的困境
縱向非價格壟斷是縱向壟斷協(xié)議的一種特殊形式，區(qū)別于以規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持為核心的縱向價格壟斷協(xié)議，縱向非價格壟斷協(xié)議主要體現(xiàn)為對客戶群體、地域及產(chǎn)品種類的限制?？v向非價格壟斷協(xié)議廣泛存在于汽車、醫(yī)藥等行業(yè)中，但由于我國《反壟斷法》對此類壟斷協(xié)議的規(guī)定并不明晰，導(dǎo)致在執(zhí)法及司法實踐中幾無實例。
《歐盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》將非價格型縱向壟斷協(xié)議分為排他性供應(yīng)（exclusive supply）、排他性購買（exclusive purchasing）、選擇性分銷（selective distribution）、排他性分銷（exclusive distribution）、搭售（tying）、特許經(jīng)營（franchising）、品類管理協(xié)議（category management agreements）、進(jìn)場費（upfront access payments）。這種區(qū)分方式成為界定縱向非價格壟斷協(xié)議的基本方法，然而，對于縱向非價格壟斷協(xié)議的違法性認(rèn)定，還是要分析具體案件中的排除限制競爭后果，堅持合理原則。
在1977年Sylvania案中，美國法院首次確立了縱向非價格壟斷協(xié)議的合理原則，并創(chuàng)設(shè)出了“品牌內(nèi)—品牌間”的綜合市場競爭分析框架，其基本邏輯是，品牌內(nèi)的限制競爭行為會排斥部分消費者，并使其轉(zhuǎn)向其他品牌經(jīng)營者，加劇品牌間的競爭，品牌內(nèi)限制競爭的效果會被品牌間競爭的增強(qiáng)所抵消，只有在品牌間市場同樣競爭受限的情況下，即消費者遷移成本過高的情況下，縱向非價格限制品牌內(nèi)競爭的行為才構(gòu)成違法。在反壟斷法上判定特定縱向壟斷協(xié)議的行為違法性，應(yīng)遵循由品牌內(nèi)限制達(dá)致品牌間限制的分析路徑來明確其競爭損害。因此，具體分析縱向非價格壟斷協(xié)議的反競爭效果時，不能局限于品牌內(nèi)市場，還要關(guān)注品牌間市場，分析比較縱向壟斷協(xié)議對這兩個市場競爭狀況的綜合影響。其中隱含的一個前提是，要想對品牌間市場競爭狀況產(chǎn)生影響，一般都需要上游廠商在品牌間市場具備相當(dāng)?shù)氖袌隽α?，才能在限制下游品牌?nèi)競爭的情況下也構(gòu)成了對上游競爭的限制。
這種規(guī)制思路為我國《反壟斷法》所吸收，構(gòu)成了我國《反壟斷法》對縱向非價格壟斷協(xié)議分解規(guī)制的邏輯起點，即對具有市場支配地位的上游廠商以濫用市場支配地位規(guī)制，不具有市場支配地位的上游廠商以縱向壟斷協(xié)議兜底條款進(jìn)行個案認(rèn)定。分解規(guī)制期望通過劃定縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制重點來幫助執(zhí)法機(jī)構(gòu)“抓大放小”，減輕執(zhí)法成本并提供違法判定的思路，然而，在實踐中出現(xiàn)了以下問題。
根據(jù)《反壟斷法》第14條第1款第3項的規(guī)定，所有的縱向非價格壟斷協(xié)議都需要由“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定”，這意味著，縱向非價格壟斷協(xié)議的認(rèn)定屬于中央事權(quán)。《市場監(jiān)管總局關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》發(fā)布后，除重大、跨地區(qū)的壟斷案件外，對于非經(jīng)營者集中類案件的查處，國家市場監(jiān)督管理總局普遍授權(quán)給省一級市場監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。
中央事權(quán)與地方執(zhí)法的張力使得地方反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)盡量回避縱向非價格壟斷協(xié)議的認(rèn)定，要么以其他壟斷行為定性，要么移交中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)管轄，因此縱向非價格壟斷協(xié)議在地方反壟斷執(zhí)法中并無實例。但是，中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)也并未公布縱向非價格壟斷協(xié)議案件，一個可能的原因在于絕大多數(shù)被查處的企業(yè)都會有其他類型的壟斷行為，為避免超出既定規(guī)則體系進(jìn)行認(rèn)定后帶來不必要的爭議，中央反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也選擇了回避，僅對可類型化的部分行為定性。壟斷行為的認(rèn)定和制裁采取的是行為與責(zé)任的非對應(yīng)式構(gòu)造，即并不需要列明每一種違法行為及其對應(yīng)的處罰措施，而是采取概括認(rèn)定與概括處罰的形式，弱化行為定性與制裁后果之間的關(guān)聯(lián)性。這在一定程度上減輕了執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法難度與執(zhí)法成本，但卻導(dǎo)致執(zhí)法回避、分析懈怠與量罰粗糙的問題。縱向非價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法空白正是產(chǎn)生于這樣的制度背景下。
如果縱向非價格壟斷協(xié)議行政執(zhí)法案例的空白是執(zhí)法機(jī)構(gòu)主動選擇的結(jié)果，那么司法案例的空缺則是由《反壟斷法》規(guī)則本身造成的。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，縱向非價格壟斷協(xié)議都需要由“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定”，即表明法院并無權(quán)主動認(rèn)定縱向非價格壟斷協(xié)議。法院對縱向非價格壟斷協(xié)議的處理只能存在于行政處理之后的后繼訴訟中，要么在民事訴訟中將行政機(jī)關(guān)的處理作為肯認(rèn)原告訴訟請求的依據(jù)，要么在行政訴訟中作為判斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定合法性的依據(jù)。而無論哪種情形，執(zhí)法程序前置都必不可少，所以在執(zhí)法案例空缺的情況下，司法適用就更無余地。正因如此，在北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強(qiáng)生（上海）醫(yī)療器材有限公司等縱向壟斷協(xié)議糾紛案，上海日進(jìn)電氣有限公司訴上海青英自動化設(shè)備有限公司壟斷糾紛案中，原告和法院對其中存在的縱向非價格壟斷行為都默契地選擇了忽視。
目前，在我國縱向非價格壟斷協(xié)議兜底條款規(guī)制失靈的情況下，部分縱向非價格壟斷協(xié)議被濫用市場支配地位規(guī)制。這種規(guī)制方式是現(xiàn)行法力所不逮的有效變通，但是這種分解規(guī)制的范圍非常有限。
首先，分解規(guī)制的類型化不足?！斗磯艛喾ā返?7條中可適用于縱向非價格壟斷協(xié)議的僅限定交易（第4款）和搭售（第5款）兩種行為，相較《歐盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》中列出的8種典型縱向非價格壟斷協(xié)議，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。除此之外，更難涵蓋實踐中如禁止轉(zhuǎn)介等其它類型的非價格壟斷協(xié)議行為。而在僅限的兩種類型中，限定交易規(guī)則的適用范圍更小。原因在于，縱向壟斷協(xié)議中交易雙方意思表示是一致的。嚴(yán)格來說，下游廠商并未受到上游廠商的脅迫，二者是“共犯”。而濫用市場支配地位行為恰恰相反，上下游廠商之間簽訂的協(xié)議是完全不對等的。下游廠商明顯受到了上游廠商市場力量的威脅，簽訂的協(xié)議無法代表下游廠商的真實意思，即上游廠商是“加害方”，下游廠商是“受害者”。因此，用禁止限定交易來規(guī)制縱向非價格壟斷協(xié)議時，應(yīng)僅限于下游廠商自愿受限的情況?？紤]到受限意味著權(quán)利的放棄，此時，唯有更大利益的獲取才能彌補(bǔ)這種損失。這種更大的利益往往體現(xiàn)為賦予下游廠商某種壟斷地位，如《歐盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》中列出的“特許經(jīng)營”“選擇性分銷”等。因此，區(qū)分限定交易到底屬于濫用市場支配地位還是縱向非價格壟斷協(xié)議，一個重要考量因素在于限制方是否給予了被限制方相應(yīng)的對價補(bǔ)償。這些在我國的《反壟斷法》中都沒有體現(xiàn)，使得僅有的兩種類型行為規(guī)制條款在規(guī)制縱向非價格壟斷協(xié)議時也力有不逮。
其次，市場支配地位門檻排除了大量縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制可能。濫用市場支配地位分解規(guī)制的前提是上游廠商具有市場支配地位。雖然“品牌內(nèi)—品牌間”的競爭邏輯表明，一般下游品牌內(nèi)市場競爭受限會導(dǎo)致品牌間競爭加劇，上游廠商只有在也能對品牌間市場施加限制時，上下游市場才能同時競爭受限并被《反壟斷法》所規(guī)制。然而，這種市場限制能力未必要體現(xiàn)為市場支配地位，因為上游廠商限制下游品牌內(nèi)競爭時已經(jīng)對競爭產(chǎn)生了損害，此時，只要上游品牌間競爭狀況沒有明顯改善就無法彌補(bǔ)下游品牌內(nèi)競爭的惡化，排除限制競爭的效果就已經(jīng)產(chǎn)生。所以，上游廠商不需要嚴(yán)格限制品牌間市場競爭，只要使得上游品牌間市場競爭不明顯加劇就已經(jīng)可以對綜合的上下游市場產(chǎn)生競爭損害。這種控制競爭狀況不顯著激烈的能力常常并不需要具有市場支配地位?；诖?，《歐盟縱向限制集體豁免條例》規(guī)定，縱向壟斷協(xié)議雙方在相關(guān)市場上的市場份額只有都超過30%，才可以分析其縱向壟斷協(xié)議中排除限制競爭的效果。30%的“安全港”份額也間接說明分析縱向壟斷協(xié)議時不需要嚴(yán)格界定上游廠商的市場支配地位。但在適用我國《反壟斷法》中的禁止濫用市場支配地位條款進(jìn)行規(guī)制時，界定市場支配地位幾乎是一個無法回避的前置問題。嚴(yán)苛的市場支配地位證明要求，使得大量不具有市場支配地位卻能實質(zhì)上限制競爭的縱向壟斷協(xié)議上游廠商逃脫制裁。
綜上，分解規(guī)制本期望通過禁止濫用市場支配地位規(guī)則規(guī)制部分嚴(yán)重的縱向非價格壟斷協(xié)議行為，再由兜底條款規(guī)制其他違法行為?？蓪嶋H上，由于類型化的缺失及過高的支配地位認(rèn)定門檻，導(dǎo)致濫用市場支配地位規(guī)則可規(guī)制的范圍嚴(yán)重受限，再加上兜底條款的適用空白，理論上期望的“兩腿并走”在實踐中異化為“單足跛行”。
《歐盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》發(fā)布于2010年，旨在規(guī)制實體廠商或服務(wù)商之間達(dá)成的縱向壟斷協(xié)議。彼時專利私掠行為還不嚴(yán)重，也沒有受到公眾的關(guān)注。因此，《歐盟委員會關(guān)于縱向限制的指南》所列舉的8種縱向非價格壟斷協(xié)議沒有一種可以涵蓋專利私掠行為。美國法院確立的“品牌內(nèi)—品牌間”綜合市場競爭分析法是以商品服務(wù)的品牌區(qū)分為分析起點，但是需要注意的是，專利并沒有品牌差異，所以這種分析方法難以應(yīng)用于專利領(lǐng)域。我國國家市場監(jiān)督管理總局2019年6月26日公布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第13條規(guī)定：“不屬于本規(guī)定第七條至第十二條所列情形的其他協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，有證據(jù)證明排除、限制競爭的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為壟斷協(xié)議并予以禁止。前款規(guī)定的壟斷協(xié)議由市場監(jiān)管總局負(fù)責(zé)認(rèn)定，認(rèn)定時應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）經(jīng)營者達(dá)成、實施協(xié)議的事實；（二）市場競爭狀況；（三）經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場份額及其對市場的控制力；（四）協(xié)議對商品價格、數(shù)量、質(zhì)量等方面的影響；（五）協(xié)議對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步等方面的影響；（六）協(xié)議對消費者、其他經(jīng)營者的影響；（七）與認(rèn)定壟斷協(xié)議有關(guān)的其他因素?！倍档讞l款所列明的考量因素較為抽象，不僅在對具體案件進(jìn)行解釋時難度較大，而且也沒有特別區(qū)分專利與普通商品服務(wù)領(lǐng)域的縱向壟斷協(xié)議在表現(xiàn)形式上的差異。而恰恰是這種專利縱向壟斷協(xié)議的特殊形式無法被既有《反壟斷法》體系所涵攝，才產(chǎn)生規(guī)制專利私掠行徑的真空地帶，也間接助長了此類專利投機(jī)行為。
四、專利私掠反壟斷法規(guī)制的方案
本文認(rèn)為，以《反壟斷法》規(guī)制PAE與工業(yè)實體的專利私掠行為，共同市場支配地位濫用不是可選的路徑。雖然現(xiàn)行法下，縱向壟斷協(xié)議存在一定的規(guī)制困難，但改進(jìn)的空間仍很大。更重要的是，專利私掠的行為模式是在縱向?qū)用嬲归_，最適合用縱向壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)制。工業(yè)實體通過向PAE施加影響力，讓PAE出面采取一系列壟斷行為排除、限制工業(yè)實體之間的正常競爭，或者剝削交易相對方，牟取壟斷利潤。這一系列典型的壟斷行為由于現(xiàn)行縱向壟斷協(xié)議規(guī)則體系的不完善而被放縱。法律規(guī)則應(yīng)因時而變、與時俱進(jìn)，在PAE在全球市場肆意妄為的今天，有必要優(yōu)化縱向壟斷協(xié)議規(guī)制體系，及時舉起反壟斷的大棒，制止壟斷行為，維護(hù)市場競爭秩序。同時，也為我國企業(yè)在國際市場上的正當(dāng)經(jīng)營保駕護(hù)航。
（一）細(xì)化《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》中縱向非價格壟斷協(xié)議的認(rèn)定要件
出于對縱向價格壟斷風(fēng)險的警惕，大多數(shù)工業(yè)實體與PAE之間的專利私掠都不會明面觸犯禁止轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)則。因此，縱向非價格壟斷協(xié)議往往成為專利私掠的核心內(nèi)容。前已述及，我國的縱向非價格壟斷協(xié)議規(guī)則很不完善，部分原因在于縱向非價格壟斷協(xié)議的排除、限制競爭效果并不十分明顯，而且不同的表現(xiàn)形式對市場競爭的影響差異也較大。鑒于目前對縱向非價格壟斷協(xié)議的研究還不充分，因此《反壟斷法》必不會對縱向壟斷協(xié)議條文作出較大修改，更為特定的專利私掠問題就更不會在其中得到體現(xiàn)。所以，規(guī)則體系的優(yōu)化只剩下兩種途徑：一是在《規(guī)定》中規(guī)制專利私掠行為；二是在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）作出特別調(diào)整。本文認(rèn)為，細(xì)化專利私掠的縱向非價格壟斷協(xié)議認(rèn)定要件應(yīng)放置于《指南》之中，可從以下兩個角度論證。
第一，從文本制定的宗旨上看，《規(guī)定》是行政規(guī)章，是正式法律淵源，屬于規(guī)范導(dǎo)向，旨在對《反壟斷法》的法律文本作進(jìn)一步規(guī)范解釋。規(guī)范導(dǎo)向的《規(guī)定》為延續(xù)法律的普適性與調(diào)整的廣泛性，不宜對具體問題作出過于細(xì)致的認(rèn)定。否則，一方面，容易作出超權(quán)限的解釋，限縮法律文本的調(diào)整范圍，弱化《反壟斷法》的整體效力；另一方面，面對層出不窮的新問題難免目不暇接、厚此薄彼，頻繁調(diào)整也有損法的安定性。與之相反，《指南》重在指導(dǎo)，并非正式法律淵源，屬于問題導(dǎo)向，旨在對實踐中如何認(rèn)定壟斷行為作出指引，為實踐中不同領(lǐng)域適用《反壟斷法》需要面對的特殊問題給出解決思路。因此，解決特定問題屬于《指南》制定的本質(zhì)要求，專利私掠恰恰是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用《反壟斷法》所面臨的特殊問題，因此應(yīng)在《指南》中進(jìn)行規(guī)定。此外，有學(xué)者指出，《指南》屬于對執(zhí)法機(jī)構(gòu)有約束力但對司法機(jī)關(guān)無約束力的行政解釋。這種觀點也佐證了《指南》非正式法律淵源屬性。因此，在制定和修改程序上，《指南》都相對較寬松，可以及時回應(yīng)實踐中出現(xiàn)的新問題且不用擔(dān)心法安定性受損的問題。
第二，從文本制定的體例上看，《規(guī)定》承襲的是《反壟斷法》的體例結(jié)構(gòu)，實體上按照橫縱二分的壟斷協(xié)議法律文本結(jié)構(gòu)展開，程序上補(bǔ)足壟斷協(xié)議查處的執(zhí)法程序規(guī)則。其中，涉及縱向非價格壟斷協(xié)議的第13條依然沿用的是《反壟斷法》的兜底原則，只是對需要考慮的因素進(jìn)行了擴(kuò)充，但抽象、不確定的問題仍沒得到解決。此時，如果將專利私掠這種特定領(lǐng)域的判定規(guī)則生硬加進(jìn)第13條，將具體問題的判定規(guī)則與通行的考慮因素雜糅在一起，不僅突兀，還會造成原來條文結(jié)構(gòu)的沖突混亂。若將關(guān)于專利私掠的判定規(guī)則置于《指南》中則沒有這種問題?！吨改稀返?6條“專利聯(lián)營”、第27條“標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉及的特殊問題”、第28條“著作權(quán)集體管理”，都屬于用單獨條款回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的特殊問題。在其之后加上并列的第29條“專利私掠”，與原來的文本結(jié)構(gòu)毫不沖突，可以融洽地嵌于《指南》之中。
判定專利私掠構(gòu)成壟斷協(xié)議的實體要件實際上比傳統(tǒng)的縱向限制行為判定更簡單。因為專利的轉(zhuǎn)讓、授權(quán)不涉及品牌的問題，所以諸如“品牌內(nèi)——品牌間”綜合市場競爭分析的問題，實際上不需要在專利私掠案件中進(jìn)行考慮。除此之外，芝加哥學(xué)派總結(jié)了縱向限制促進(jìn)競爭的兩個方面：一是激勵促銷及產(chǎn)品服務(wù)的推廣；二是節(jié)省交易成本。這兩點在專利私掠中的體現(xiàn)也不明顯。專利是知識產(chǎn)權(quán)而非產(chǎn)品服務(wù)，促銷及產(chǎn)品服務(wù)推廣無從談起，且絕大多數(shù)PAE涉及的壟斷行為都屬于SEP權(quán)利濫用。SEP作為必要技術(shù)根本不需要推廣。節(jié)省交易成本這一點確有體現(xiàn)，但PAE存在的價值就是節(jié)省交易成本，這并非縱向壟斷協(xié)議獨有，且一旦PAE的行為涉嫌壟斷，其對競爭的損害就可能蓋過了其對效率的促進(jìn)。
綜上，相較于傳統(tǒng)判定縱向非價格壟斷協(xié)議的復(fù)雜性，專利私掠實際上更容易給出一套具有操作性的要件分析策略。本文參考侵權(quán)責(zé)任的四要件分析法，提出以下判定專利私掠是否構(gòu)成縱向非價格壟斷協(xié)議的四要件分析思路。
第一，主體要件?？v向非價格壟斷協(xié)議包括上游和下游兩個經(jīng)營者。判定專利私掠構(gòu)成縱向非價格壟斷協(xié)議的基礎(chǔ)就是，存在密切聯(lián)系的下游PAE與上游工業(yè)實體。只要雙方出現(xiàn)超出一般關(guān)系的互動或聯(lián)系，即可假定其存在縱向非價格壟斷協(xié)議。
第二，行為要件。這里的行為必須包含關(guān)聯(lián)兩層。第一層關(guān)聯(lián)是工業(yè)實體轉(zhuǎn)移了自己的部分專利，尤其是SEP。第二層關(guān)聯(lián)是PAE用這些被轉(zhuǎn)讓的專利實施了一系列壟斷行為，如差別待遇、不公平高價、濫用禁訴令及禁止令等。
第三，損害后果要件。該要件包括兩階層內(nèi)容。鑒于專利私掠的實質(zhì)為工業(yè)實體利用PAE實施的排除、限制競爭行為，PAE在此只充當(dāng)工具角色。因此在分析損害后果時需要穿透PAE實體，將PAE實施的一系列壟斷行為視為工業(yè)實體所為。需注意的是，此處的“視為”與法律文本中的“視為”并不一致，前者只是為便于進(jìn)行事實分析進(jìn)行的事實擬制，可反駁，后者則是法條中明確規(guī)定的法律擬制，不可反駁。第一階層在此基礎(chǔ)上判斷：工業(yè)實體利用PAE實施的排他性行為是否限制了同一相關(guān)市場的競爭；工業(yè)實體利用PAE實施的剝削性行為是否侵害了交易相對方的利益。只要滿足其中的一項，即可進(jìn)入第二階層分析：這一系列行為是否能使工業(yè)實體在市場競爭中獲得不當(dāng)?shù)膬?yōu)勢地位，并損害了其他市場主體的利益。兩階層均滿足，視為符合本要件。
第四，因果關(guān)系要件。該要件旨在確認(rèn)PAE與工業(yè)實體間是否就縱向非價格壟斷協(xié)議達(dá)成一致的意思表示。鑒于絕大多數(shù)專利私掠行為都不會明文體現(xiàn)出縱向壟斷協(xié)議的意思，該要件的判斷需要借助經(jīng)營者集中中的“控制”或“重大影響”的判斷規(guī)則。即綜合人事、財務(wù)、重大事項表決機(jī)制等《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第4條所列明的7種考慮因素，來幫助分析工業(yè)實體對PAE的影響力。除此之外，還包括專利私掠中的特殊影響因素（如訴訟及技術(shù)支持）。專利權(quán)濫用最重要的表現(xiàn)形式就是頻繁地在全球范圍內(nèi)發(fā)起平行訴訟，牟取不正當(dāng)利益。此時如果能找出工業(yè)實體在背后為PAE提供訴訟、技術(shù)支持或直接以第三人身份加入訴訟的證據(jù)，即可認(rèn)定工業(yè)實體對PAE的運營有重大影響。還有關(guān)于專利權(quán)保留的問題。工業(yè)實體有時將專利轉(zhuǎn)讓給PAE時會采取部分權(quán)利保留的策略，以更好地操縱PAE的專利運營。此時需要查明專利背后的真實權(quán)利人。即使權(quán)利登記沒有問題，也要考慮是否存在名義權(quán)利人與實際權(quán)利人的情況，譬如，存在到期回授協(xié)議或?qū)＠麢?quán)權(quán)利限制協(xié)議等。有些工業(yè)實體與PAE常常存在專利重復(fù)授權(quán)收費的情況，這實際上就是工業(yè)實體不完全轉(zhuǎn)移專利所有權(quán)的表現(xiàn)。專利權(quán)保留也可體現(xiàn)出工業(yè)實體對PAE的控制或重大影響，尤其是涉及專利權(quán)壟斷時。
四要件分析法給出了形式上判定專利私掠構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議的路徑。為秉持謙抑執(zhí)法的理念，避免反壟斷執(zhí)法中的“假陽性”現(xiàn)象，四要件必須同時滿足時才能推定PAE與工業(yè)實體間達(dá)成了縱向非價格壟斷協(xié)議。且“推定”不意味著“肯定”，PAE或工業(yè)實體仍可提出自己的抗辯理由，只要某一項理由可以推翻四要件中的任一要件，則不能認(rèn)定存在縱向非價格壟斷協(xié)議。
（二）將特定對賭性協(xié)議界定為轉(zhuǎn)售價格維持
對賭協(xié)議是一種特殊的投資合同。由于未來經(jīng)營業(yè)績的不確定性，投融資雙方在融資協(xié)議中設(shè)定一定的條件（一般是業(yè)績指標(biāo)），如果期滿達(dá)不到特定標(biāo)準(zhǔn)，由投資方行使估值調(diào)整權(quán)利，以彌補(bǔ)高估企業(yè)價值的損失；如果到期達(dá)到了特定標(biāo)準(zhǔn)，則由融資方行使估值調(diào)整權(quán)利，以補(bǔ)償企業(yè)價值被低估的損失。對賭協(xié)議在我國主要存在于三種實踐場景：一是私募股權(quán)基金的投資及資本退出；二是上市公司重組交易中的業(yè)績補(bǔ)償；三是中國企業(yè)并購海外標(biāo)的時的或有對價安排。
狹義的對賭協(xié)議一般局限于特定的并購?fù)顿Y領(lǐng)域，其本質(zhì)是以投資為籌碼，以特定經(jīng)營業(yè)績?yōu)闃?biāo)的的射幸合同。就對賭協(xié)議的本質(zhì)來看，某些專利私掠主體間簽訂的協(xié)議也有對賭的性質(zhì)。實踐中就出現(xiàn)過具有對賭性質(zhì)的業(yè)績補(bǔ)償承諾。譬如，知名PAE——Unwired Planet公司（下文簡稱UP公司）與華為公司在英國法院的訴訟文書中就有披露：愛立信公司承認(rèn)其與UP公司達(dá)成“主銷售協(xié)議”的目的是為了獲得更多的專利許可收入。“主銷售協(xié)議”規(guī)定了許可費費率的下限。具體而言，第3.4（a）條設(shè)置了向UP公司轉(zhuǎn)讓專利應(yīng)向愛立信公司支付最低對價的付款機(jī)制，并規(guī)定如果UP公司就SEP收取的許可費低于被許可人的特定許可產(chǎn)品的凈銷售收入總額的0.1%，UP公司應(yīng)向愛立信公司補(bǔ)足差額。這種約定雖然沒有明確限制最低的轉(zhuǎn)售價格，但實際上是通過第三方最低凈銷售額比率限定了 PAE的最低收費，因為任一家PAE都不會做虧本買賣，這意味著PAE向第三方收取的許可費至少要高于支付給愛立信公司的分成。對此，英國高等法院舉例進(jìn)行了解釋：“如果愛立信公司與UP公司之間約定該最低比率為50%，但UP公司與被許可方約定按照該被許可方的凈銷售收入的25%收取許可費時，該被許可方每銷售1英鎊，其需要向UP公司支付0.25英鎊，而UP公司則需要向愛立信支付0.50英鎊?！辫b于此，為了不致虧損經(jīng)營，UP公司不得不以高于最低比率的費率向第三方收取專利許可費。
我國《規(guī)定》第12條第1款第2項已經(jīng)明確將限定利潤水平認(rèn)定為限定最低轉(zhuǎn)售價格的一種手段，這實際上已經(jīng)明確觸犯了《反壟斷法》中禁止壟斷協(xié)議的規(guī)定。該項規(guī)定對轉(zhuǎn)售價格維持進(jìn)行了一定程度上的擴(kuò)張解釋，即不再限于“價格”這一種形式，而是包括“價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續(xù)費等其他費用”的多種形式，這是對《反壟斷法》第14條的有效補(bǔ)充，收縮了監(jiān)管套利的空間。因此在分析具有對賭性質(zhì)的協(xié)議時要注意對“轉(zhuǎn)售價格維持”秉持動態(tài)限制觀而非靜態(tài)限制觀。限定利潤水平從長期來看還會挫傷下游企業(yè)推廣研發(fā)的積極性。下游廠商如要進(jìn)行產(chǎn)品推廣或技術(shù)研發(fā)就必然會占用資金，從短期而言，利潤率及凈利潤會下降，一旦利潤的下降達(dá)到業(yè)績補(bǔ)償承諾的閾值，就會觸發(fā)懲罰補(bǔ)償機(jī)制，這無疑會嚴(yán)重削弱下游廠商進(jìn)行產(chǎn)品服務(wù)升級的積極性。從長期來看，會對社會福利產(chǎn)生消極影響。因此，協(xié)議中只要沒有涉及研發(fā)、推廣的激勵機(jī)制，反競爭的效果就無法被技術(shù)進(jìn)步及福利增益所抵消，此類業(yè)績補(bǔ)償承諾可認(rèn)定具有違法性。在專利私掠中，PAE一般沒有研發(fā)機(jī)構(gòu)，因此無法對受讓專利進(jìn)行改進(jìn)或二次研發(fā)，技術(shù)也就無法更新。且如果是SEP，因為關(guān)乎產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，每一家企業(yè)都會重視，就沒有推廣的必要。此時利益補(bǔ)償機(jī)制只會逼迫PAE加倍剝削專利需求方與被許可人，其對競爭的損害非常明顯，違反了我國《反壟斷法》。
結(jié)語
PAE作為一種專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)運營實體，頻頻出現(xiàn)在世界舞臺，其影響力已不容小覷。PAE在促進(jìn)專利二級市場流通、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時也逐漸呈現(xiàn)出反競爭的苗頭。傳統(tǒng)針對PAE的研究主要著眼于PAE的單邊壟斷行為，鮮有涉及PAE背后的工業(yè)實體。這使得很多法律責(zé)任無法落到行為的指使者，即真正應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的工業(yè)實體。本文的價值就在于結(jié)合現(xiàn)有的研究成果與實際情況，基于反壟斷法的分析框架，給出了對PAE及其背后工業(yè)實體共同歸責(zé)的教義學(xué)路徑。
