知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的理論基礎及制度完善

戴芳芳

內(nèi)容提要：我國業(yè)界對知識產(chǎn)權(quán)濫用的論述涉及不同的法律制度和法系。相關研究主要在反壟斷法框架下進行，基本認為知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理基礎是民法“禁止權(quán)利濫用原則”，概念和規(guī)制邏輯體系似有不洽。同時，限于反壟斷法領域研究使得對知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的關注有失偏頗，司法實踐中對反壟斷法之外的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題認識不足，甚至立法過程中出現(xiàn)條款間的混亂，也限制了理論研究的進一步開展和規(guī)制體系的全面完善?？季恐R產(chǎn)權(quán)濫用概念及其理論依賴路徑，知識產(chǎn)權(quán)濫用問題應回歸知識產(chǎn)權(quán)作為擬制無體財產(chǎn)權(quán)的壟斷特性，并區(qū)分這種特性在作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)和作為法律制度的知識產(chǎn)權(quán)法不同層面的不同作用。我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系構(gòu)建應基于知識產(chǎn)權(quán)這種特性及其在不同法律層面的作用機制，充分發(fā)揮法律體系的作用。

引言

2021年9月，中共中央、國務院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強國建設綱要（2021-2035年）》，提出“完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律制度以及與知識產(chǎn)權(quán)相關的反壟斷、反不正當競爭等領域立法”。這是自2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》從國家戰(zhàn)略的高度提出“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”問題后，國家層面再次提及知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制問題。我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用的研究涉及不同的法律制度和法系，研究視角包括民法“禁止權(quán)利濫用原則”在知識產(chǎn)權(quán)法中的延伸適用或具體化，反壟斷法中濫用市場支配地位等限制排除競爭行為，以及美國專利權(quán)濫用規(guī)則等。同一“知識產(chǎn)權(quán)濫用”概念在不同研究視角下，內(nèi)涵、外延和理論基礎并不一致，概念和規(guī)制邏輯體系似有不洽；其與反壟斷法的關系更是眾說紛紜，導致認識上的混亂。相關研究限于反壟斷法領域，限制了理論研究的進一步開展和規(guī)制體系的全面完善。在當前強調(diào)完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度的政策導向下，重新審視知識產(chǎn)權(quán)濫用基礎理論的相關問題、完善知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制制度尤為必要。

一、我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制問題的研究概況與問題

知識產(chǎn)權(quán)濫用問題在我國引起“充分關注”約在2000年以后，2006年《專利法》第三次修改課題，2008年國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究課題，都對知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制問題進行了集中研究。《關于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》《國務院反壟斷委員會關于知識產(chǎn)權(quán)領域的反壟斷指南》均引起了對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用規(guī)制問題的進一步關注與研究。2021年發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)強國建設綱要（2021-2035年）》《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃》又再次提到完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為法律制度，可以預見將引起新的關注。

（一）反壟斷法視角下知識產(chǎn)權(quán)濫用問題及其定義之爭

我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的法律規(guī)范起源于技術壟斷規(guī)制的法律規(guī)范。1987年《技術合同法》第21條第2項規(guī)定“非法壟斷技術、妨礙技術進步的”技術合同無效。《技術合同法》失效后，1999年《合同法》第329條規(guī)定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效?！薄逗贤ā肥Ш螅?020年《民法典》第850條規(guī)定：“非法壟斷技術或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”此外，《對外貿(mào)易法》也有關于知識產(chǎn)權(quán)許可不得危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的規(guī)定。2016年《對外貿(mào)易法》第30條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！蔽覈R產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制相關法律規(guī)范的制定，主要通過借鑒吸收《聯(lián)合國國際技術轉(zhuǎn)讓行動守則（草案）》、美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷指南》《歐共體技術轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體豁免條例》等域外法律規(guī)范。由此可見，我國的知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制主要體現(xiàn)在反壟斷領域。

與此相應，我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的研究也主要在反壟斷法領域進行，知識產(chǎn)權(quán)法領域的研究反而較少。這大抵與我國簽訂《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)議》）有關?！禩RIPS協(xié)議》是經(jīng)濟全球化趨勢下，美國主導的國際貿(mào)易和外資直接投資自由化在知識產(chǎn)權(quán)領域的反映。因此，《TRIPS協(xié)議》更多從促進自由貿(mào)易、競爭自由的角度保護知識產(chǎn)權(quán)和“確保實施知識產(chǎn)權(quán)保護的措施和程序本身不致成為合法貿(mào)易的障礙”。雖然《TRIPS協(xié)議》第一部分第8條“原則”條款第2款提到，防止知識產(chǎn)權(quán)所有者濫用知識產(chǎn)權(quán)，以及不合理地限制貿(mào)易或技術國際轉(zhuǎn)讓，但其對知識產(chǎn)權(quán)的限制仍側(cè)重于后者?！禩RIPS協(xié)議》第二部分專門設置了一節(jié)“對許可合同中限制競爭行為的控制”（第40條），規(guī)定許可合同中限制競爭行為包括獨占性返授、不質(zhì)疑條款、一攬子許可。這幾種可能限制競爭的行為即我國《反壟斷法》中在交易時附加其他不合理交易條件的濫用市場支配地位行為?！禩RIPS協(xié)議》其他相關條款也是從防止權(quán)利人不合理地限制競爭及相關民事或行政程序被濫用的角度，而非從權(quán)利行使超出權(quán)利本身范圍的角度進行規(guī)定。此外，我國《反壟斷法》的制定與施行，前述兩個關于知識產(chǎn)權(quán)領域反壟斷文件的出臺，以及微軟壟斷案、德先訴索尼壟斷案、高通壟斷行政處罰案等涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷案件，均推動了從反壟斷角度討論知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制，也推動了我國在知識產(chǎn)權(quán)領域反壟斷問題的研究。

我國對知識產(chǎn)權(quán)濫用概念等問題的探討一直難以脫離反壟斷視角，其中主要觀點可以分為三類，每一類觀點中對于具體的問題又存在不同看法。

第一類觀點基于專利權(quán)是一種法律擬制的合法壟斷權(quán)，將專利權(quán)濫用與行使專利權(quán)排除、限制競爭（尤其是濫用市場支配地位）幾乎相等同，認為專利權(quán)濫用理論起源于美國。這類觀點對專利權(quán)濫用的定義是“專利權(quán)人濫用其市場支配地位，采取不實施或在專利許可中不正當?shù)叵拗平灰滓约安扇〔还慕灰追椒ǖ男袨??！被诖?，這類觀點主張主要用反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，制定法典性的反壟斷法，明確其在市場經(jīng)濟條件下具有普遍意義的基本法律規(guī)則的地位，并設置專門條款將行使知識產(chǎn)權(quán)的正當行為作為反壟斷法的適用除外，對濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭行為加以必要的規(guī)制。

第二類觀點同樣基于專利權(quán)是一種法律擬制的壟斷權(quán)，將知識產(chǎn)權(quán)的行使行為稱為知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為，并將其分為正當性壟斷行為和非正當性壟斷行為，同時認為只有后者才構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)濫用。這種觀點認為，禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用原則最早起源于美國禁止專利權(quán)濫用原則，是一個侵權(quán)抗辯事由。其對知識產(chǎn)權(quán)濫用的定義是“權(quán)利人以違背法律對知識產(chǎn)權(quán)給予保護之社會與經(jīng)濟目的方式來行使被法律確認的權(quán)利”，使之區(qū)別于更加寬泛的知識產(chǎn)權(quán)不當行使行為。與第一類觀點不同，這類觀點對于知識產(chǎn)權(quán)這種法律擬制的壟斷權(quán)，主張需要制度理性的思考來防止濫用：一是在法律正義的基礎上解決利益沖突，即完善知識產(chǎn)權(quán)強制許可、技術保護措施禁止等制度；二是在私權(quán)基礎上注重知識產(chǎn)權(quán)的社會功能，利用反壟斷法進行制約。

第三類觀點認為知識產(chǎn)權(quán)行使行為違反反壟斷法是濫用知識產(chǎn)權(quán)的一種，擁有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身并不能作為認定壟斷地位的依據(jù)。有的學者還進一步指出，足以認定違反反壟斷法的行為反過來屬于專利權(quán)濫用。這是我國的主流觀點，其對知識產(chǎn)權(quán)濫用的定義是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當行使而言的，是指“知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，導致對該?quán)利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形”。這種觀點基于知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，認為民法“禁止權(quán)利濫用原則”及其分析規(guī)范也適用于知識產(chǎn)權(quán)。但無論是知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范，還是民法基本原則對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制的補充適用，都不足以解決知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制更深層次的問題，應建立和完善以反壟斷法為核心的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制法律制度。也有學者主張將知識產(chǎn)權(quán)的正當行使行為作為反壟斷法的適用除外予以規(guī)定。

（二）民法“禁止權(quán)利濫用原則”的理論基礎及質(zhì)疑

實際上，前述從反壟斷法角度研究知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制的學者均未否認知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，以及知識產(chǎn)權(quán)濫用適用民法有關私權(quán)行使的基本原則。值得注意的是，在我國從反壟斷法角度對知識產(chǎn)權(quán)濫用進行探討之前，已經(jīng)有學者專門從民法角度開展研究。這些學者從知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)出發(fā)，分別從專利法等知識產(chǎn)權(quán)法、禁止權(quán)利濫用原則的民法理論等角度討論?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第5條A款第2項規(guī)定要防止“不實施”等專利權(quán)行使行為可能產(chǎn)生的濫用。盡管《TRIPS協(xié)議》也規(guī)定了禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序制度，但其對自由競爭的重視，對我國從反壟斷法角度研究知識產(chǎn)權(quán)濫用產(chǎn)生了重大影響。這與《巴黎公約》注重從知識產(chǎn)權(quán)法層面規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，對各國立法和研究的影響是不一樣的。此后，從民法“禁止權(quán)利濫用原則”角度進行的研究一直占有一定的分量。

部分學者僅從包括知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的民法及其基本原理的角度推演濫用知識產(chǎn)權(quán)問題的法律邏輯，認為濫用知識產(chǎn)權(quán)僅是狹義的權(quán)利限制范圍內(nèi)的行為，即權(quán)利人行使權(quán)利的行為違背了法律賦予其權(quán)利的目的；或認為其是一個模糊命題，著作權(quán)、商標權(quán)和制止不正當競爭的權(quán)利基本不存在濫用的可能性，而對于可能濫用的專利權(quán)，專利法、合同法等相關制度已作出有效規(guī)制。這些觀點并未將知識產(chǎn)權(quán)濫用的研究和規(guī)制擴展到反壟斷法領域。

但也有學者認為知識產(chǎn)權(quán)濫用與民法“禁止權(quán)利濫用原則”無關。這種觀點指出，“知識產(chǎn)權(quán)濫用”的概念源于英國專利法，但英美法系中顯然不存在民法“禁止權(quán)利濫用原則”。西方民法法系國家正式使用“濫用知識產(chǎn)權(quán)”（包括濫用專利權(quán)、濫用著作權(quán)、濫用商標權(quán)）這個概念的非常罕見。因此，從立法和判例的角度看，兩者沒有關聯(lián)。該觀點認為，關于知識產(chǎn)權(quán)濫用與反壟斷法的關系，無論是在美國“反托拉斯法”，德國“反限制競爭法”，還是歐盟“競爭法”司法實踐中，都沒有“濫用知識產(chǎn)權(quán)”這個概念。

（三）知識產(chǎn)權(quán)濫用主要限于反壟斷法領域研究的矛盾與不足

綜上分析，我國目前的研究未統(tǒng)一“知識產(chǎn)權(quán)濫用”概念的內(nèi)涵、外延和理論基礎，尤其是知識產(chǎn)權(quán)濫用與反壟斷法的關系眾說紛紜。即便其中“行使知識產(chǎn)權(quán)違反反壟斷法是濫用知識產(chǎn)權(quán)的一種”的主流觀點，其對“知識產(chǎn)權(quán)濫用”與“行使知識產(chǎn)權(quán)違反反壟斷法”兩者關系的論述及判斷標準的沖突遭到了質(zhì)疑。同時，相關研究和規(guī)制主要在反壟斷法框架下進行（關注焦點是行為），卻基本認為知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理基礎在于民法“禁止權(quán)利濫用原則”（關注焦點是權(quán)利），概念和規(guī)制邏輯體系亦似有不洽。此外，濫用權(quán)利與濫用市場力量的混淆也遭到了批評，有學者主張應將市場支配地位這種市場中事實上的“實力”與權(quán)利相區(qū)分。但同時，提出該質(zhì)疑的學者仍會將“濫用知識產(chǎn)權(quán)”用到反壟斷法調(diào)整范圍內(nèi)?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)濫用概念從理論上分析不能涵蓋違反反壟斷法的行為，但實際上又不得不這樣表述。

從反壟斷法角度研究知識產(chǎn)權(quán)濫用雖然揭示了知識產(chǎn)權(quán)濫用與反壟斷法之間的深刻關系，但是過于強調(diào)反壟斷規(guī)制導致對知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的關注有失偏頗，限制了理論研究的進一步開展和規(guī)制體系的全面完善。如有學者從濫用知識產(chǎn)權(quán)訴權(quán)（訴訟濫用）和濫用知識產(chǎn)權(quán)制度（制度濫用）等角度對知識產(chǎn)權(quán)濫用及其相關問題進行研究，也提供了一定的視角，但未引起足夠重視。同時，知識產(chǎn)權(quán)濫用限于反壟斷法領域研究還導致司法實踐對反壟斷法之外的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為認識不足，相關認定和責任判定不清，甚至在立法過程中出現(xiàn)法律條款之間混亂的情況。

二、知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的理論辨析

上述對于知識產(chǎn)權(quán)濫用問題研究的差異，源于知識產(chǎn)權(quán)濫用定義和理論依賴路徑的分歧，進一步根源在于對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利屬性和制度特點的認識不一致。雖然各國對知識產(chǎn)權(quán)濫用并沒有統(tǒng)一的概念，“濫用”概念和制度淵源存在差異，《巴黎公約》《TRIPS協(xié)議》也未作出明確定義，但正如有學者所指出的，隨著各國法律制度的相互借鑒與融合，各國在規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度和措施上也在不斷地融合與趨同。如美國的禁止專利權(quán)濫用雖起源于衡平法“不潔之手”的專利侵權(quán)抗辯，早于反壟斷法產(chǎn)生，但其幾乎是超“本身違法原則”的認定標準，在后續(xù)發(fā)展過程中也遭到批評和修改。1988年美國的專利改革法案，限制了禁止專利濫用原則的適用范圍，并嚴格了適用標準。俄羅斯《民法典》第10條將濫用民事權(quán)利和濫用市場支配地位并列表述，將濫用市場支配地位等同于濫用民事權(quán)利，也遭受了學者的批評。歐洲大陸法國家雖然沒有濫用知識產(chǎn)權(quán)的概念和制度，但受美國反托拉斯法的影響，也用競爭法來規(guī)制行使知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為。即便認為知識產(chǎn)權(quán)濫用與禁止權(quán)利濫用原則無關的學者，在分析了英國禁止濫用專利壟斷權(quán)的理念和理由后，也認為知識產(chǎn)權(quán)濫用確實與禁止權(quán)利濫用原則有著內(nèi)在的關聯(lián)和一致。國際條約的實踐更進一步表明，我們應摒棄概念之間的差異，從制度本質(zhì)上梳理知識產(chǎn)權(quán)濫用問題。

（一）知識產(chǎn)權(quán)濫用定義的辨析

對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的定義，不同觀點之間的差別實際上是理論論證框架視角的差異。前述知識產(chǎn)權(quán)濫用定義的第二類觀點似乎認為，不符合知識產(chǎn)權(quán)立法目的和基本宗旨是濫用知識產(chǎn)權(quán)的前提，包括限制或排除競爭的行為。而根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，利用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭屬于壟斷行為。我國第一部出現(xiàn)“濫用知識產(chǎn)權(quán)”表述的法律是2008年施行的《反壟斷法》第55條的規(guī)定。這條規(guī)定與上述第二類觀點的定義如出一轍，引起了學者們的質(zhì)疑。有學者指出，適用反壟斷法并不以存在知識產(chǎn)權(quán)濫用為前提，而應以反壟斷法規(guī)則為判斷標準。也有學者基于同樣的理由，認為將“知識產(chǎn)權(quán)濫用”放在反壟斷法中并不恰當，會導致判斷標準不明確而使知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法規(guī)則沖突或重疊。從制度本質(zhì)來說，這種質(zhì)疑是中肯的。

據(jù)此，應修改《反壟斷法》第55條“濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除限制競爭”的表述。但是，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”中“制定相關法律法規(guī)，合理界定知識產(chǎn)權(quán)的界限，防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權(quán)益”的表述與《反壟斷法》的表述是一致的。此后，《關于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》《國務院反壟斷委員會關于知識產(chǎn)權(quán)領域的反壟斷指南》均使用了同樣的表述。甚至2020年《專利法》增加的第20條，其表述也未改變。同時，目前正在修改的《反壟斷法》不論是征求意見稿還是審議稿，均未更改該條款。表述唯一有所改變的是《知識產(chǎn)權(quán)強國建設綱要（2021-2035年）》在“構(gòu)建門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴密、內(nèi)外協(xié)調(diào)的法律體系”部分，提出“完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的法律制度以及與知識產(chǎn)權(quán)相關的反壟斷、反不正當競爭等領域立法”。

如果不以符合知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨和規(guī)定作為濫用知識產(chǎn)權(quán)的前提，而在一個更寬泛的視野中看待權(quán)利的行使，可將知識產(chǎn)權(quán)濫用定義為：“知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時‘超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蕖ǘ莾H僅是不符合知識產(chǎn)權(quán)法律制度立法宗旨和規(guī)定），導致對該權(quán)利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形?！蹦敲闯鰧＠?、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法所規(guī)定的權(quán)利范圍的權(quán)利行使行為，排除限制競爭的壟斷行為和不正當競爭行為，以及不符合民事訴訟法的知識產(chǎn)權(quán)行使行為，均是“超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蕖钡男袨?。在這種情況下，前述“行使知識產(chǎn)權(quán)違反反壟斷法是濫用知識產(chǎn)權(quán)的一種”的觀點也找到了更合理的理論定位，《反壟斷法》第55條的規(guī)定也更為自洽。相對于將知識產(chǎn)權(quán)濫用限定為“知識產(chǎn)權(quán)的行使與知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨和目的相違背”的狹義定義，“在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蕖笨梢砸暈閺V義定義。廣義定義更符合我國的法律制度體系。鑒于法律規(guī)范和政策的整體性和歷史性，應尊重我國現(xiàn)有法律制度和已有規(guī)定，在廣義定義下沿用“濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為”的表述。同時，廣義定義下的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為類型和規(guī)制框架更符合《TRIPS協(xié)議》《巴黎公約》的框架，也與我國司法實踐中遇到的不當利用知識產(chǎn)權(quán)行為更契合。

（二）禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的理論依賴路徑辨析

根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)濫用的廣義定義，在我國法律制度下，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的理論依據(jù)是否仍為民法的禁止權(quán)利濫用原則？對于持肯定回答的觀點而言，《民法典》第132條是禁止民事權(quán)利濫用的規(guī)定，也是禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的適用依據(jù)。從知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利的角度看，這似乎是正確的。但對于廣義定義中知識產(chǎn)權(quán)濫用是“超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦蕖钡闹R產(chǎn)權(quán)行使行為，包括排除限制競爭的壟斷行為、不正當競爭行為、違反民事訴訟法的行為等，這個理論依據(jù)似乎過窄。因為其中排除限制競爭等知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，并非體現(xiàn)民事權(quán)利的濫用，而是從反壟斷法等行為規(guī)制法的角度對知識產(chǎn)權(quán)行使行為的評判。從民事權(quán)利的角度看，這種知識產(chǎn)權(quán)行使行為可能是符合知識產(chǎn)權(quán)法或民法基本原則的。反壟斷法是行為規(guī)制法，并非完全涵蓋在封閉權(quán)利體系理論的范圍內(nèi)?！斗磯艛喾ā返?條亦規(guī)定其立法目的是為了預防和制止壟斷行為，而不是限制行使民事權(quán)利。因此，從民法“禁止權(quán)利濫用原則”角度推演包含排除限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制之理論依據(jù)，是不周延的。除非僅從不符合知識產(chǎn)權(quán)保護宗旨和民法原則角度定義知識產(chǎn)權(quán)濫用（狹義定義），而這與我國目前法律制度和相關研究成果不符，亦與國際條約規(guī)定及各國實踐不符。因此，通過反壟斷法這一行為規(guī)制法，用公法領域的競爭制度對知識產(chǎn)權(quán)行使行為進行外部限制，這種對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制是區(qū)別于權(quán)利保護的一種制度保護，從理論上得以彌補大陸法系自萊布尼茨提倡法學即“權(quán)利之學”后逐漸形成的相對封閉的權(quán)利體系的不足。

實際上，權(quán)利是相對的，行為自由也是相對的。禁止權(quán)利濫用不僅是現(xiàn)代社會普遍和基本的法律理念，也是現(xiàn)代各國法律乃至憲法普遍規(guī)定的基本法律原則，而不僅僅是民法的基本原則。此項制度始自于古羅馬法，定制于法國的人權(quán)宣言，后因被拿破侖法典吸收而演變成為舉世公認的權(quán)利行使原則。“權(quán)利濫用”與大陸法上的其他概念（如公序良俗、誠實信用）一樣，是一個十分抽象的法律概念。它起源于羅馬法，最初只是作為一種觀念而存在，并沒有明確的、系統(tǒng)的表述。法的基本的、核心的要素是權(quán)利和義務，權(quán)利和義務是法哲學的中心范疇，而同樣作為法哲學的基本范疇之一的法律行為，是法律中權(quán)利、義務等各個要素轉(zhuǎn)化的橋梁，是一個能夠科學地概括和反映人們在法律領域全部活動的概念。但在“權(quán)利本位”的現(xiàn)代法哲學理論基石上，以及權(quán)利本位的“私法優(yōu)位”的價值下，權(quán)利體系和法律行為在民法上的發(fā)展已形成完備的理論，民法“禁止權(quán)利濫用原則”和民法法律行為理論在各部門法相關理論中尤其引人注目。但應該認識到，民法“禁止權(quán)利濫用原則”不是作為“普遍和基本的法律理念”的禁止權(quán)利濫用的全部，而只是其在民法上形成的基本法律原則。同樣，法律行為自由的相對性，也不僅僅是指民法上的民事法律行為自由受到限制。作為社會法的競爭法，是主要對法律行為進行規(guī)制的“行為規(guī)制法”，而非“權(quán)利保護法”，它遵循“普遍和基本的法律理念”的禁止權(quán)利濫用，但很難說適用民法“禁止權(quán)利濫用原則”。

禁止權(quán)利濫用這個“普遍和基本的法律理念”也被我國《憲法》所采納。《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?986年《民法通則》第7條也從限制行為自由的角度規(guī)定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”，而不僅僅是限于規(guī)范民事權(quán)利的行使。這一條款被《民法典》第7條和第8條所替代。而民法“禁止權(quán)利濫用原則”在我國直接的法律依據(jù)是《民法典》第132條，其明確限于對民事權(quán)利的濫用行為。從嚴格意義上說，民法“禁止權(quán)利濫用原則”并不是與誠實信用、公序良俗相并列的民法原則，并不能與誠信原則一樣具有造法的功能，有學者稱其為民法的一般條款。學界也認為民法“禁止權(quán)利濫用原則”是誠實信用原則的具體化，而其相對于誠實信用原則、《民法典》第7條和第8條，也更方便法律適用。因此廣義定義下的知識產(chǎn)權(quán)濫用，其理論依據(jù)包括權(quán)利相對性和行為自由相對性理論的“普遍和基本的法律理念”的禁止權(quán)利濫用以及誠實信用原則等基本法律原則，在我國的直接依據(jù)是《憲法》第51條，《民法典》第7條和第8條等規(guī)定，而非僅僅是民法“禁止權(quán)利濫用原則”和《民法典》第132條。

綜上所述，如果說“禁止權(quán)利濫用原則”作為一項重要的民法原則是誠實信用等法律基本原則在民法部門法中的具體化，那么此時應探究更基本的原則，即關于權(quán)利相對性和行為自由相對性更普遍、基本的“禁止權(quán)利濫用”基本法律原則，而非僅限于民法“禁止權(quán)利濫用原則”和封閉的權(quán)利體系理論。即通過增加適用于行為規(guī)制的基本法律原則之理論依據(jù)，以容納其他部門法下排除限制競爭行為、不正當競爭行為、違反民事訴訟法的行為等更廣泛內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)濫用問題。同時，民法“禁止權(quán)利濫用原則”在知識產(chǎn)權(quán)法和民法調(diào)整范圍內(nèi)仍然適用于知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制，即適用于狹義定義的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。

三、知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的理論機理及體系構(gòu)建

考究知識產(chǎn)權(quán)濫用概念及其理論依賴路徑，知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制問題應回歸到知識產(chǎn)權(quán)這種無體財產(chǎn)權(quán)因其擬制的“獨占性”。比起物權(quán)等有體財產(chǎn)權(quán)事實上的“占有”，知識產(chǎn)權(quán)更具有壟斷傾向的特性（有的學者稱之為“天然的壟斷性”）。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為規(guī)制問題應當區(qū)分這種壟斷特性在作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)和作為法律制度的知識產(chǎn)權(quán)法不同層面的不同作用。

（一）“濫用”的知識產(chǎn)權(quán)壟斷性根源

由上述分析可見，不能基于專利權(quán)是一種法律擬制的壟斷權(quán)，便將專利權(quán)濫用與行使專利權(quán)排除、限制競爭，尤其是濫用市場支配地位相等同。擁有知識產(chǎn)權(quán)就擁有市場力量是20世紀80年代以前的觀點，美國司法部反托拉斯局20世紀60年代對9種與知識產(chǎn)權(quán)相關的限制競爭協(xié)議條款一攬子適用“本身違法原則”。而現(xiàn)代的反壟斷法要求對行為進行競爭限制分析。不可否認，知識產(chǎn)權(quán)被視為一種壟斷權(quán)，專利權(quán)概念源自英國的《壟斷法案》，但知識產(chǎn)權(quán)的專有性或者壟斷性實際上是指稱知識產(chǎn)權(quán)的物權(quán)性。知識產(chǎn)權(quán)在這個意義上的“壟斷性”是其作為財產(chǎn)權(quán)與生俱來的物權(quán)屬性，是相對債權(quán)而言的，是一切具有物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)的共性，即對世的支配權(quán)。

雖然知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性是針對知識產(chǎn)權(quán)這種無體物擬制支配關系的物權(quán)性而言，但是，知識產(chǎn)權(quán)因客體的無體性不能通過事實上的“占有”，只能通過擬制的“獨占性”來確定權(quán)利人對其財產(chǎn)的支配。這恰恰決定了其相比物權(quán)等有體財產(chǎn)權(quán)更具有壟斷傾向，導致知識產(chǎn)權(quán)濫用尤其是排除、限制競爭的可能性較其他財產(chǎn)權(quán)更甚。以物權(quán)為代表的傳統(tǒng)民法所調(diào)整的關于有體物的權(quán)利，以占有為權(quán)利設定的基礎，因此在權(quán)利范圍中并未留下過多的公共空間，進而導致權(quán)利濫用這一假說在法律實務中的運用空間并不大。立法、司法中最為常見的表現(xiàn)為相鄰關系。知識產(chǎn)權(quán)的客體具有無體性，必須依賴于一定的物質(zhì)載體而存在。如商標所貼附的商品，實施發(fā)明專利所制造的產(chǎn)品，復刻某一表達的作品及其載體等。相較于有體物財產(chǎn)權(quán)僅及于特定財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)的專屬性排除其他人對知識產(chǎn)權(quán)的使用，無疑會在一定范圍內(nèi)限制競爭，加強擁有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)在一定市場上的支配力量，這恰恰是知識產(chǎn)權(quán)保護所允許和鼓勵的，是其激勵創(chuàng)新功能的體現(xiàn)。例如，商標導致產(chǎn)品需求交叉彈性的降低，可能成為加強權(quán)利人市場支配地位的因素之一。然而，當知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用知識產(chǎn)權(quán)的自然壟斷力和法定壟斷屬性，圖謀取得市場壟斷或者支配地位，從而使知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展成為壟斷手段，限制正當競爭并損害社會利益時，反壟斷法將從行為評判的角度認定其是否構(gòu)成壟斷行為。這也是知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法關系如此密切，美國的禁止專利權(quán)濫用原則早于反壟斷法產(chǎn)生，其判斷標準對壟斷行為判斷標準產(chǎn)生重要影響，甚至被視為超“本身違法原則”的深層原因。有鑒于此，雖然不能將知識產(chǎn)權(quán)濫用與行使知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭，尤其是濫用市場支配地位相等同，但是我國學界的主流觀點主張建立以反壟斷法為核心的知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系，具有理論根源上的合理性。

（二）無體財產(chǎn)權(quán)壟斷特性下知識產(chǎn)權(quán)濫用的不同制度體現(xiàn)

知識產(chǎn)權(quán)“天然的壟斷性”，除了使得其與反壟斷法的關系相比其他財產(chǎn)權(quán)更為密切，更易排除、限制競爭之外，還使知識產(chǎn)權(quán)具有更容易被濫用的特點。首先，知識產(chǎn)權(quán)領域的權(quán)利限制相對于以物權(quán)為代表的傳統(tǒng)有體財產(chǎn)權(quán)來說豐富得多，這就為禁止濫用權(quán)利的規(guī)范預留了更大的空間。因此，知識產(chǎn)權(quán)的限制性條款遠多于物權(quán)。如著作權(quán)中的合理使用制度，注冊商標三年不使用撤銷制度，專利強制許可制度，商標在先使用權(quán)制度等。其次，知識產(chǎn)權(quán)濫用還體現(xiàn)在執(zhí)法程序濫用和制度濫用上，如知識產(chǎn)權(quán)訴權(quán)濫用和不當利用行政程序等。

應當認識到，主張需要制度理性的思考來防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的觀點，應避免在私權(quán)語境下既談論知識產(chǎn)權(quán)的獨占性（有學者稱之為“微觀壟斷”），又談論作為法律制度的知識產(chǎn)權(quán)中某項制度設置的合理性，以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使是否構(gòu)成反壟斷法上的壟斷（相應為“宏觀壟斷”）。換言之，要區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)“天然的壟斷性”在作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)與作為法律制度的知識產(chǎn)權(quán)之間的不同作用。知識產(chǎn)權(quán)立法是賦予專利權(quán)、商標權(quán)等擬制的獨占權(quán)和排他權(quán)，即授予一種壟斷性私權(quán)。但當某一特定知識產(chǎn)權(quán)制度確立后，作為單個的專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)，是否具有反壟斷法關注的市場優(yōu)勢和壟斷行為，不應當再通過該知識產(chǎn)權(quán)法律制度本身進行判斷，不能以是否超出專利法、商標法、著作權(quán)法等法律所規(guī)定的權(quán)利范圍行使權(quán)利（狹義的知識產(chǎn)權(quán)濫用）為標準進行判斷。這是因為知識產(chǎn)權(quán)制度本身具有激勵創(chuàng)新（獨占性）和促進傳播（共享性）的二元價值目標。知識產(chǎn)權(quán)本身是獨占性和共享性的矛盾體，以獨占性獲得一定的市場優(yōu)勢是知識產(chǎn)權(quán)法激勵創(chuàng)新的內(nèi)在要求，在立法時要進行獨占與共享利益的平衡。但制度規(guī)則一旦確定，行使權(quán)利時不能再以知識產(chǎn)權(quán)立法目的和本身規(guī)定來確定其是否限制、排除競爭而構(gòu)成壟斷。在這個意義上，對作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)不分語境地論述“濫用知識產(chǎn)權(quán)是濫用市場支配地位的副作用”“濫用知識產(chǎn)權(quán)違反反壟斷法”“濫用知識產(chǎn)權(quán)制度”，是將作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)與作為法律制度的知識產(chǎn)權(quán)法混淆了。

（三）構(gòu)建廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系是當前政策的應有之義

基于知識產(chǎn)權(quán)這種法律擬制的無體財產(chǎn)權(quán)壟斷特性，我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系的構(gòu)建應充分體現(xiàn)這種壟斷特性在不同法律層面的作用機制，在反壟斷法之外充分發(fā)揮多種法律制度的作用。在目前集中關注知識產(chǎn)權(quán)濫用反壟斷法規(guī)制的情況下，反壟斷法之外其他法律制度中知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)范的研究顯得更為缺乏。另外還應注意：第一，真正狹義的知識產(chǎn)權(quán)濫用，就是指知識產(chǎn)權(quán)行使行為與其立法宗旨相背離。這種類型很少，典型的就是不實施或者實施不充分（是否構(gòu)成壟斷在所不問），以及違反民法“禁止權(quán)利濫用原則”的行為。第二，“濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭”或者說“濫用知識產(chǎn)權(quán)違反反壟斷法”的表述從狹義知識產(chǎn)權(quán)濫用而言是不準確的，只能表述為“行使知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭”?！吨R產(chǎn)權(quán)強國建設綱要（2021-2035年）》中“與知識產(chǎn)權(quán)相關的反壟斷、反不正當競爭立法”的表述似乎是注意到此前《反壟斷法》第55條表述所遭受的爭議。但考慮到表述已成習慣，“濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭”或“濫用知識產(chǎn)權(quán)違反反壟斷法”的表述可以認為是廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用而繼續(xù)沿用。第三，完善知識產(chǎn)權(quán)法中限制知識產(chǎn)權(quán)行使行為相關制度，是從知識產(chǎn)權(quán)法律制度本身修改而言的。權(quán)利人或相關人員利用制度漏洞損害他人或公共利益的行為，不屬于行使知識產(chǎn)權(quán)的行為。因此，有學者認為所謂制度濫用不屬于“知識產(chǎn)權(quán)濫用”，應當是指不屬于狹義的知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)濫用，但從廣義的知識產(chǎn)權(quán)濫用而言，規(guī)制該種行為正是我國完善知識產(chǎn)權(quán)規(guī)制體系的應有之義。第四，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序的濫用和制度濫用，自然也不屬于狹義知識產(chǎn)權(quán)濫用概念范圍。但從廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用而言，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序濫用和制度濫用行為正是我國完善知識產(chǎn)權(quán)規(guī)制體系的題中之義，與《TRIPS協(xié)議》的框架相符合。因此，主張“需要制度理性的思考來防止濫用”，應該是從廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用而言，同時應將其理論依據(jù)與民法基本原則作相應區(qū)分。

根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)濫用的廣義定義，針對現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，我國形成了以知識產(chǎn)權(quán)法輔以民法基本理論的狹義知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制，以反壟斷法、反不正當競爭法的競爭法規(guī)制，防止執(zhí)法程序濫用，防止制度濫用規(guī)制等相結(jié)合的廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系。有學者指出，知識產(chǎn)權(quán)濫用行為除了不實施或不合理地限制他人實施其知識產(chǎn)權(quán)所保護的智力成果，或者以保護知識產(chǎn)權(quán)為理由，不合理地限制商品平行進口以外，主要還有以下幾種：一是在知識產(chǎn)權(quán)的許可協(xié)議中設置限制性貿(mào)易條款（即反壟斷法規(guī)制的主要內(nèi)容）；二是濫用保護知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序；三是以侵權(quán)相威脅（即反不正當競爭法規(guī)制的主要內(nèi)容）。這種分類和歸納雖然未能窮盡羅列（實際上也不可能做到），但仍較為符合上述知識產(chǎn)權(quán)濫用的廣義定義，也基本涵蓋了上述廣義規(guī)制體系。

四、我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的完善

在考究知識產(chǎn)權(quán)濫用概念及其理論依賴路徑，總結(jié)我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系的基礎上，根據(jù)前述廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系，下面將從立法和司法實踐角度對我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的完善提出具體建議。

（一）知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)制完善

鑒于反壟斷法是廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用的主要規(guī)制途徑，完善知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)制是我國知識產(chǎn)權(quán)濫用制度完善的重要部分。

考慮前述對壟斷與知識產(chǎn)權(quán)濫用關系的觀點之爭，完善反壟斷法領域的知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制，首要是明確反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制中的定位。鑒于行使知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭是廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用中的一種，故即便主張建立和完善以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度，將知識產(chǎn)權(quán)的正當行使行為作為反壟斷法的適用除外予以規(guī)定缺乏依據(jù)。從行為規(guī)制法角度對知識產(chǎn)權(quán)行使行為（可能是符合知識產(chǎn)權(quán)法宗旨的行為）進行反壟斷法上的限制競爭評價，是相對于封閉權(quán)利體系規(guī)制的行為規(guī)制方式。其與知識產(chǎn)權(quán)法是不同的評價體系，是否符合知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨與是否構(gòu)成壟斷無關，兩種法律制度按照各自的制度價值和判斷標準，對知識產(chǎn)權(quán)行使行為進行評判。因此，《反壟斷法》第55條“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法”，即通常所說的反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)正當行使行為的“豁免”或“除外規(guī)定”，是不準確的。這與《反壟斷法》第15條規(guī)定的壟斷協(xié)議的“豁免”是完全不同的概念。后者按照反壟斷法的標準屬于壟斷行為，只是在激勵創(chuàng)新等積極作用與限制競爭的負面作用進行平衡后，不作為壟斷行為處理。而前者本身不是從反壟斷法制度價值進行評價的，何來“豁免”或“除外規(guī)定”一說。二者是兩種法律制度和評判價值，不能混為一談。有鑒于此，如果說《反壟斷法》第55條后半句“濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為”的表述，可以在廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用定義下理解，考慮法律制度的歷史性和表述習慣而予以保留，那么其前半句表述屬于對不同法律的制度功能和評判標準的誤解，建議刪除或修改。

知識產(chǎn)權(quán)因其無體財產(chǎn)權(quán)的擬制“占有”而更具有壟斷傾向，相關的壟斷表現(xiàn)形式也更加豐富多樣。對此，《關于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》《國務院反壟斷委員會關于知識產(chǎn)權(quán)領域的反壟斷指南》先后“考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性”進行了整理和規(guī)范。有鑒于此，建議修改《反壟斷法》時對較為成熟的知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為類別進行補充。

第一，建議修改《反壟斷法》時增加“相關市場”的“技術市場”分類?！斗磯艛喾ā返?2條第2款關于相關市場的定義規(guī)定中，僅包括經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或服務進行競爭的“商品范圍”和“地域范圍”?！秶鴦赵悍磯艛辔瘑T會關于相關市場界定的指南》第3條第5款規(guī)定：“在技術貿(mào)易、許可協(xié)議等涉及知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法工作中，可能還需要界定相關技術市場，考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響?！蓖瑫r，《國務院反壟斷委員會關于知識產(chǎn)權(quán)領域的反壟斷指南》第4條第2款規(guī)定：“相關技術市場是指由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或者一類技術所構(gòu)成的市場?！睆纳鲜鲆?guī)定和經(jīng)濟運行實際情況來看，“技術市場”是獨立于“商品市場”和“地域市場”的一類相關市場。在知識經(jīng)濟和科技強國的時代背景下，知識產(chǎn)權(quán)的重要作用毋庸贅言，尤其是標準必要專利對通信等戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)競爭發(fā)展具有重要作用?！罢J定每一標準必要專利都構(gòu)成一個單獨的相關技術市場?！薄凹夹g市場”在相關案件中的重要性不言而喻。因此，有必要將指南中關于“技術市場”的規(guī)定上升為法律規(guī)定，以適應創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的時代形勢。

第二，建議修改《反壟斷法》時增加主要包括涉知識產(chǎn)權(quán)縱向協(xié)議的縱向非價格壟斷協(xié)議類型。《反壟斷法》第14條關于縱向協(xié)議的規(guī)定，無論現(xiàn)行法、修訂草案征求意見稿，還是修訂草案審議稿，仍一直保持轉(zhuǎn)售價格固定和維持兩個示例條款，指引性較弱。從司法實踐看，縱向非價格壟斷協(xié)議是較多發(fā)的縱向協(xié)議壟斷行為，但《反壟斷法》未明確規(guī)定，且第3項的“其他壟斷協(xié)議”存在適用難題，導致某些行業(yè)的相關縱向非價格協(xié)議壟斷行為免于執(zhí)法和司法的審查。如北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生（上海）醫(yī)療器材有限公司、強生（中國）醫(yī)療器材有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案，以及上海日進電氣有限公司訴松下電器（中國）有限公司等橫向壟斷協(xié)議糾紛案，可能基于適用第3項的兜底條款面臨沉重的舉證責任，或者因法律未規(guī)定等原因，原告未就其中的非縱向價格協(xié)議起訴，或者將該種協(xié)議作為橫向協(xié)議等其他協(xié)議類型起訴，法院自然也就未予審理，或者難以正確審理。知識產(chǎn)權(quán)非價格協(xié)議更為常見，且知識產(chǎn)權(quán)交叉許可、排他性回售和獨占性回售、不質(zhì)疑條款等在上述兩個關于知識產(chǎn)權(quán)壟斷的指南中的規(guī)范均已經(jīng)較為成熟。因此，建議將縱向非價格協(xié)議尤其是其中涉及知識產(chǎn)權(quán)的相關協(xié)議予以類型化，明確規(guī)定為示例性條款，以增加法律的指引作用，豐富縱向協(xié)議類型，提高法律適用的準確性和便捷性。

行使知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭是壟斷行為中的一種，因此其排除、限制競爭的判斷標準與其他權(quán)利行使行為并無不同。但由于知識產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利產(chǎn)生之初就具有天然的壟斷性而與反壟斷法具有更為密切的關系。因此，還要注意到知識產(chǎn)權(quán)行使行為在排除、限制競爭上的特殊性，對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的規(guī)制應考慮知識產(chǎn)權(quán)的特點和技術因素。

現(xiàn)代反壟斷法一般要對市場行為進行排除、限制競爭的分析，而傳統(tǒng)的排除、限制競爭分析，無論從相關市場的確定，還是從市場支配地位的分析，以及是否構(gòu)成濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議和限制競爭效果的經(jīng)營者集中的判斷，均傾向于結(jié)構(gòu)性的分析方法，包括市場份額和市場上競爭者數(shù)量等因素。然而，知識產(chǎn)權(quán)因客體的無形性，本身給經(jīng)營者帶來更易于壟斷的競爭優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)促進創(chuàng)新的激勵機制，以及知識產(chǎn)權(quán)和技術創(chuàng)新本身就是經(jīng)營者創(chuàng)新能力的評價指標。因此，反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制應更多地考量知識產(chǎn)權(quán)和技術創(chuàng)新因素。這一點在平臺經(jīng)濟領域的知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為規(guī)制上尤為顯著。前述兩個關于知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的指南對相關知識產(chǎn)權(quán)考慮因素進行了初步規(guī)范，《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》還根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)行使行為在平臺經(jīng)濟領域的壟斷表現(xiàn)形式及技術特點進行規(guī)定。本文再從以下幾個方面提出完善建議。

首先，建議增加或進一步明確“相關市場”界定和“市場支配地位”認定中對知識創(chuàng)新的特殊考量作用。由于知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性，其對于經(jīng)營者在經(jīng)營中的作用往往能起到跨界的作用，真正構(gòu)成競爭威脅的可能是表面上看起來不具有競爭關系的經(jīng)營者的行為。根據(jù)《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第11條關于市場支配地位的認定規(guī)定，其中“創(chuàng)新和技術變化”是在指南征求意見稿基礎上增加的部分，表明該指南已經(jīng)注意到了在市場支配地位考量中知識創(chuàng)新的作用。該指南第4條相關市場界定，要求商品市場界定考慮平臺經(jīng)濟的特點結(jié)合個案進行分析。其羅列的考慮因素中尚未見知識創(chuàng)新的相關因素。實際上，知識產(chǎn)權(quán)和技術創(chuàng)新因素不僅在市場支配地位的認定中起作用，在相關市場界定時就應當進行考慮。這是因為市場支配地位是以相關市場的界定為前提的，且有些相關市場可能因為技術創(chuàng)新而發(fā)生變化。因此，建議該指南第4條也增加創(chuàng)新和技術變化的考慮因素。此外，“創(chuàng)新和技術變化”的表述未明確考慮知識創(chuàng)新因素的具體方式，建議從創(chuàng)新能力、技術變化的程度（如變革性技術）、所創(chuàng)新技術的重要程度（如是否屬于該相關市場內(nèi)的“必要設施”）等非結(jié)構(gòu)性因素作出指引性的規(guī)定。

其次，建議確立數(shù)據(jù)作為“必要設施”進行競爭分析。數(shù)據(jù)作為一種資源，可以帶來新知識，推動價值創(chuàng)造，培育新產(chǎn)業(yè)、新工藝和新市場。這種趨勢被進一步稱為“數(shù)據(jù)驅(qū)動創(chuàng)新”。數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素已被中央相關文件所確定。數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素是數(shù)字經(jīng)濟的基礎。數(shù)字經(jīng)濟中的算法等新技術優(yōu)勢和大平臺優(yōu)勢，均是基于數(shù)據(jù)這個基礎而發(fā)揮作用。且在平臺經(jīng)濟領域，超級平臺往往是排除、限制相關市場競爭的主要經(jīng)營者，大平臺擁有的數(shù)據(jù)若拒絕其他經(jīng)營者使用則會為相關市場設置進入障礙。而數(shù)據(jù)共享可以削弱超級平臺依靠先占形成的市場進入壁壘，有利于初創(chuàng)企業(yè)等新進入者依靠技術、資金等其他資源，形成新型商業(yè)模式，獲得與在先企業(yè)競爭的機會與實力，促進平臺價值鏈各相關市場的有效競爭。在反壟斷法理論中，實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享的優(yōu)選途徑是將數(shù)據(jù)界定為必要設施以使這些數(shù)據(jù)得以開放，以打破市場進入壁壘。因此，將數(shù)據(jù)作為“必要設施”進行競爭分析一定程度上有助于促進競爭。建議通過在相關司法解釋或行政執(zhí)法指南中通過對《反壟斷法》第17條第1款第3項規(guī)定的拒絕交易的“沒有正當理由”進一步作出明確的指引性規(guī)定，以適用于對數(shù)據(jù)的競爭分析。如對于競爭不可或缺、該數(shù)據(jù)來源對于下游企業(yè)來說具有唯一性、不存在隱私保護等拒絕開放理由，以及數(shù)據(jù)開放具有可行性等特點的數(shù)據(jù)，通過適用前述規(guī)定，可以認定為“必要設施”使得擁有者必須承擔以合理條件開放使用的義務，達到數(shù)據(jù)共享和促進競爭的目的。

最后，建議增加運用創(chuàng)新?lián)p害理論從創(chuàng)新?lián)p害角度，評估平臺合并對競爭的影響。如《國務院反壟斷委員會關于知識產(chǎn)權(quán)領域的反壟斷指南》所述，反壟斷法與保護知識產(chǎn)權(quán)具有保護競爭和激勵創(chuàng)新的共同目標。且反壟斷法上創(chuàng)新與競爭雙向互動，創(chuàng)新與產(chǎn)品的多樣性也可能成為競爭損害的內(nèi)容。因此，競爭法中的競爭損害除表現(xiàn)為相關產(chǎn)品或服務價格上漲外，還可能涉及創(chuàng)新等非價格因素。雖然《反壟斷法》第17條第1款第3項規(guī)定在審查經(jīng)營者集中時應考慮其“對技術進步的影響”，但該規(guī)定更多考慮的是傳統(tǒng)的創(chuàng)新影響因素。對于數(shù)據(jù)驅(qū)動的創(chuàng)新而言，其創(chuàng)新影響因素體現(xiàn)出新的特點，建議進一步作出具有指引性的規(guī)定。有學者建議吸收創(chuàng)新帶來的利潤侵蝕、平臺合并后的創(chuàng)新意愿、并購對工藝與模式的改進等因素，具體而言，應考慮到大型互聯(lián)網(wǎng)平臺并購可能會侵蝕因創(chuàng)新可獲得的額外利潤，因?qū)Τ鮿?chuàng)企業(yè)的吸收導致其創(chuàng)新意愿答復衰減等因素。

總體而言，反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用要考量知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，特別注意平臺經(jīng)濟領域知識產(chǎn)權(quán)行使行為在排除、限制競爭上的特殊表現(xiàn)。建議修改《反壟斷法》時在相關司法解釋和行政執(zhí)法指南中，充分考慮知識創(chuàng)新帶來的非結(jié)構(gòu)性影響甚至是創(chuàng)新?lián)p害，增加知識產(chǎn)權(quán)在平臺領域排除限制競爭特點的相關規(guī)范。

（二）狹義知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的完善

根據(jù)廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系，民法“禁止權(quán)利濫用原則”在知識產(chǎn)權(quán)法和民法調(diào)整范圍內(nèi)仍然適用于知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制。狹義知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制完善，本文建議從以下幾個方面考慮。

在專門的知識產(chǎn)權(quán)法律制度中完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度，就是在現(xiàn)有相關法律原則、制度的基礎上，進一步明確、細化有關知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的條款，為被訴侵權(quán)人提供明確的抗辯依據(jù)，或者使其可以對權(quán)利人提出反訴，甚至另行單獨起訴。這樣在具體的民事訴訟中就對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行了一定的限制。知識產(chǎn)權(quán)法中防止權(quán)利濫用的條款較為豐富，難以一一羅列，且我國知識產(chǎn)權(quán)法在不斷完善相關條款。如第三次修改《專利法》第69條增加了第5款關于“Bolar例外”的專利侵權(quán)例外規(guī)定，對專利權(quán)行使進行限制。將司法實踐中逐漸成熟的限制規(guī)則逐步固定并進一步指導審判，是實務界和學界共同努力的目標。如司法實踐中出現(xiàn)商標版權(quán)化等現(xiàn)象，導致商標權(quán)人不當擴張其權(quán)利范圍，侵害公眾利益。對此，目前相關的司法審判通過對實用藝術作品、商業(yè)標識作為美術作品的獨創(chuàng)性高度提出特殊要求，起到防止權(quán)利濫用的作用。但此類案件中獨創(chuàng)性高度提高多少的標準則成為一個新問題。鑒于司法實踐的指導作用有限，相關評判標準比較模糊，建議在商標法以及專利法中的外觀設計制度中，對試圖將相關權(quán)利版權(quán)化，模糊各知識產(chǎn)權(quán)制度界限而濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進行規(guī)制，將審判實踐中的規(guī)則予以固定，使其在有關的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中可以為被訴侵權(quán)人提供明確的抗辯依據(jù)，或者使被訴侵權(quán)人可以對權(quán)利人提出反訴甚至另行起訴，以有效遏制相關知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為。

對于在具體的限制條款之外有無必要規(guī)定專門的知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制條款，我國知識產(chǎn)權(quán)法立法實踐進行了探索。2020年4月提交全國人大常委會審議的《著作權(quán)法修正案（草案）》擬對原《著作權(quán)法》第4條進行修改，增加“不得濫用權(quán)利影響作品的正常傳播”，并擬增加“濫用著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利，擾亂傳播秩序的”行政處罰責任條款作為第50條。其必要性、合理性和實際效果遭到了學界的質(zhì)疑，最終未被采納。而《專利法》第四次修改則是成功的規(guī)范實例。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)法律制度中不宜大而化之地規(guī)定籠統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)濫用條款，主要原因在于，知識產(chǎn)權(quán)濫用的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制是以違背知識產(chǎn)權(quán)法立法宗旨為濫用定義，并以民法“禁止權(quán)利濫用原則”等民法基本原理為輔助。如《專利法》第四次修改，可以規(guī)定宣示性的知識產(chǎn)權(quán)濫用條款，包括對狹義的濫用專利權(quán)，以及何種情況下構(gòu)成反壟斷法規(guī)制進行區(qū)分。但如《著作權(quán)法》修改過程中規(guī)制得過于下位，出現(xiàn)規(guī)制法條之間混亂的情況，反而弊大于利。

全國性的職業(yè)技能大賽創(chuàng)設真實的工作環(huán)境，提供貼近生產(chǎn)實際的項目，要求參賽學生通過實際操作完成生產(chǎn)要求[3]。職業(yè)技能大賽規(guī)程強調(diào)學生通過小組分工合作在規(guī)定的時間完成比賽任務書，故比賽方式不僅體現(xiàn)了參賽學生的職業(yè)技能，還提高了學生團隊協(xié)作的能力。貴州電子信息職業(yè)技術學院參考全國職業(yè)技能大賽的比賽模式，改變和調(diào)整了通信專業(yè)的教學方式，以達到提高通信專業(yè)人才培養(yǎng)目標。

當然，以知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制權(quán)利濫用，往往還可以適用誠實信用原則和民法“禁止權(quán)利濫用原則”進行補充。由于民法“禁止權(quán)利濫用原則”是誠實信用原則的具體化，衡量權(quán)利是否濫用應圍繞誠實信用原則展開，但誠實信用原則屬于抽象性法律原則，法官在適用時仍需具體判斷。權(quán)利濫用的鑒別無統(tǒng)一標準，需通過權(quán)利人的主觀意思、濫用權(quán)利的客觀行為、對本人無益或獲利遠小于致他人受損、行為違反權(quán)利的客觀目的等要素予以認定。

2022年2月，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《〈民法典〉總則編解釋》）發(fā)布，其中第3條第1款、第2款對《民法典》第132條所稱的“濫用民事權(quán)利”的認定作出規(guī)定，為解決實務中如何認定構(gòu)成權(quán)利濫用的問題提供了具體指引。第1款明確人民法院在判斷是否構(gòu)成權(quán)利濫用時，可以從權(quán)利行使的對象、目的、時間、方式、造成當事人之間利益失衡的程度等因素予以考量。第2款主要是從損害目的的角度對應當認定構(gòu)成權(quán)利濫用的特定情形作出明確。符合第2款規(guī)定情形的，應當認定構(gòu)成濫用民事權(quán)利；否則應根據(jù)第1款規(guī)定的參考因素，結(jié)合具體案情認定是否構(gòu)成濫用民事權(quán)利。關于濫用民事權(quán)利的法律后果，第3款規(guī)定：“構(gòu)成濫用民事權(quán)利的，人民法院應當認定該濫用行為不發(fā)生相應的法律效力?！奔捶穸ǖ膽Ч抻谠摓E用行為，并不包括在合理范圍內(nèi)的權(quán)利行使部分。這將為知識產(chǎn)權(quán)濫用等權(quán)利濫用的司法判定提供較為明確的依據(jù)，有利于進一步引導知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的司法規(guī)制，亦可在此基礎上形成更為具體的關于知識產(chǎn)權(quán)法的司法裁判規(guī)則，推進我國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度的進一步完善。但這一解釋，仍有值得進一步明確和完善的地方。依據(jù)該解釋第3款規(guī)定，濫用民事權(quán)利造成損害的，依照《民法典》第七編等有關規(guī)定處理。但是，“權(quán)利濫用與侵權(quán)行為的法律性質(zhì)并不一致，它是一項具有獨立規(guī)范意義的法律制度，其認定標準與侵權(quán)行為的構(gòu)成要件大相徑庭，兩者在不法性層面更是大異其趣?！庇需b于此，權(quán)利濫用行為的不法性在性質(zhì)上有別于侵權(quán)行為，以侵權(quán)方式解決權(quán)利濫用具有一定的制度性局限，且濫用權(quán)利形態(tài)的多樣性決定了其法律后果的紛繁復雜與獨特性，尤其是具有不同于侵權(quán)責任的法律后果。本文認為，應將民法“禁止權(quán)利濫用原則”作為一個獨立的制度進行較為全面的規(guī)定，尤其是明確區(qū)分權(quán)利濫用與侵權(quán)行為的不法性、法律責任后果等，其損害賠償也不宜簡單依照侵權(quán)責任法處理。

司法實踐中，直接利用誠實信用原則對知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制權(quán)利濫用進行補充也有新的嘗試。如浙江省高級人民法院以商標權(quán)人違反誠實信用原則作為OEM中使用商標構(gòu)成侵權(quán)例外的理由，裁定被訴定牌加工行為不侵權(quán)，彌補了《商標法》宣告惡意注冊商標無效的規(guī)則缺陷。該案雖然在《〈民法典〉總則編解釋》之前判決，但其對誠實信用原則的適用，體現(xiàn)了《〈民法典〉總則編解釋》民法“禁止權(quán)利濫用原則”的規(guī)定。即該濫用行為不發(fā)生相應的法律效力，仍限于本案認定不侵權(quán)因而不能救濟，并不包括在合理范圍內(nèi)的權(quán)利行使部分。這也符合前述《〈民法典〉總則編解釋》中“否定的應生效果限于該濫用行為，并不包括在合理范圍內(nèi)的權(quán)利行使部分”的解釋說明。即便有學者認為這是學習了美國的專利權(quán)濫用抗辯，但實際上二者是有本質(zhì)區(qū)別的。

據(jù)此，對于學界討論的能否借鑒美國專利權(quán)濫用抗辯救濟制度的問題，本文建議不宜采納。這涉及到認定權(quán)利濫用是否導致權(quán)利人因此無法獲得所有侵權(quán)救濟（將此作為所有侵權(quán)的抗辯事由，直到權(quán)利濫用事由消失），還是僅僅限于本案不能獲得救濟。這個問題是知識產(chǎn)權(quán)濫用的責任承擔問題。本文認為不宜采納的原因有兩個：一是美國專利權(quán)濫用抗辯在認定標準上被質(zhì)疑是超級“本身違法”原則，超過了反壟斷規(guī)制標準，廢棄的呼聲較高，且實際上該制度的適用也受到了限制。二是專利權(quán)濫用抗辯涉及專利權(quán)人所有訴訟，除非消除濫用行為。在我國當前專利權(quán)濫用認定經(jīng)驗和標準均不成熟的情況下，不宜將知識產(chǎn)權(quán)濫用抗辯擴展到權(quán)利人涉及的所有侵權(quán)案件，將其限于本案認定不侵權(quán)因而不能獲得救濟，更符合我國司法實踐和傳統(tǒng)。

（三）知識產(chǎn)權(quán)制度濫用規(guī)制的完善

知識產(chǎn)權(quán)制度濫用，從廣義上應當包括知識產(chǎn)權(quán)行政制度的濫用（即狹義的制度濫用）、訴訟制度的濫用（即知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序濫用）及相關問題。在知識產(chǎn)權(quán)國際化的今天，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)遠遠不是傳統(tǒng)意義上的法律權(quán)利，而逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓹?quán)利和政策權(quán)利的結(jié)合體，“效力的擴張”或“效力的縮減”力圖使利益調(diào)整恰當，呈現(xiàn)所謂的“權(quán)利流動化”。因此，專利權(quán)授權(quán)確權(quán)制度等知識產(chǎn)權(quán)行政制度與知識產(chǎn)權(quán)行使有著密切的關系。如禁止反悔原則對專利權(quán)在侵權(quán)程序和行政程序中的解釋進行限制，并逐步從行政程序?qū)η謾?quán)程序的單向限制發(fā)展到兩個程序的雙向限制，就起到了很好的防止知識產(chǎn)權(quán)制度濫用的作用。

上述濫用知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序的問題，雖然在《TRIPS協(xié)議》中被提及，我國亦有相關規(guī)定，但在我國未引起足夠的重視，亦未發(fā)揮其應有的作用。我國《專利法》第三次修改建議稿曾規(guī)定了“惡意訴訟的反賠制度”。該條最終被確定為2020年《專利法》第47條第2款“但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償”。同時，2011年最高人民法院修改《民事案件案由規(guī)定》時新增加了“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛”案由。2021年6月，最高人民法院批復，被告在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中可以基于原告權(quán)利濫用請求賠償合理開支，或者另行起訴請求主張合理開支。相比于《專利法》第三次修改建議稿，目前的制度規(guī)定缺乏指引性和適用標準，且僅限于請求賠償合理開支而無進一步的反賠制度，力度較弱。對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為還是權(quán)利濫用行為，司法實踐認識模糊。如前所述，兩者屬于具有不同規(guī)范特性的法律制度，且根據(jù)其條文理解與適用，權(quán)利濫用與侵權(quán)行為不能等同。同時，相關案件數(shù)量較少，具有典型意義的案件則更少，顯然沒有充分發(fā)揮制度作用。據(jù)此，鑒于知識產(chǎn)權(quán)特別程序法尚在議程中，建議明確民事訴訟制度中濫用知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利濫用行為與侵權(quán)行為的認定標準，明確濫用知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利濫用行為損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容，厘清司法實踐中權(quán)利濫用行為與侵權(quán)行為的認識誤區(qū)，規(guī)范司法審判。同時，建議根據(jù)惡意程度將請求賠償合理開支適當擴展到更為有效的反賠制度，以進一步有效遏制知識產(chǎn)權(quán)濫用等權(quán)利濫用行為。

對于司法實踐中出現(xiàn)的新情況是否可以以知識產(chǎn)權(quán)行政制度濫用進行規(guī)制未引起足夠重視。如濫用專利申請各國之間獨立申請但全球公開的制度，鉆職務發(fā)明空子，拒絕支付報酬的行為，是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)制度濫用。即在跨國關聯(lián)公司之間先行轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，而后跨國委托制造專利產(chǎn)品的方式，使涉案職務發(fā)明創(chuàng)造在國外獲得授權(quán)并公開，已不可能在中國繼續(xù)申請發(fā)明專利，但國內(nèi)公司在中國境內(nèi)卻依然可以根據(jù)國外關聯(lián)主體的跨國委托實施發(fā)明而獲利。法院依據(jù)現(xiàn)有的職務發(fā)明及相關規(guī)定對此類案件作出裁判，但僅限于是否屬于職務發(fā)明和相應報酬的認定，對于因被告濫用知識產(chǎn)權(quán)制度造成的原告支出和損失，尚不能進行合理判賠。建議將濫用知識產(chǎn)權(quán)行政制度等明確規(guī)定為“濫用權(quán)利”，并可以據(jù)此請求賠償合理開支或據(jù)此提出反訴甚至另行起訴主張賠償，以有效遏制知識產(chǎn)權(quán)制度濫用行為，為相關權(quán)利人提供更加直接的保障。

知識產(chǎn)權(quán)濫用還涉及沒有權(quán)利是否屬于知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題。狹義知識產(chǎn)權(quán)濫用概念里，行使權(quán)利的行為肯定是有權(quán)行為，濫用權(quán)利一般以權(quán)利存在為前提，無權(quán)行為無所謂權(quán)利的濫用。但由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的流動性，該問題變得不再那么非黑即白。對于部分案件如惡意放棄專利權(quán)，是屬于知識產(chǎn)權(quán)制度濫用應賠償實際權(quán)利人合理開支（或可以包括損失），還是屬于侵權(quán)應賠償合理開支等，值得研究。惡意放棄專利權(quán)往往發(fā)生在雇員跳槽后的職務發(fā)明專利權(quán)權(quán)屬糾紛（司法實踐中，往往還會附上侵權(quán)案由）中。此類案件中，離職雇員將利用其在前雇主企業(yè)研發(fā)物質(zhì)條件或執(zhí)行其在前雇主企業(yè)的本職工作或分配任務所研發(fā)的技術，于跳槽后一年以內(nèi)在新雇主企業(yè)作為職務發(fā)明申請專利權(quán)。在原雇主企業(yè)就該專利權(quán)權(quán)屬與新雇主企業(yè)及該雇員進行磋商或向法院起訴時，新雇主企業(yè)及該雇員惡意放棄專利權(quán)，試圖阻撓新雇主企業(yè)獲得該專利權(quán)。如前所述，權(quán)利濫用與侵權(quán)行為不能等同。二者雖均可以適用賠償，但賠償?shù)男再|(zhì)不同，責任判定也應當有所區(qū)別。侵權(quán)判定與權(quán)利濫用判定是存在差異的。就惡意放棄專利權(quán)類案判定而言，侵權(quán)法上的損害，包括直接損害或間接損害，原則上須具備客觀真實性與確定性，須證明損害的種類、范圍和大小，其侵權(quán)認定一般是“侵權(quán)四要件”理論。而在惡意放棄專利權(quán)的案件中，由于在惡意放棄專利權(quán)人（如前述新雇主企業(yè)和跳槽雇員）放棄專利權(quán)之前，專利權(quán)的實際權(quán)利人（如前述原雇主企業(yè)）在形式上不具有權(quán)利，不具有被侵害的客體要件，也難以證明實際權(quán)利人客觀上遭受了損失。如果在惡意放棄專利權(quán)之前，該“專利權(quán)人”（如前述新雇主企業(yè)和跳槽雇員）未基于專利權(quán)實際獲得利益，則具有損害事實的構(gòu)成要件也難以證明。與侵權(quán)行為不同，權(quán)利濫用只須具備權(quán)益侵害的可能事實即可，損害是否實際發(fā)生并不重要。濫用權(quán)利造成的法律上不利后果，不僅包括確定性與現(xiàn)實性的損害，亦涵蓋構(gòu)成現(xiàn)實威脅的不利后果。且根據(jù)前述最高人民法院的批復，惡意放棄專利權(quán)的案件即便只是判定賠償合理開支，亦是基于權(quán)利濫用予以賠償，而非基于侵權(quán)。有鑒于此，應依據(jù)權(quán)利濫用規(guī)則判斷更為合適。惡意放棄專利權(quán)的案件，惡意放棄專利權(quán)人實際上往往是沒有權(quán)利的，在有權(quán)判決作出后可以認為其是侵權(quán)。但從另外一個角度看，由于惡意放棄專利權(quán)的人在放棄專利權(quán)之前和有權(quán)判決作出之前，根據(jù)專利法，其在程序和形式上仍是享有專利權(quán)的。因此，針對知識產(chǎn)權(quán)這種特殊的財產(chǎn)權(quán)，應該考慮構(gòu)建相應具有特色、符合知識產(chǎn)權(quán)制度特點的權(quán)利濫用制度。本文認為，應明確將此類行為規(guī)定為知識產(chǎn)權(quán)制度的濫用行為，并對知識產(chǎn)權(quán)濫用應實際享有知識產(chǎn)權(quán)為前提的規(guī)定進行例外規(guī)定，將此種實際上沒有權(quán)利的行為亦規(guī)定為知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，將更有助于遏制此類濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，凸顯濫用知識產(chǎn)權(quán)制度的獨特價值。

結(jié)語

本文對知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的研究，以我國的法律制度為立足點，針對現(xiàn)有研究中知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制框架體系與理論依賴路徑之間的矛盾和不協(xié)調(diào)，考究專利權(quán)濫用等知識產(chǎn)權(quán)濫用概念來源及理論依據(jù)，深入辨析知識產(chǎn)權(quán)這種擬制的無體財產(chǎn)權(quán)的特性，提出知識產(chǎn)權(quán)濫用的狹義概念和廣義概念，以調(diào)和現(xiàn)實的需求、狀況與理論依據(jù)之間的矛盾。狹義知識產(chǎn)權(quán)濫用概念符合知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的靜態(tài)規(guī)制，理論依據(jù)是民法“禁止權(quán)利濫用原則”，主要以知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部現(xiàn)有的制度輔以民法基本原理進行規(guī)制。廣義知識產(chǎn)權(quán)濫用概念包括行使知識產(chǎn)權(quán)反競爭行為的反壟斷法和反不正當競爭法的規(guī)制，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序濫用的規(guī)制，以及知識產(chǎn)權(quán)行政制度濫用的規(guī)制。由于知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)制其實是以違背知識產(chǎn)權(quán)法立法宗旨為濫用定義，并以民法“禁止權(quán)利濫用原則”為輔助。因此，沒有必要在知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部大而化之地規(guī)定籠統(tǒng)的禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用條款。如要規(guī)定禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用條款，應如《專利法》第四次修改一樣規(guī)定宣示性條款，包括區(qū)分狹義專利權(quán)濫用與適用反壟斷法規(guī)制的情形等。不宜如《著作權(quán)法》修改過程中規(guī)制過于下位，出現(xiàn)規(guī)制法條之間混亂的情況。最后，本文在界定知識產(chǎn)權(quán)濫用概念、重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制體系的基礎上，從立法和司法實踐角度對我國知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制的完善提出具體建議，以期對我國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度建設、行政執(zhí)法和司法實踐有所裨益。