司法裁判中的著作權(quán)定價(jià)研究

李兆軒

內(nèi)容提要：定價(jià)是著作權(quán)司法制度的關(guān)鍵，其在權(quán)利的運(yùn)行與保護(hù)中均發(fā)揮著重要作用。定價(jià)雖然在侵權(quán)損害賠償與許可使用中扮演著不同的角色，但究其根本，兩種情形中的定價(jià)邏輯是相似的，損害賠償中的定價(jià)更是需要考慮許可中的價(jià)格。因此，以侵權(quán)損害賠償中的定價(jià)問題為起點(diǎn)，以靜態(tài)分析框架為基礎(chǔ)，綜合考慮立足于市場的著作權(quán)定價(jià)、事前談判與事后談判以及定價(jià)對行為選擇的影響等動態(tài)分析方法，能夠?qū)⒅鳈?quán)定價(jià)問題串聯(lián)起來，確定科學(xué)的定價(jià)方法，并最終幫助法院解決司法實(shí)踐中可能面臨的著作權(quán)定價(jià)問題。

一、問題的提出

定價(jià)是著作權(quán)司法制度的支撐，著作權(quán)侵權(quán)糾紛和許可使用費(fèi)糾紛中都可能涉及定價(jià)問題。而司法制度恰恰又是著作權(quán)保護(hù)與市場化運(yùn)營的核心之一，若沒有高效的制度保障，所謂的著作權(quán)保護(hù)與市場化運(yùn)營根本無從實(shí)現(xiàn)。2008年《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》發(fā)布后，我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)市場化運(yùn)營愈發(fā)重視。2021年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》更是將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與市場化運(yùn)營機(jī)制建設(shè)推到了前所未有的高度。著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，如果沒有完善的司法制度，就無法匹配相應(yīng)的保護(hù)與運(yùn)營需求?，F(xiàn)如今，定價(jià)是著作權(quán)司法制度的薄弱環(huán)節(jié)。在缺少定價(jià)方法與體系支撐的情況下，司法制度無法切實(shí)有效地保護(hù)著作權(quán)，也無法充分激勵權(quán)利的運(yùn)營，這無不突出了解決定價(jià)問題的重要性。

解決定價(jià)問題，可以有力促進(jìn)破解權(quán)利運(yùn)行與權(quán)利保護(hù)階段的困境。雖然著作權(quán)侵權(quán)損害賠償與許可使用費(fèi)的目的并不相同，但其背后的定價(jià)邏輯是相似的，損害賠償中的合理許可費(fèi)計(jì)算與許可中的使用費(fèi)確定更是可以相互借鑒?；诖?，本文選擇以著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中的司法定價(jià)為切入點(diǎn)，對其中的難點(diǎn)進(jìn)行解讀，以求在解決損害賠償定價(jià)問題的同時(shí)，也為計(jì)算著作權(quán)許可糾紛中的許可費(fèi)定價(jià)提供幫助。

我國關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)难芯枯^多。張今和林燕濱對比了英美法系與大陸法系關(guān)于著作權(quán)損害賠償?shù)倪壿?，從?shí)際損失與違法所得之間的關(guān)系、法定賠償?shù)臉?gòu)成及合理開支的法律地位三個方面討論了我國著作權(quán)損害賠償制度的不足，并主張借鑒英美法系的經(jīng)驗(yàn)完善我國制度。展銀戌和曹剛從損害賠償計(jì)算的程序意義與實(shí)體意義、舉證責(zé)任、制度功能等方面入手，研究了我國著作權(quán)損害賠償中的一系列原則性問題，并呼吁法官在判決時(shí)對這類問題予以關(guān)注。李秀芬和趙龍對比了德國與我國的著作權(quán)損害賠償制度，對損害賠償?shù)倪m用前提、計(jì)算方式的順位、酌定賠償?shù)臄?shù)額及懲罰性賠償?shù)姆秶葐栴}進(jìn)行了論述。石必勝從交易成本和效率的角度入手，主張將交易成本與訴訟負(fù)擔(dān)對比，以確定不同交易成本下的損害賠償方案。尚廣振指出了法院在實(shí)踐中過多使用法定賠償及賠償數(shù)額過低的問題，其提出應(yīng)完善證據(jù)制度及計(jì)算方法，并將違法所得計(jì)算方式與實(shí)際損失計(jì)算方式相互協(xié)調(diào)，以減少適用法定賠償。陳為以《納西情歌》侵權(quán)案為例，從科學(xué)性與合理性的角度討論了著作權(quán)損害賠償計(jì)算方式的選擇，并分析了違法所得計(jì)算中利潤與貢獻(xiàn)率等難點(diǎn)的確定。梅術(shù)文和韓英昂主張?jiān)趦r(jià)格數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上運(yùn)用市場價(jià)值的方式測算價(jià)格，并適當(dāng)加入懲罰性賠償，其通過該方法測算出單篇新聞作品的市場價(jià)值應(yīng)為3000～5000元左右。李揚(yáng)和陳曦程研究了著作權(quán)懲罰性賠償制度的內(nèi)涵、正當(dāng)性和制度功能等問題，并就《民法典》中知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款的適用作詳細(xì)解讀。覃儀以直播中主播的侵權(quán)行為為原點(diǎn)，結(jié)合不同的直播場景，討論了直播中的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)和損害賠償范圍等問題。

如果將視角打開，與著作權(quán)損害賠償相關(guān)的是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償問題。吳漢東以實(shí)證分析法和價(jià)值分析法為方法論基礎(chǔ)，為我國司法定價(jià)的原則和規(guī)則提出了完善建議，其認(rèn)為權(quán)利人在計(jì)算方式上應(yīng)能夠自由選擇，法院在賠償上應(yīng)以市場價(jià)值為基礎(chǔ)。曹新明通過對司法裁判案件的統(tǒng)計(jì)與整理，指出我國法定賠償適用過多與賠償數(shù)額較低的問題，其認(rèn)為應(yīng)該調(diào)整計(jì)算方法的適用順序，以靈活應(yīng)對計(jì)算中的證據(jù)問題。李明德從知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值評估、損害賠償計(jì)算及加大賠償力度三個方面對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償進(jìn)行了討論，其指出僅依靠填平原則無法遏制侵權(quán)行為，通過加大賠償力度可以更有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。王遷、談天和朱翔對損害賠償計(jì)算方式的先后順序及法定賠償問題進(jìn)行了討論，認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)突破計(jì)算順序的限制，并明確法定賠償與損害賠償之間的界限。蔣舸認(rèn)為法定賠償適用過多是由于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中賠償方式的定位不明，其指出解決此問題的方式是加大法官在實(shí)際損失、侵權(quán)獲利及合理許可費(fèi)計(jì)算中的自由裁量權(quán)。崔志剛和全紅霞對比了侵權(quán)人獲利與實(shí)際損失、合理許可費(fèi)及法定賠償之間的聯(lián)系，并提出應(yīng)當(dāng)基于事實(shí)與利益平衡原則，對侵權(quán)人獲利進(jìn)行分割。孫那認(rèn)為懲罰性賠償與法定賠償均具有懲罰性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，并限縮法定賠償在當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)司法適用中的比例。楊濤認(rèn)為權(quán)利人的損失通常難以查明，而侵權(quán)獲利賠償制度則應(yīng)進(jìn)一步完善，以推動司法定價(jià)的科學(xué)規(guī)范適用。

現(xiàn)有研究大多從制度層面對損害賠償計(jì)算進(jìn)行了討論，然而，僅從制度層面無法徹底解決我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中法定賠償適用過多與賠償數(shù)額較低的問題，解決此問題除了需要完善證據(jù)制度外，更需要有明確的計(jì)算方法。雖然現(xiàn)有部分研究也涉及計(jì)算層面，但無一不是采用靜態(tài)視角理解定價(jià)問題。靜態(tài)視角固然能夠緩解個案中的定價(jià)壓力，但卻容易在定價(jià)的同時(shí)產(chǎn)生其他不利影響，比如對產(chǎn)業(yè)內(nèi)其他交易者的逆向激勵等。因此，法院在定價(jià)時(shí)應(yīng)考慮到定價(jià)對產(chǎn)業(yè)內(nèi)其他權(quán)利人及使用者的影響，在靜態(tài)分析的基礎(chǔ)上兼顧動態(tài)分析的方式。本文在現(xiàn)有研究靜態(tài)分析的基礎(chǔ)上，聚焦司法裁判中著作權(quán)定價(jià)的動態(tài)分析，嘗試完善我國著作權(quán)司法裁判中的計(jì)算方法；從立足于市場的著作權(quán)定價(jià)、事前談判與事后談判以及著作權(quán)定價(jià)對行為選擇的影響三個方面解釋動態(tài)分析的含義及原理；以經(jīng)濟(jì)學(xué)及會計(jì)學(xué)中的方法論為基礎(chǔ)，為我國司法定價(jià)提出改進(jìn)建議。

二、動態(tài)視角下司法裁判中的著作權(quán)定價(jià)

所謂司法裁判中著作權(quán)定價(jià)的動態(tài)分析，是指法院在定價(jià)時(shí)需要考慮到定價(jià)對當(dāng)事人或其他相關(guān)人員行為選擇的影響，以影響結(jié)果為參照，確定價(jià)格的合理區(qū)間，以幫助法院在一定程度上降低定價(jià)可能導(dǎo)致的不利影響。以動態(tài)視角研究司法定價(jià)需要立足于市場。以市場為背景，我們可以進(jìn)一步觀測不同場景下的司法定價(jià)，并探尋定價(jià)對行為選擇的影響。沿著此脈絡(luò)，我們可以理清司法定價(jià)中的一系列問題，進(jìn)而完善司法定價(jià)方法。

（一）立足于市場的著作權(quán)定價(jià)

司法定價(jià)過程需要立足于市場，將市場定價(jià)作為參考。理論上，市場定價(jià)是指在市場交易中確定價(jià)格的方式，而司法定價(jià)是指由司法機(jī)關(guān)直接裁定價(jià)格的方式。二者只是在定價(jià)場景上存在區(qū)別，但在定價(jià)方法和原理上應(yīng)該是共通的。以邊際貢獻(xiàn)率為基準(zhǔn)，著作權(quán)的價(jià)格可以被劃分為兩個部分：其一是歸于著作權(quán)邊際貢獻(xiàn)率的部分（或稱之為歸于著作權(quán)貢獻(xiàn)率的部分）；其二是歸于著作權(quán)競爭力的部分，即邊際貢獻(xiàn)率之上的部分。在市場定價(jià)中，這兩個部分共同決定了著作權(quán)的最終價(jià)格。在市場定價(jià)中，著作權(quán)人與使用者都遵循利潤最大化原則，以各自利益最大化為目標(biāo)，圍繞著作權(quán)價(jià)格問題進(jìn)行談判，雙方的議價(jià)能力是決定價(jià)格的關(guān)鍵。若著作權(quán)人的議價(jià)能力較高，則其有能力在其著作權(quán)的邊際貢獻(xiàn)率之上定價(jià)；若使用者的議價(jià)能力較高，則著作權(quán)的價(jià)格則會更貼近于著作權(quán)對使用者的邊際貢獻(xiàn)值。

然而，在司法裁判中，法院在依據(jù)《著作權(quán)法》第54條選擇不同定價(jià)方式時(shí)所考慮的因素會有所差異。在實(shí)際損失計(jì)算方式中，法院更多是基于補(bǔ)償性原則，考慮著作權(quán)人因侵權(quán)而受到的損害；而違法所得計(jì)算方式只是實(shí)際損失計(jì)算方式的替代，其本身的計(jì)算邏輯雖不是出于補(bǔ)償性目的，但其最終結(jié)果也是為了補(bǔ)償著作權(quán)人的損失；在合理許可費(fèi)計(jì)算方式中，法院需要計(jì)算著作權(quán)人原本應(yīng)得的合理費(fèi)用，在缺乏可比協(xié)議的情況下，法院需要構(gòu)建出模擬談判的場景，以確定最終的合理許可費(fèi)；法定賠償可以理解為是前三者的結(jié)合，其是法院綜合考慮前三者后確定的賠償數(shù)額。其中，實(shí)際損失計(jì)算方式與違法所得計(jì)算方式大多不涉及定價(jià)問題，二者本質(zhì)上是對事實(shí)的認(rèn)定。真正涉及定價(jià)問題的是合理許可費(fèi)計(jì)算方式。在確定合理許可費(fèi)時(shí)，司法定價(jià)與市場定價(jià)的差異性主要體現(xiàn)于對歸于著作權(quán)競爭力部分的價(jià)格的判斷。司法定價(jià)通常只會考慮歸于著作權(quán)貢獻(xiàn)率的價(jià)格，但不會考慮歸于著作權(quán)競爭力的價(jià)格。這是司法定價(jià)低于市場定價(jià)的主要原因之一。

（二）事前談判與事后談判

與市場定價(jià)和司法定價(jià)相似，事前談判與事后談判同樣會對著作權(quán)的價(jià)格產(chǎn)生影響。究其根本，價(jià)格的差異源自于事前與事后當(dāng)事人對信息的掌握程度以及雙方議價(jià)能力的差異。首先，通常情況下，在事前談判時(shí)，雙方對著作權(quán)的實(shí)際貢獻(xiàn)無法做到精準(zhǔn)評估；在事后談判中，由于實(shí)際使用行為已經(jīng)發(fā)生，雙方對著作權(quán)貢獻(xiàn)率的計(jì)算也會更為準(zhǔn)確。因此，事后談判中的定價(jià)或多或少會有別于事前談判中的價(jià)格。其次，當(dāng)事人雙方的議價(jià)能力“議價(jià)能力”一詞由納什提出，其將之用于分析博弈行為。See John F.Nash, 18 Econometrica 155,155-162 (1950).也會因事前與事后的不同而發(fā)生改變。影響議價(jià)能力的因素有很多，如著作權(quán)的可替代性、當(dāng)事人雙方對價(jià)格的敏感程度等。在事前談判與事后談判中，議價(jià)能力的改變多是因使用者的成本問題。在事前談判中，使用者若無法接受著作權(quán)人的出價(jià)，其可以直接選擇最佳非侵權(quán)替代方案；而在事后談判中，使用者若選擇不繼續(xù)使用著作權(quán)，其已投入的沉沒成本將無法被彌補(bǔ)，這些沉沒成本將提高著作權(quán)人的議價(jià)能力。雖然在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中，沉沒成本在理論上被認(rèn)為不會影響當(dāng)事人的選擇與決策；See e.g.,Robert H.Frank &Ben S.Bernanke,,McGraw-Hill,2006,p.10;N.Gregory Mankiw,,Thomson South-Western,2004,p.297.但相關(guān)實(shí)踐研究卻發(fā)現(xiàn)，沉沒成本實(shí)際上一直對當(dāng)事人的行為選擇產(chǎn)生影響See e.g.,Daniel Friedman,Kai Pommerenke,Rajan Lukose,et al.,,10 Experimental Economics 79,79-104 (2007);Chandra Kanodia,Robert Bushman &John Dickhaut,,27 Journal of Accounting Research 59,59-77 (1989);Lorne Carmichael &W.Bentley Macleod,19 Journal of Law,Economics,&Organization 106,106-118 (2003).。相比之下，后者顯然更符合邏輯認(rèn)知。基于此，我們也有理由相信，雙方在事前談判與事后談判中的議價(jià)能力確實(shí)發(fā)生了改變。

在著作權(quán)司法定價(jià)中，對事前信息與事后信息的選擇與采納是關(guān)鍵問題之一。有學(xué)者指出，完全采用事前談判的信息定價(jià)更符合知識產(chǎn)權(quán)制度激勵發(fā)明創(chuàng)造的初衷。See Richard A.Epstein,F.Scott Kieff &Daniel F.Spulber,8 Journal of Competition Law &Economics 1,10-11 (2012).也有學(xué)者認(rèn)為，事后信息會將使用者的沉沒成本所產(chǎn)生的鎖定效應(yīng)納入考慮范圍內(nèi)，從而提高許可費(fèi)率，所以在司法定價(jià)中不應(yīng)該考慮事后信息。See William F.Lee &A.Douglas Melamed,,101 Cornell Law Review 385,413(2016).還有學(xué)者提到，事前談判的構(gòu)建只是一種機(jī)制，其目的是將知識產(chǎn)權(quán)自身的價(jià)值與擁有禁令的權(quán)利人可能產(chǎn)生的其他附帶價(jià)值區(qū)分開，以減少其他價(jià)值為權(quán)利人提供更高議價(jià)能力的可能。See Norman V.Siebrasse &Thomas F.Cotter,68 Florida Law Review 929,934,943 (2016).不可否認(rèn)的是，使用所有可用信息可以更準(zhǔn)確地評估知識產(chǎn)權(quán)的真實(shí)社會價(jià)值。因此，更多的學(xué)者主張?jiān)诙▋r(jià)中將事前信息與事后信息相結(jié)合。See e.g.,Damien Geradin &Anne Layne-Farrar,-,3 Competition Policy International 79,98 (2007);John C.Jarosz &Michael J.Chapman,,16 Stanford Law Review 769,773 (2013).

理論上來說，著作權(quán)定價(jià)應(yīng)該以事前談判時(shí)確定的價(jià)格為基礎(chǔ)，即便事后信息能夠表明事前定價(jià)具有不準(zhǔn)確性，法院也應(yīng)該忽略事后信息。但顯然，各界目前確實(shí)尚未對是否應(yīng)該在司法定價(jià)中使用事后信息達(dá)成共識。從以往的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，法院似乎并不排斥采用事后信息。在事前談判中，使用者侵權(quán)事實(shí)是否成立是不確定因素，其理論上應(yīng)降低事前談判中的許可費(fèi)價(jià)格。See Thomas F.Cotter, 27 Santa Clara High Technology Law Journal 725,752 (2011);David O.Taylor,,49 Georgia Law Review 79,114,148,161 (2014).而在司法定價(jià)時(shí)，侵權(quán)事實(shí)已成為確定性因素，若法院采納純粹的事前信息，其應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少費(fèi)率。但法院不曾因侵權(quán)事實(shí)的不確定性等問題對合理許可費(fèi)率進(jìn)行減免，可見，法院在著作權(quán)定價(jià)時(shí)也不會排斥事后信息。

本文認(rèn)為，不同的信息選擇會導(dǎo)致司法定價(jià)的差異，而司法定價(jià)會直接影響當(dāng)事人的行為選擇，以此為切入，法院不妨從當(dāng)事人的行為選擇入手，推測不同定價(jià)結(jié)果可能產(chǎn)生的影響，從而決定信息的采用。

（三）著作權(quán)定價(jià)與行為選擇

著作權(quán)的司法定價(jià)除了會對當(dāng)前案件產(chǎn)生影響外，也會改變其他著作權(quán)人與使用者的決策與行為選擇，最典型的就是“劫持行為”與“反向劫持行為”。關(guān)于“劫持行為”并沒有統(tǒng)一的定義，知識產(chǎn)權(quán)界對“劫持行為”的討論更多是基于專利權(quán)而非著作權(quán)。從專利許可中的“劫持行為”來看，“劫持”可以分為廣義與狹義兩個方面。廣義的劫持是指權(quán)利人在其邊際貢獻(xiàn)率之上的定價(jià)行為；而狹義的劫持是指權(quán)利人在事后迫使實(shí)施者支付比事前更高許可費(fèi)的行為。See e.g.,Joseph Farrell,John Hayes,Carl Shapiro,et al.,,74 Antitrust Law Journal 603,608-610 (2007);Thomas F.Cotter,Erik Hovenkamp &Norman Siebrasse,,76 Washington &Lee Law Review 1501,1501-1502 (2019);羅嬌：《論標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟的“公平、合理、無歧視”許可——內(nèi)涵、費(fèi)率與適用》，載 《法學(xué)家》 2015 年第 3 期，第 86 頁。專利劫持通常產(chǎn)生自網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，所謂網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，也被稱為網(wǎng)絡(luò)外部性，是指用戶對某一產(chǎn)品的估值取決于使用該產(chǎn)品的整體用戶數(shù)量的現(xiàn)象。See Carl Shapiro &Hal R.Varian,,Harvard Business School Press,1999,p.13.那么，使用該產(chǎn)品的用戶數(shù)量越多，單個用戶對該產(chǎn)品的估值就會越高。參見[比利時(shí)]保羅·貝拉弗雷姆、[德]馬丁·佩澤：《產(chǎn)業(yè)組織：市場和策略》，陳宏民、胥莉等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版，第477頁。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會增加實(shí)施者的轉(zhuǎn)移成本，從而產(chǎn)生一定程度的鎖定效應(yīng)，增加實(shí)施者使用其他替代技術(shù)的難度。此外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為專利劫持是建立在沉沒成本之上。See e.g.,Joseph Farrell,John Hayes,Carl Shapiro,et al.,supra note 33,at 604;Norman Siebrasse &Thomas F.Cotter,,101 Minnesota Law Review 1159,1170 (2017);Thomas F.Cotter,74 Journal of Corporation Law 1151,1151-1207 (2009).

專利權(quán)與著作權(quán)雖然在保護(hù)對象與內(nèi)容上有所差異，但二者在市場化運(yùn)營中所產(chǎn)生的某些效應(yīng)十分相似。著作權(quán)領(lǐng)域同樣存在劫持問題。一方面，著作權(quán)領(lǐng)域亦存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，短視頻平臺就是典型的例子。隨著用戶的增加，對于短視頻平臺而言，平臺上的電影剪輯、游戲剪輯及背景音樂等內(nèi)容的著作權(quán)的價(jià)值也會“水漲船高”。此時(shí)，著作權(quán)人可能以要求停止使用相關(guān)內(nèi)容為要挾，向短視頻平臺索要更高的許可費(fèi)。另一方面，基于沉沒成本所產(chǎn)生的劫持行為在著作權(quán)中似乎更為常見。例如，在游戲產(chǎn)業(yè)中，若背景音樂或畫面等內(nèi)容的著作權(quán)人在游戲發(fā)行后以禁令為要挾，索要更高的許可費(fèi)用，則游戲開發(fā)商很可能會因高昂的沉沒成本而選擇妥協(xié)。

同樣，著作權(quán)中也可能存在反向劫持問題。所謂反向劫持是指著作權(quán)的使用者通過拖延談判的方式獲得更低許可費(fèi)率的行為。雖然關(guān)于反向劫持的定義尚未統(tǒng)一，但從以往的研究來看，不難推斷出反向劫持的定義。See e.g.,Thomas J.Miceli&Kathleen Segerson, 14 American Law &Economics Review 372,373 (2012);Flavio Menezes &Rohan Pitchford, 24 Economic Theory 231,231-253 (2004);Colleen V.Chien,,21 Michigan Telecommunication &Technology Law Review 1,1-2 (2014).反向劫持本質(zhì)上是被許可人利用著作權(quán)人的投入成本對其進(jìn)行劫持，一般而言，著作權(quán)人獲利的方式可能是通過自己的使用，也可能是通過許可。若著作權(quán)人本身不使用其作品，其唯一的收入來源就是許可費(fèi)，此時(shí)，若司法救濟(jì)不足，則著作權(quán)人會傾向于妥協(xié)，而著作權(quán)人的妥協(xié)會進(jìn)一步加劇反向劫持。質(zhì)言之，反向劫持的原因之一是司法救濟(jì)不足，若使用者不會因侵權(quán)行為而變得更差，其可能進(jìn)行反向劫持。

基于上述討論，我們不難發(fā)現(xiàn)，司法定價(jià)會對當(dāng)事人及其他相關(guān)人員的行為選擇產(chǎn)生直接影響。若司法定價(jià)數(shù)額普遍低于市場定價(jià)數(shù)額，而侵權(quán)行為又無法適用懲罰性賠償或禁令救濟(jì)時(shí)，則會激勵反向劫持行為。反之，若司法定價(jià)的數(shù)額普遍高于市場定價(jià)，又會激勵劫持行為。以此為基礎(chǔ)，法院在選擇事前信息與事后信息時(shí)，可以考慮使用該信息對司法定價(jià)結(jié)果產(chǎn)生的影響，并分析其對當(dāng)事人行為選擇的改變，最終選擇符合法院預(yù)期的信息進(jìn)行定價(jià)。

三、現(xiàn)有著作權(quán)定價(jià)方法的改進(jìn)

在明確動態(tài)分析的含義后，我們接下來需要將動態(tài)分析加入到靜態(tài)分析的框架中。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定了四種損害賠償?shù)挠?jì)算方式，其中，實(shí)際損失計(jì)算方式與違法所得計(jì)算方式本質(zhì)上都是對事實(shí)的認(rèn)定，并非純粹意義上的定價(jià)。即使我們將其定義為定價(jià)，其背后的邏輯也與合理許可費(fèi)計(jì)算有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。實(shí)際損失計(jì)算方式的前提一般是要求著作權(quán)人本身也是著作權(quán)的使用者，若著作權(quán)人本身不使用其作品，那么侵權(quán)行為產(chǎn)生的實(shí)際損失就等于著作權(quán)人應(yīng)得的合理許可費(fèi)。當(dāng)著作權(quán)人本身使用作品時(shí)，若其仍有意愿許可，那么其勢必會在許可時(shí)考慮到使用者進(jìn)入相關(guān)市場后對其帶來的沖擊，并將這部分損失轉(zhuǎn)嫁到合理許可費(fèi)之上。同樣，計(jì)算合理許可費(fèi)中歸于貢獻(xiàn)率部分的收入又與違法所得計(jì)算方式中對侵權(quán)人獲利部分的分?jǐn)偸窒嗨啤Ｒ虼?，合理許可費(fèi)計(jì)算方式在某種程度上與實(shí)際損失計(jì)算方式和違法所得計(jì)算方式存在重合的部分。若能厘清合理許可費(fèi)計(jì)算方式中的各種問題，則也能解決其他兩種計(jì)算方式中的問題?；诖?，本文通過討論合理許可費(fèi)的計(jì)算，以期為著作權(quán)司法定價(jià)帶來啟示。本文先從合理許可費(fèi)的價(jià)格構(gòu)成入手，以理解靜態(tài)與動態(tài)視角對價(jià)格的影響，再分別討論不同類型價(jià)格的確定。

（一）合理許可費(fèi)的構(gòu)成

在計(jì)算知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膶?shí)際損失時(shí)，美國法院一般采用“若非侵權(quán)原則”，See e.g.,Panduit Corp.Stahlin Bros.Fibre Works,Inc.,575 F.2d 1152 (6th Cir.1978).其是指對比著作權(quán)人在遭受侵權(quán)行為前后發(fā)生的變化，著作權(quán)人金錢上的改變就是權(quán)利人的實(shí)際損失?！叭舴乔謾?quán)原則”的關(guān)鍵在于構(gòu)建出不侵權(quán)時(shí)的場景，其本質(zhì)是對事前狀態(tài)的恢復(fù)。同理，許多法院在計(jì)算合理許可費(fèi)時(shí)也要先恢復(fù)至事前談判的場景，See e.g.,Georgia-Pacific Corp.U.S.Plywood Corp.318 F.Supp.1116,1120 (S.D.N.Y.1970).以確保司法定價(jià)與市場定價(jià)結(jié)果相近。我國法院的做法與美國法院十分相似。我國法院雖然不明確采用“若非侵權(quán)原則”，但其在計(jì)算時(shí)考慮的因素與“若非侵權(quán)原則”相似。例如，最高人民法院在掌游天下與嘉豐永道案中就考慮了原告享有的獨(dú)占性權(quán)利，并基于該事實(shí)提高了賠償數(shù)額。這在本質(zhì)上同“若非侵權(quán)原則”并無差異，兩者都考慮到權(quán)利人在沒有侵權(quán)行為時(shí)的預(yù)期收益。事實(shí)上，司法定價(jià)與市場定價(jià)的根本差異在于對著作權(quán)價(jià)格組成的認(rèn)知。如前所述，著作權(quán)的價(jià)格組成分為兩個部分，其一是歸于著作權(quán)本身貢獻(xiàn)率的價(jià)格，其二是反映著作權(quán)競爭力的價(jià)格。二者在有些情況下是重合的，比如，作品與其替代品之間的差異性既能反映出其貢獻(xiàn)，也能體現(xiàn)出其競爭力。但當(dāng)作品不可替代時(shí)，其競爭力可以使得著作權(quán)人在其貢獻(xiàn)率之上定價(jià)。因此，這兩類價(jià)格組成應(yīng)該分開討論。

市場定價(jià)通常會包括上述兩種價(jià)格，但司法定價(jià)則未必如此，原因在于對“合理”一詞的認(rèn)識不同。如果“合理”是指著作權(quán)人的收入要與其作品的貢獻(xiàn)相稱，那么，法院在定價(jià)時(shí)則只需要考慮作品本身的貢獻(xiàn)；但若“合理”是指將司法定價(jià)立足于市場，那么，法院在定價(jià)時(shí)則既需要考慮到作品的貢獻(xiàn)率，也需要考慮到作品的競爭力。從以往各界對合理許可費(fèi)的解釋來看，似乎后者更貼近于“合理”的含義。但同時(shí)也有不少學(xué)者指出，法院定價(jià)應(yīng)更準(zhǔn)確地還原知識產(chǎn)權(quán)的市場價(jià)格，并排除其中超出知識產(chǎn)權(quán)實(shí)際貢獻(xiàn)的部分。實(shí)際上，歸于貢獻(xiàn)率的價(jià)格是靜態(tài)分析的結(jié)果，而歸于競爭力的價(jià)格則是動態(tài)分析的體現(xiàn)。如果法院僅以靜態(tài)視角定價(jià)，則容易導(dǎo)致實(shí)施者有動力進(jìn)行反向劫持，而加入動態(tài)分析則能夠起到一定程度的遏制作用。因此，法院不能完全排斥動態(tài)分析，而是應(yīng)該以靜態(tài)分析為基礎(chǔ)，并以動態(tài)分析為輔助。本文認(rèn)為，法院對合理許可費(fèi)的判定應(yīng)考慮作品競爭力或著作權(quán)人議價(jià)能力的來源。若作品本身具有不可替代性，那么，法院在司法定價(jià)時(shí)則應(yīng)該將歸于作品競爭力部分的價(jià)格全部或至少部分給予著作權(quán)人。但若作品的競爭力并非源自作品本身，而是源自使用者的沉沒成本等事后因素，那么，法院則不應(yīng)將歸于競爭力部分的價(jià)格計(jì)算入合理許可費(fèi)之中，而只應(yīng)計(jì)算歸于作品貢獻(xiàn)率部分的價(jià)格。接下來，本文將討論兩種價(jià)格組成的具體確定方式。

（二）歸于貢獻(xiàn)率價(jià)格的計(jì)算

事實(shí)上，在合理許可費(fèi)中考慮貢獻(xiàn)率并非創(chuàng)新，已有學(xué)者對知識產(chǎn)權(quán)貢獻(xiàn)率的計(jì)算進(jìn)行過系統(tǒng)性研究，但相關(guān)研究仍然存在改進(jìn)空間。本節(jié)將梳理現(xiàn)有研究，并提出改進(jìn)意見，再以游戲地圖為樣本，說明改進(jìn)的可行性。

美國關(guān)于計(jì)算貢獻(xiàn)率的研究相對較多。Layne-Farrar等人提出了有效成分定價(jià)法（efficient component-pricing rule,ECPR）和夏普利值（Shapley value），該方法的優(yōu)勢在于能夠較為準(zhǔn)確地計(jì)算貢獻(xiàn)率，并解決各方的利益分配問題。See Anne Layne-Farrar,A.Jorge Padilla &Richard Schmalensee, 74 Antitrust Law Journal 671,671-706 (2007).然而，該方法的計(jì)算條件過于苛刻，計(jì)算過程也較為繁瑣，若產(chǎn)品中包含較多成分，法院的計(jì)算成本將會顯著提高，因此其實(shí)用性較低。也有學(xué)者提出了用增益量（incremental value）確定價(jià)格的方式，增益量的計(jì)算也能反映出知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)際貢獻(xiàn)價(jià)值，其核心在于與最佳替代品進(jìn)行對比。但另有學(xué)者認(rèn)為增益量忽略了使用最佳替代品所花費(fèi)的成本。使用最佳替代品的成本并不一定為零，所以法院在用增益量計(jì)算合理許可費(fèi)時(shí)，應(yīng)將使用替代品的成本考慮在內(nèi)。然而，增益量雖然能夠在專利定價(jià)中發(fā)揮作用，但其在著作權(quán)定價(jià)中仍具有一定的局限性。原因在于，一方面，很難確定著作權(quán)作品與最佳替代品之間的優(yōu)劣性，例如，我們很難分辨不同背景音樂對游戲或電影貢獻(xiàn)的差異究竟是多少，其有很大概率是能夠完全相互替代的。此時(shí)，根據(jù)增益量對合理許可費(fèi)進(jìn)行測算的結(jié)果很有可能是零或一個很低的許可費(fèi)率，雖然法院能夠?qū)⑹褂闷渌娲返某杀疽蛩丶{入考慮范圍，但這無疑又需要對另一個作品的貢獻(xiàn)率進(jìn)行測量，其本質(zhì)上與直接測算作品的貢獻(xiàn)率并無太大差異。另一方面，增益量只能反映出作品本身的貢獻(xiàn)率，卻忽略了作品與其他資源之間相互配合所產(chǎn)生的總貢獻(xiàn)，即互補(bǔ)品之間的貢獻(xiàn)率。See Thomas F.Cotter,John M.Golden &Oskar Liivak,et al.,,in C.Bradford Biddle eds.,Patent Remedies and Complex Products,Cambridge University Press,2019,p.20.比如，電影中的背景音樂雖然能提高電影效果，但其只是電影作品的補(bǔ)償性要素，而并非關(guān)鍵要素，電影的畫面、演員的表演等才是吸引觀眾的核心。此時(shí)，單純使用增益量得到的價(jià)格有可能會高于背景音樂本身的實(shí)際貢獻(xiàn)價(jià)格，因?yàn)槠浜雎粤嘶A(chǔ)要素的貢獻(xiàn)問題。因此，對歸于著作權(quán)貢獻(xiàn)率價(jià)格的計(jì)算需要采用其他方式。

計(jì)算歸于貢獻(xiàn)率的價(jià)格也常被稱為自上而下法，其基本原理是先確定許可費(fèi)基數(shù)，再計(jì)算出其中歸屬于涉案著作權(quán)的部分，該方法可以簡單地寫為：著作權(quán)的價(jià)值=產(chǎn)品的稅后經(jīng)濟(jì)利益×著作權(quán)在產(chǎn)品中的貢獻(xiàn)率。自上而下法的核心問題有兩點(diǎn)，其一是許可費(fèi)基數(shù)的計(jì)算，其二是貢獻(xiàn)率的計(jì)算。不難看出，對歸屬于貢獻(xiàn)率價(jià)格的計(jì)算方法選擇應(yīng)綜合考慮到準(zhǔn)確性與計(jì)算成本兩點(diǎn)因素?；诖?，本文綜合考慮了夏普利值法與增益量法后，提出以下建議。

在考慮許可費(fèi)基數(shù)時(shí)，可以采用多期超額收益法進(jìn)行測算。簡言之，“多期”就是指侵權(quán)期間，而“超額收益”就是指歸于著作權(quán)貢獻(xiàn)率的收益。根據(jù)多期超額收益法，著作權(quán)的價(jià)值=該著作權(quán)的稅后經(jīng)濟(jì)利益（凈利潤）－貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)中考慮了其他因素的超額收益（貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額）。其中，貢獻(xiàn)性資產(chǎn)包括相關(guān)的固定資產(chǎn)、營運(yùn)資本、其他無形資產(chǎn)等，而著作權(quán)需要與這些資產(chǎn)相配合才能實(shí)現(xiàn)最終的收益。在計(jì)算著作權(quán)價(jià)值時(shí)，需要將這部分貢獻(xiàn)性資產(chǎn)的超額收益扣除，以確保著作權(quán)的增益價(jià)值更為準(zhǔn)確。

相比之下，貢獻(xiàn)率的計(jì)算則更為復(fù)雜。由于著作權(quán)侵權(quán)中個案差異性較高，很難對所有種類的貢獻(xiàn)率計(jì)算作出統(tǒng)一定論?？紤]到當(dāng)前著作權(quán)定價(jià)問題主要涉及到游戲、直播、短視頻等產(chǎn)業(yè)，本文從中選擇了游戲產(chǎn)業(yè)作為樣本，以游戲地圖侵權(quán)為例，計(jì)算其貢獻(xiàn)率，以確定合理許可費(fèi)，并闡明如何計(jì)算許可費(fèi)基數(shù)與貢獻(xiàn)率。

假設(shè)游戲中有n幅地圖，其中有x張地圖是被訴的侵權(quán)地圖。法院需要先確定許可費(fèi)基數(shù)，再決定其中歸屬于涉案地圖的數(shù)額。具體可以依據(jù)證據(jù)的類型分為兩種計(jì)算情形。

（1）情形一：采用直接證據(jù)的計(jì)算

在情形一中，法院若能直接獲得侵權(quán)方的財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)，則可以采用標(biāo)準(zhǔn)的自上而下法，先計(jì)算出游戲中歸屬于游戲地圖的收益，再計(jì)算出x張地圖在總地圖數(shù)n中的貢獻(xiàn)率，以計(jì)算出其中應(yīng)當(dāng)歸屬于x張地圖的收益。上述計(jì)算過程可以表示為：歸屬于x幅侵權(quán)地圖的超額收益=游戲的超額收益×歸屬于全部地圖的收入占比×x幅被侵權(quán)地圖各自的貢獻(xiàn)率×x幅侵權(quán)地圖在各年的侵權(quán)時(shí)間占比。然后，將各年歸屬于x幅侵權(quán)地圖的超額收益相加，可得出此種計(jì)算方法下的歸屬于地圖貢獻(xiàn)率部分的價(jià)格數(shù)額。具體的計(jì)算方式如下。

首先，法院需要通過以下四個步驟確定許可費(fèi)基數(shù)。步驟1，獲得被訴游戲于侵權(quán)期間內(nèi)的利潤信息。步驟2，計(jì)算出被訴游戲的凈利潤，凈利潤=（歸屬于被訴游戲的收入×息稅前利潤率）×（1-所得稅稅率）。步驟3，計(jì)算出貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額，貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額=歸屬于侵權(quán)游戲的收入×貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)率）。步驟4，計(jì)算出游戲的超額收益，即凈利潤與貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額之差。

其次，需要進(jìn)一步計(jì)算著作權(quán)的貢獻(xiàn)率，具體可分為兩個部分。第一，由于游戲地圖并非游戲收入的直接來源，我們無法通過收益法觀測其對整個游戲的貢獻(xiàn)率，但可以肯定的是，游戲地圖是游戲中的基礎(chǔ)組成部分。作為替代，法院可以考慮使用成本法計(jì)算游戲地圖的貢獻(xiàn)率，即計(jì)算出游戲地圖制作所花費(fèi)的各項(xiàng)成本與總體游戲開發(fā)中所花費(fèi)成本的比值，該比值就是游戲地圖的貢獻(xiàn)率。此外，法院也可以通過問卷調(diào)查或行業(yè)調(diào)研的方式，直接統(tǒng)計(jì)地圖對消費(fèi)者的吸引程度，以確定其在整個游戲中的貢獻(xiàn)率。第二，在獲得游戲地圖的整體貢獻(xiàn)率后，需要進(jìn)一步確定涉案地圖的貢獻(xiàn)率。計(jì)算涉案地圖占所有地圖的貢獻(xiàn)率可以采用對局?jǐn)?shù)與對局時(shí)長兩個指標(biāo)。所謂對局?jǐn)?shù)是指玩家使用該地圖的次數(shù)，也可以理解為該地圖被打開或被完成的次數(shù)；而對局時(shí)長是指該玩家使用地圖的時(shí)長。涉案地圖的對局?jǐn)?shù)與所有地圖的對局?jǐn)?shù)的比值，以及涉案地圖的對局時(shí)長與所有地圖的對局時(shí)長的比值均可以體現(xiàn)出涉案地圖占總地圖的貢獻(xiàn)率。至此，法院可以計(jì)算出許可費(fèi)基數(shù)與相關(guān)的貢獻(xiàn)率，將這些數(shù)值帶入前文中的計(jì)算公式，則可以得到歸屬于著作權(quán)貢獻(xiàn)率部分的價(jià)格。

（2）情形二：采用間接證據(jù)的計(jì)算

情形二的計(jì)算方式并非是標(biāo)準(zhǔn)的自上而下法，而是經(jīng)過改良后的方法，其目的是為了應(yīng)對證據(jù)不足時(shí)的情況。若法院無法直接獲得侵權(quán)人的財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)，則無法采用情形一中的計(jì)算方式。此時(shí)，法院可以退而求其次，選擇行業(yè)內(nèi)的一些平均數(shù)據(jù)作為代替。例如，以行業(yè)平均付費(fèi)比例及侵權(quán)人總用戶數(shù)為基礎(chǔ)，估測出涉案地圖為使用者帶來的收益改變，再以此為基礎(chǔ)，結(jié)合游戲地圖的貢獻(xiàn)率，計(jì)算出歸屬于涉案地圖的收入，并扣除其中貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額，最終得到歸屬于涉案地圖貢獻(xiàn)率的價(jià)格。其計(jì)算公式為：歸屬于x幅侵權(quán)地圖的超額收益=[x幅侵權(quán)地圖所導(dǎo)致的新增各期充值收入×（1－流失率）×歸屬于地圖的收入占比×息稅前利潤率×（1－所得稅稅率）]－（歸屬于侵權(quán)游戲的收入×貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)率）。最后，將各年歸屬于x幅侵權(quán)地圖的超額收益相加。具體計(jì)算步驟如下。

步驟1，基于被訴游戲所有地圖累積用戶數(shù)和產(chǎn)業(yè)內(nèi)平均的付費(fèi)用戶比例，得出所有地圖付費(fèi)用戶數(shù)，計(jì)算公式為：所有地圖付費(fèi)用戶數(shù)=所有地圖累積用戶數(shù)×產(chǎn)業(yè)平均付費(fèi)用戶比例。步驟2，計(jì)算被侵權(quán)地圖付費(fèi)用戶的人均年充值金額，其計(jì)算公式為：付費(fèi)用戶人均年充值金額=被訴游戲的年化充值金額/（被訴游戲的用戶數(shù)×被訴侵權(quán)地圖的平均付費(fèi)用戶比例），其中，年化充值金額=單月充值金額×12，若被訴侵權(quán)地圖的平均付費(fèi)用戶比例無法獲得，則可以采用行業(yè)內(nèi)其他可比比例替代。步驟3，計(jì)算充值收入的變化。結(jié)合上述步驟1和步驟2及情形一中的涉案地圖各自的貢獻(xiàn)率，法院能夠得到涉案地圖所增加的充值收入，但此前提是假設(shè)所有地圖的侵權(quán)時(shí)間是相同的，即地圖的侵權(quán)行為同時(shí)開始、同時(shí)結(jié)束，若侵權(quán)時(shí)間有先后順序，法院則應(yīng)加入侵權(quán)時(shí)間因素，其計(jì)算公式為：每新增一幅侵權(quán)地圖所導(dǎo)致的新增充值收入=所有地圖付費(fèi)用戶數(shù)×單幅侵權(quán)地圖的人均年充值金額×侵權(quán)地圖的單幅貢獻(xiàn)率×單幅侵權(quán)地圖在各年的侵權(quán)時(shí)間占比。x幅侵權(quán)地圖均按照上述公式計(jì)算后之和，即為按侵權(quán)時(shí)間分配的新增x幅侵權(quán)地圖所導(dǎo)致的新增充值收入。步驟4，計(jì)算侵權(quán)地圖帶來的各期總收入，其計(jì)算公式為：x幅侵權(quán)地圖帶來的各期總收入=新增x幅侵權(quán)地圖所導(dǎo)致的新增各期充值收入×（1－流失率）。其中，流失率的考慮是基于產(chǎn)品的生命周期，任何產(chǎn)品均受到生命周期的限制，將流失率納入考慮范圍可以更好地體現(xiàn)生命周期對產(chǎn)品收益的影響。步驟5，計(jì)算歸屬于侵權(quán)地圖的收入?；诓襟E4和歸屬于地圖的收入占比，法院可以得出歸屬于侵權(quán)地圖的收入，即歸屬于侵權(quán)地圖的收入=x幅侵權(quán)地圖帶來的各期總收入×歸屬于地圖的收入占比。此過程與情形一的邏輯相同，被訴的侵權(quán)地圖雖然能帶來游戲總收入的變化，但這些變化并不完全歸功于地圖，因此，需要乘以地圖的貢獻(xiàn)率。步驟6，計(jì)算出凈利潤?；诓襟E5和息稅前利潤率，法院可以得出息稅前利潤，即息稅前利潤=歸屬于侵權(quán)地圖的收入×息稅前利潤率。以此為基礎(chǔ)，法院可以得出凈利潤，即凈利潤=息稅前利潤×（1－所得稅稅率）。步驟7，計(jì)算出貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額，其計(jì)算方法與情形一中的步驟3相同。步驟8，計(jì)算出歸屬于涉案地圖的超額收益，即歸屬于涉案地圖的超額收益=凈利潤－貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額。

情形二是自上而下法的改良，理論上講，步驟1至步驟4計(jì)算的是許可費(fèi)的基數(shù)，而步驟5加入了貢獻(xiàn)率的計(jì)算，步驟6至步驟8考慮的則是扣除其他貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額的問題。與情形一相比，情形二中貢獻(xiàn)性資產(chǎn)回報(bào)額的扣除并未放在許可費(fèi)基數(shù)的計(jì)算中，而是放在了最后，其并不會影響結(jié)果的準(zhǔn)確性。

（三）歸于競爭力價(jià)格的計(jì)算

與歸于貢獻(xiàn)率價(jià)格的計(jì)算不同，歸屬于競爭力價(jià)格的計(jì)算并沒有明確的計(jì)算公式，其更多是關(guān)于對定價(jià)原理的理解。在這一過程中，法院可能面臨作品的可替代性與剩余的分配兩個問題。

作品的競爭力是基于作品的可替代性，其可替代性越低，意味著其競爭力越高，而較高的競爭力給著作權(quán)人帶來了更高的定價(jià)能力及議價(jià)能力。因此，法院在計(jì)算歸于競爭力的價(jià)格時(shí)，首先應(yīng)考慮的是作品的可替代性程度，如果作品的可替代性較高，那么說明作品歸于競爭力部分的價(jià)格接近于零，但若作品的可替代性較低，那么需要進(jìn)一步分析著作權(quán)人在此時(shí)可能進(jìn)行的定價(jià)策略。

理論上來說，當(dāng)一個作品完全不可替代時(shí)，著作權(quán)人將有能力進(jìn)行壟斷統(tǒng)一定價(jià)或價(jià)格歧視。若著作權(quán)人更傾向于選擇壟斷統(tǒng)一定價(jià)，法院則可以嘗試計(jì)算出著作權(quán)人的利潤函數(shù)，并通過求導(dǎo)計(jì)算出其利潤最大化時(shí)的定價(jià)條件，以此確定出歸于競爭力部分價(jià)格的上限，并根據(jù)實(shí)際情況決定是否要將歸于競爭力部分的價(jià)格全部或部分給予著作權(quán)人。

若著作權(quán)人更有可能選擇價(jià)格歧視策略，法院則需要判斷著作權(quán)人具體選擇何種價(jià)格歧視策略。一般而言，價(jià)格歧視可以分為三種情形：一級價(jià)格歧視；二級價(jià)格歧視；三級價(jià)格歧視。See Jeffrey R.Church &Roger Ware, McGraw-Hill,2000,p.160-169.其各自的定價(jià)方法及影響均有差異。此外，在這三種基礎(chǔ)情形的價(jià)格歧視之上，還可能演化出版本化定價(jià)、跨時(shí)期定價(jià)、搭售等多種形式的價(jià)格歧視。法院在判斷具體的價(jià)格歧視形式后，可以根據(jù)相對應(yīng)的定價(jià)策略進(jìn)行定價(jià)。但值得注意的是，價(jià)格歧視的本質(zhì)是將使用者的剩余轉(zhuǎn)化為著作權(quán)人剩余的過程，這種轉(zhuǎn)換雖不必然損害社會整體福利，但仍涉及到剩余分配的合理性問題。換言之，法院需要根據(jù)具體情況決定著作權(quán)人是否有權(quán)利獲得使用者的全部剩余，若其無權(quán)獲得全部剩余，法院則需要進(jìn)一步判斷剩余的分配，以確定歸于競爭力部分的價(jià)格。

在判斷剩余的分配時(shí)，法院可以重點(diǎn)考慮兩方面因素。第一方面因素是著作權(quán)競爭力的來源，若著作權(quán)的競爭力源自其本身的不可替代性，那么，法院可以適當(dāng)給予著作權(quán)人超出其作品貢獻(xiàn)率部分的價(jià)格，但若著作權(quán)的競爭力源自使用者的沉沒成本，或是使用者的使用行為增加了著作權(quán)的競爭力，法院則不應(yīng)該給予著作權(quán)人相應(yīng)的超額收益。我們?nèi)砸杂螒虻貓D侵權(quán)為例，若使用者對涉案地圖的使用是因地圖本身非常經(jīng)典，或是因其本身有一定的受眾群體，使用涉案地圖有利于使用者更好地將用戶從其他競爭者處吸引過來，那么，法院可以認(rèn)為該地圖本身具有不可替代性，在定價(jià)時(shí)可以給予著作權(quán)人超出作品實(shí)際貢獻(xiàn)率的價(jià)格。但若該地圖本身并未有任何特別之處，只是因使用者的使用導(dǎo)致其產(chǎn)生了一定的價(jià)值，從而提高了著作權(quán)人的議價(jià)能力，或是因使用者的沉沒成本提高了著作權(quán)人的議價(jià)能力，使得著作權(quán)看似更具有價(jià)值，法院則可以僅給予著作權(quán)人歸屬于貢獻(xiàn)率部分的價(jià)格，而不給予其超額收益。然而，實(shí)踐中可能會存在難以判斷著作權(quán)可替代性的情況，或著作權(quán)的本身具有一定的價(jià)值且使用者的使用行為又增加了著作權(quán)價(jià)值的情況。例如，在短視頻行業(yè)，短視頻平臺中的傳播勢必增加了相關(guān)電影、音樂、游戲的知名度，從而提高了著作權(quán)的價(jià)值，但我們也無法否認(rèn)著作權(quán)本身具有的價(jià)值。此時(shí)，單憑著作權(quán)競爭力的來源仍無法判斷是否需要給予著作權(quán)人超額收益，法院則需要加入動態(tài)分析的方式，進(jìn)一步考慮第二方面因素——司法定價(jià)對當(dāng)事人行為選擇產(chǎn)生的影響。

如前所述，司法定價(jià)的結(jié)果一定會對產(chǎn)業(yè)內(nèi)其他的著作權(quán)人與使用者產(chǎn)生影響，其有可能激勵劫持行為或反向劫持行為。因此，在決定是否要給予著作權(quán)人超額收益時(shí)，法院可以考慮超額收益對其他人的影響。若產(chǎn)業(yè)內(nèi)的劫持行為更為嚴(yán)重，那么，法院可以考慮不給予著作權(quán)人超額收益，但若產(chǎn)業(yè)內(nèi)充斥著反向劫持行為，法院則可以適當(dāng)給予著作權(quán)人超額收益。超額收益的本質(zhì)是對使用者剩余的再次分配，因此，其上限是使用者的剩余。一般情況下，法官可以行使自由裁量權(quán)，決定剩余的分配，但若著作權(quán)人本身與使用者在下游產(chǎn)業(yè)具有競爭關(guān)系時(shí)，法官可以考慮使用者進(jìn)入市場后對著作權(quán)人造成的損失情況，以此決定剩余的分配。

最后，當(dāng)法院最終確定合理許可費(fèi)后，其可以考慮加入復(fù)利的計(jì)算，由于貼現(xiàn)因子（discount factor）的原因，貨幣的價(jià)值會隨著時(shí)間的推移而降低，換言之，今天的貨幣會比明天的貨幣更有價(jià)值。See Andreu Mas-Colell,Michael Dennis Whinston &Jerry R.Green,,Oxford University Press,1995,p.733.因此，加入復(fù)利的計(jì)算能夠更為完全地補(bǔ)償著作權(quán)人的損失，讓司法定價(jià)更符合市場運(yùn)行。

結(jié)語

本文構(gòu)建了以靜態(tài)分析為基礎(chǔ)、動態(tài)分析為輔助的框架，嘗試完善我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方式，以解決法定賠償適用過多與賠償數(shù)額較低的問題。本文從立足于市場的司法定價(jià)、事前談判與事后談判以及司法定價(jià)對行為選擇的影響三個方面闡述了動態(tài)分析的原理。以此為基礎(chǔ)，本文深入研究了著作權(quán)司法定價(jià)問題。鑒于實(shí)際損失與違法所得是事實(shí)認(rèn)定，而非定價(jià)問題，并考慮到二者與合理許可費(fèi)計(jì)算方式之間的關(guān)聯(lián)性，本文選擇以合理許可費(fèi)的計(jì)算為切入點(diǎn)，分析其中可能存在的一系列定價(jià)難點(diǎn)。本文將合理許可費(fèi)的價(jià)格分為了歸屬于著作權(quán)貢獻(xiàn)率的價(jià)格與歸屬于著作權(quán)競爭力的價(jià)格兩個部分，并逐一進(jìn)行討論，為法院計(jì)算著作權(quán)價(jià)格提供了分析框架與建議。