論點摘編

知識產權“侵權物品處置”責任承擔方式的私法邏輯

2022 年第4 期撰文指出，知識產權侵權物品主要包括“實施知識產權侵權行為所生成的物品”和“實施知識產權侵權行為所依賴的物品”。知識產權的效力能夠及于侵權物品，“侵權物品處置”具有絕對權請求權的屬性，且不以懲罰侵權人為目的，知識產權“侵權物品處置”作為私法救濟方式具有正當性。“侵權物品處置”具有獨立于停止侵害、消除危險等責任承擔方式的特有功能，在權利救濟方面發(fā)揮著不可替代的作用。長期以來，我國知識產權法律法規(guī)對于“侵權物品處置”欠缺科學的規(guī)定，法官裁判知識產權案件時對“侵權物品處置”與傳統(tǒng)民事責任承擔方式之間的關系存在模糊認識。應當對“侵權物品處置”進行科學、細致的規(guī)則塑造，對“侵權物品”形態(tài)做類型化區(qū)分，將“侵權物品處置”定位為包含多種處置方式的集合體，合理設定“侵權物品處置”的條件，堅持比例原則和綠色原則，遵循“避免進入商業(yè)渠道”的標準。

知識產權數(shù)據治理研究

2022 年第4 期撰文指出，數(shù)據化進程給知識產權的治理結構和治理模式帶來了較大變化。知識產權數(shù)據治理就是用數(shù)據技術將現(xiàn)實世界中知識產權的運行投射到數(shù)字空間中，將背后的隱藏信息提取出來，盡可能準確地刻畫知識產權的運行規(guī)律，為知識產權政策決策與行為規(guī)范提供數(shù)據支持，以提升知識產權治理的能力與效率。在知識產權數(shù)據治理的建構過程中，還面臨著制度數(shù)據刻畫不足、算法倫理與數(shù)據正義、數(shù)據產權的法律屬性以及數(shù)據平臺行為規(guī)制等障礙與挑戰(zhàn)。要從信息采集、處理、分析與應用等技術賦能與理念、制度、組織、法律、倫理等多維度的協(xié)同支撐與規(guī)范制約兩方面完善知識產權數(shù)據治理。要立足于數(shù)據時代的客觀要求，在知識產權數(shù)據治理中確立新型價值觀，構建更加合理的知識產權數(shù)據治理架構，進一步擴大知識產權數(shù)據供給，加大知識產權數(shù)據的國際合作，以推動知識產權治理體系的完善與治理能力的提升。

衍生數(shù)據作為新型知識產權客體的學理證成

2022 年第2 期撰文指出，衍生數(shù)據是網絡運營者運用算法以及分析模型對海量混沌無序的原始數(shù)據深度加工形成的數(shù)據產品，通常以預測型、統(tǒng)計型、指數(shù)型等可視化方式呈現(xiàn)。本質上，其屬于無體物，具有非物質性、非競爭性、不發(fā)生有形占有等自然屬性；從法律特征來看，衍生數(shù)據是人類創(chuàng)造性智力勞動的成果，屬于《民法典》第123 條規(guī)定的知識產權其他客體。以衍生數(shù)據為客體創(chuàng)設新型知識產權——衍生數(shù)據權，其具體權能為：發(fā)布權、許可權、轉讓權、傳播權等。為防止衍生數(shù)據權人“壟斷”數(shù)據形成反公地悲劇，其權利的行使受到國家利益、公共利益及第三方合理獲取的限制。

大數(shù)據時代商業(yè)數(shù)據財產權理論的勃興與批判

2022 年第2 期撰文指出，隨著商業(yè)數(shù)據財產價值的凸顯，學術界提出了商業(yè)數(shù)據賦權理論，并傾向于為商業(yè)數(shù)據構建所有權或類似的絕對權。然而，在理論層面，商業(yè)數(shù)據財產權存在正當性不足與權利要素欠缺的問題，其權利的寬大外衣下包裹的仍然是利益的瘦小身軀。在實效層面，盲目創(chuàng)設新型權利可能帶來“數(shù)據孤島”“數(shù)據鴻溝”等反公地悲劇，產生“揠苗助長”的負面后果并引發(fā)“權利烏龍”效應。在現(xiàn)有的制度中，《反不正當競爭法》提供的行為規(guī)制模式恰好與數(shù)據產業(yè)的發(fā)展需求相適配，具有優(yōu)越性，但還需通過單獨列舉數(shù)據不正當競爭行為的方式來解決該模式中的一般條款濫用問題。此外，侵權法、合同法及版權法保護進路都在特定情形下具有自身優(yōu)勢，能為反不正當競爭法保護模式提供有益補充?，F(xiàn)有的多元保護路徑能夠滿足商業(yè)數(shù)據的保護需求。

情節(jié)犯主導與知識產權刑法解釋體系轉型

2022 年第2 期撰文指出，《刑法修正案（十一）》實現(xiàn)了知識產權犯罪的法益侵害評價模式由多元化向以情節(jié)犯為主導的全面更新，是刑法對國家知識產權發(fā)展與保護戰(zhàn)略的積極回應。前《刑法修正案（十一）》時代，刑法對知識產權犯罪中的繼生性犯罪采取數(shù)額犯評價模式，對原生性犯罪采取情節(jié)犯評價模式，而司法實務又將該情節(jié)犯作數(shù)額犯化處理。以數(shù)額犯為中心的知識產權犯罪評價標準，以行為人為中心進行犯罪量定的指標建構，主要關注行為人的獲利與經營規(guī)模等指標，存在法益侵害評價不能、發(fā)現(xiàn)不能、評價同一等缺陷。經濟刑法的保護法益是資本配置利益。知識產權犯罪是經濟犯罪而非財產犯罪，保護的是復合法益：一是以市場資本配置利益為中心的公平分配秩序，二是權利人的資本配置利益。后《刑法修正案（十一）》時代，知識產權刑法解釋體系的重構應堅持直接性、實質性、差異性、強保護四項原則，建構以資本利益分配關系受損的規(guī)模、狀況、程度與權利人的資本損失、追求利益的實現(xiàn)障礙為中心的二元評價指標體系。

知識產權法政策學視點下司法角色的構造

2022 年第1 期撰文指出，知識產權法政策學是研究知識產權法制度設計及其運行技法的學問。按照知識產權法政策學視點，知識產權是一種制約他人行動自由的特權，在其設計與運行過程中，立法、行政、司法、市場應當分擔不同的作用。在知識產權法政策學視點下，司法在適用法律處理個案過程中，無論面對立法、行政還是市場，都應當發(fā)揮能動性，立足于改善作為知識產權正當化根據的效率性和一般公眾的行動自由，在個案中積極糾正立法、行政或者市場中不利于實現(xiàn)效率性或者過度妨礙一般公眾行動自由的做法或者因素，促進創(chuàng)新和創(chuàng)造，以此增加整個社會的福利。

電子商務平臺知識產權惡意投訴的規(guī)制困境及其化解

2022 年第1 期撰文指出，近年來，電商平臺收到的投訴通知數(shù)量呈現(xiàn)逐漸增長的趨勢，其中有近三成投訴最終被法院認定為惡意投訴。發(fā)出投訴通知最多的主體是公司，并且在近六成的案件中發(fā)出投訴通知的主體與被投訴主體間具有競爭關系，但競爭關系對于投訴者能否勝訴并不具有統(tǒng)計學意義上的顯著性。惡意投訴的類型主要有虛假事實投訴、投訴交易牟利和利用投訴擾亂競爭秩序三種類型。造成電商平臺惡意投訴問題愈發(fā)嚴重的原因，主要是投訴發(fā)起成本過低、被惡意投訴者維權困難、電商平臺對惡意投訴干涉不足以及現(xiàn)有“通知刪除”規(guī)則存在明顯的利益分配不均衡。為有效遏制知識產權惡意投訴案件的發(fā)生，從立法論層面可以建構“反向行為保全+第三方保險”相結合的規(guī)則，從解釋論層面可以對“惡意發(fā)出錯誤通知”進行目的性擴張解釋，而從平臺自治層面可以結合平臺所具有的公法與私法并存屬性，要求平臺對經營者涉及違反公法義務的行為發(fā)揮主動監(jiān)管職能，同時在涉及違反私法義務的案件中，平臺可通過將多次惡意投訴者設置共享“黑名單”，以及要求在特殊節(jié)點上的投訴者提供一定擔保等方式，進一步化解知識產權惡意投訴的規(guī)制困境。

電子商務平臺中知識產權錯誤通知的法律規(guī)制研究

2022 年第1 期撰文指出，知識產權錯誤通知給健康有序的電子商務平臺經濟造成極大的干擾，目前法律對錯誤通知仍存在規(guī)制路徑不清、要件認定不足、責任承擔不明的問題。在規(guī)制路徑上，現(xiàn)有司法實踐應改變向侵權法一般條款和反不正當競爭法一般條款逃逸的趨勢，更多地適用具體的商業(yè)誹謗條款。在要件認定上，有必要從商業(yè)誹謗條款切入，通過對商業(yè)誹謗條款過錯、方式、內容和損害四個要件的再解釋，對錯誤通知展開細致的分析。在責任承擔上，目前錯誤通知責任承擔的主觀要件爭議較大，要明確停止侵害和損害賠償兩種責任承擔對過錯的要求并不相同，停止侵害責任的承擔無需過錯，損害賠償責任的承擔適用過錯推定責任原則。

論《著作權法》對“網播”的規(guī)制

2022 年第2 期撰文指出，“網播”不是“網絡傳播”的縮略語，也不包括“網絡轉播”，而是指通過網絡實施的初始非交互式傳播。修改前的《著作權法》對廣播權的定義移植自《伯爾尼公約》的規(guī)定，不能規(guī)制“網播”，當時只能對“網播”適用“兜底權利”?！吨鳈喾ā沸薷暮?，廣播權被改造為涵蓋以任何技術手段進行非交互式傳播的專有權利，可以規(guī)制“網播”。其規(guī)制范圍不限于傳播作品創(chuàng)作完成時的原始形態(tài)，還包括傳播作品的表演和表演的錄制品。

中國特色民間文學藝術作品著作權保護理論的構建

2022 年第2 期撰文指出，我國在民間文學藝術作品的著作權保護理論上存在誤區(qū)。絕對保護論照搬一些發(fā)展中國家的理論，主張對民間文學藝術作品給予較強的全面保護，與著作權理論存在沖突，不適合中國國情。否定版權保護論照搬一些發(fā)達國家的理論，否定用版權法保護民間文學藝術作品的可能性，其理論上的僵化不利于保護我國的傳統(tǒng)文化。我國應采“相對保護論”，即在遵循著作權法基本原理的基礎上，借鑒國際公約的相關規(guī)定，結合中國國情，適當確定民間文學藝術作品的著作權保護規(guī)則。應合理界定民間文學藝術作品的內涵和外延，反對將一切與民間文學藝術相關的對象都納入保護范圍；應將社群中創(chuàng)作民間文學藝術作品的自然人成員界定為作者并作為著作權原始主體，民間文學藝術作品來源地的社群根據習慣法成為著作財產權的繼受主體；應區(qū)分精神權利和財產權利兩方面的內容；應合理處理著作權保護與公有領域保護之間的關系，確定適當?shù)闹鳈啾Ｗo期限；應結合民間傳統(tǒng)習慣及現(xiàn)有制度合理確定民間文學藝術作品的著作權限制規(guī)則；應根據國民待遇原則處理好其他國家的民間文學藝術作品的著作權保護問題。

商標惡意搶注法律適用研究

2022 年第2 期撰文指出，商標所蘊含的巨大無形財產價值和商標注冊制度的固有弊端誘發(fā)了惡意搶注未注冊商標、跨類搶注已注冊馳名商標、搶注域外商標和商標囤積等各類商標惡意搶注行為的產生和屢禁不止。出于建設知識產權強國、營造良好營商環(huán)境和高質量發(fā)展等現(xiàn)實社會需求，加強對商標惡意搶注的規(guī)制勢在必行。而我國現(xiàn)行《商標法》總體而言是較為混亂的，其中可適用于規(guī)制商標惡意搶注的條款極為分散，亟需對其法律適用關系予以研究和厘清，依據商標惡意搶注行為的類型和具體情況恰當、準確地選擇適用商標法中的不同條款，并靈活適用競爭法、著作權法、侵權責任法等其他部門法對商標惡意搶注予以補充規(guī)制，以實現(xiàn)對商標惡意搶注行為的全面有效制約。

反壟斷法規(guī)制平臺剝削性濫用的爭議與抉擇

2022 年第2 期撰文指出，各司法轄區(qū)反壟斷法對是否規(guī)制剝削性濫用秉持不同的政策主張，平臺剝削性濫用行為則推動了上述政策主張的反思與探索。對各國（地區(qū)）規(guī)制平臺剝削性濫用反壟斷立法、執(zhí)法、司法實踐的研究表明，為保障平臺經濟領域公平交易目標的實現(xiàn)，反壟斷法應對平臺剝削性濫用行為予以規(guī)制并秉承如下原則，即：在平臺反壟斷中，對剝削性濫用的規(guī)制不應改變反壟斷法規(guī)制濫用市場支配地位的重點仍是排他性濫用的共識；反壟斷法規(guī)制平臺剝削性濫用應恪守各司法轄區(qū)反壟斷法規(guī)制濫用行為的分析框架，且需要具備“顯著的不公平交易”的后果要件和“很難尋求其他法律救濟渠道”的前提條件。建議我國現(xiàn)行《反壟斷法》第6 條修訂為“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭或顯著損害交易相對人的合法權益”。

論互聯(lián)網平臺的法律主體地位

2022 年第2 期撰文指出，平臺規(guī)制的基礎性話題是平臺的法律主體地位。妥善的法律主體定性方可精準定位既有法律體系之盲區(qū)，并由此建立妥善的規(guī)制框架。平臺不僅是提供互聯(lián)網信息中介服務的經營者，同時也是互聯(lián)網交易的組織者與管理者。但跨業(yè)經營使得平臺為了加強作為經營者的盈利職能犧牲作為市場組織者的管理職能。無論是特殊的壟斷主體學說還是看門人亦或新公用事業(yè)理論都無法完美解決此雙重身份而引發(fā)的利益沖突問題。為充分激發(fā)平臺的創(chuàng)新潛能，現(xiàn)階段不宜對之進行過度限制，但可引入元規(guī)制理論，要求平臺盡快建立內部規(guī)則的制定機制，并建立平臺內部規(guī)則的外部督促機制與審查機制。

平臺經濟反壟斷的二元分析框架

2022 年第2 期撰文指出，平臺經濟是依托數(shù)字技術開展商業(yè)活動的新經濟模式，基于平臺“降低搜索與匹配成本”的核心作用，競爭與信息控制能力之間的關聯(lián)性成為認知平臺競爭的邏輯起點。在以解決間接網絡效應的效率比較為基本內涵的平臺競爭中，數(shù)據集中能夠對競爭結構產生影響、進而導致市場集中的后果，因此，擁有更高信息匹配效率的平臺企業(yè)更容易獲得競爭優(yōu)勢。為了解決平臺經濟反壟斷規(guī)制所面臨的難題，從競爭結構的視角來準確把握創(chuàng)新、企業(yè)規(guī)模與市場勢力之間的關系十分重要。循此路徑不難發(fā)現(xiàn)，在反壟斷分析中有必要引入“促進有效競爭”準則，從而與福利標準一起形成二元分析框架。藉此，反壟斷規(guī)制得以超越靜態(tài)效率、更多地關注動態(tài)效率，進而實現(xiàn)激勵競爭與避免抑制創(chuàng)新的雙重旨趣。