論我國(guó)《著作權(quán)法》中出租權(quán)規(guī)則的協(xié)調(diào)和完善

張偉君

內(nèi)容提要：2020年《著作權(quán)法》第39條第2款已經(jīng)明確錄音錄像制品中的作品著作權(quán)人是享有出租權(quán)的，雖然這與第10條有關(guān)作品出租權(quán)的規(guī)定以及第44條第2款的表述并不協(xié)調(diào)，但是這個(gè)規(guī)定其實(shí)是合乎法律邏輯的，不僅具有合理性，也是我國(guó)立法遵循國(guó)際條約的需要。為了減少法律規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)甚至沖突，并且有效地解決司法實(shí)踐中因?yàn)槟壳俺鲎鈾?quán)規(guī)則缺陷而帶來(lái)的法律適用問(wèn)題，我國(guó)《著作權(quán)法》應(yīng)該對(duì)著作權(quán)人享有的出租權(quán)作出更為合理和協(xié)調(diào)的制度安排。

一、我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改有關(guān)出租權(quán)的變化及引發(fā)的問(wèn)題

我國(guó)《著作權(quán)法》在2001年修改之前并沒(méi)有賦予著作權(quán)人出租權(quán)。根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》一書(shū)的說(shuō)明，2001年《著作權(quán)法》是按照《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《TRIPS協(xié)定》）第11條的要求對(duì)出租權(quán)作出的規(guī)定。根據(jù)2001年《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，出租權(quán)是指“有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利”，因此，“享有出租權(quán)的是電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品和計(jì)算機(jī)軟件”。于是，主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，音樂(lè)作品、文字作品、美術(shù)作品的著作權(quán)人在我國(guó)并不享有出租權(quán)；但是，也有不同的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定的發(fā)行權(quán)可以用來(lái)禁止未經(jīng)許可制作的任何作品復(fù)制件的出租。

在鄰接權(quán)保護(hù)方面，我國(guó)2001年《著作權(quán)法》雖然也沒(méi)有賦予音樂(lè)作品表演者或者文字作品的朗讀者以出租錄有其表演的錄音錄像制品的權(quán)利，但令人意外的是，卻賦予了錄音錄像制作者出租其制作的錄音錄像制品的權(quán)利。這個(gè)規(guī)定依然與《TRIPS協(xié)定》有關(guān)。根據(jù)著作權(quán)法釋義一書(shū)的說(shuō)明，我國(guó)在加入世界貿(mào)易組織的談判中，一些工作組成員對(duì)中國(guó)保護(hù)版權(quán)及相關(guān)權(quán)利的法律與《TRIPS協(xié)定》的一致性表示關(guān)注，提出《著作權(quán)法》的修改應(yīng)與《TRIPS協(xié)定》第14條的規(guī)定相一致。為履行我國(guó)加入世界貿(mào)易組織的承諾，2001年《著作權(quán)法》按照《TRIPS協(xié)定》的要求，增加規(guī)定了錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品享有出租并獲得報(bào)酬的權(quán)利。根據(jù)這一規(guī)定，此后任何人要出租錄音錄像制品，都要取得錄音錄像制作者許可，并向其支付報(bào)酬。

因此，在2001年《著作權(quán)法》的框架下，就錄有音樂(lè)作品或文字作品的錄音錄像制品而言，只有錄音錄像制作者享有出租權(quán)，而作者和表演者均不享有該項(xiàng)權(quán)利，當(dāng)然也無(wú)法從出租錄音錄像中獲取報(bào)酬。2020年《著作權(quán)法》第39條第1款有關(guān)表演者所享有權(quán)利的第5項(xiàng)規(guī)定，新增了“許可他人出租錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報(bào)酬”的權(quán)利。但是，對(duì)于這個(gè)規(guī)定的解讀，存在不少爭(zhēng)議和困惑。

首先，關(guān)于這次修改為何要賦予表演者這項(xiàng)權(quán)利，有兩種不同的理解。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)在幾乎不存在錄制品的出租市場(chǎng)，不會(huì)因?yàn)闆](méi)有賦予表演者出租錄有其表演的錄音制品的權(quán)利而與《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)WPPT）的要求相違背，也無(wú)根據(jù)《視聽(tīng)表演北京條約》為表演者規(guī)定出租權(quán)的義務(wù)，因此，“如果”立法者意識(shí)到了我國(guó)并無(wú)這個(gè)義務(wù)，2020年《著作權(quán)法》為表演者規(guī)定的出租權(quán)涵蓋表演的視聽(tīng)錄制品原件或復(fù)制件的出租，就是立法者的主動(dòng)選擇，并不是為了與條約相符。但是，上述觀(guān)點(diǎn)中對(duì)我國(guó)立法者主觀(guān)“意識(shí)”的假設(shè)，可能是不成立的，因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室副主任石宏博士在《著作權(quán)法第三次修改的重要內(nèi)容及價(jià)值考量》一文明確指出：“近年來(lái)，我國(guó)相繼加入了一些與著作權(quán)保護(hù)相關(guān)的國(guó)際條約。為了將有關(guān)國(guó)際條約中規(guī)定的義務(wù)落到實(shí)處，回應(yīng)國(guó)際關(guān)切，這次修法作了以下修改……（三）增加表演者許可他人出租錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報(bào)酬的權(quán)利?！痹撐奶岬?，WPPT第9條規(guī)定了表演者的出租權(quán)，《視聽(tīng)表演北京條約》第9條也規(guī)定了表演者的出租權(quán)，“為了強(qiáng)化對(duì)表演者權(quán)利的保護(hù)，并與國(guó)際條約接軌，本次修法增加規(guī)定了表演者的‘出租權(quán)’，即表演者對(duì)其表演享有許可出租錄有其表演的錄音錄像制品的權(quán)利?！笨梢?jiàn)，究竟是立法機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)際公約的要求作出不同解讀，還是立法機(jī)關(guān)額外賦予了表演者出租權(quán)，尚未可知。

其次，關(guān)于出租錄有表演的錄音錄像制品，是否須取得著作權(quán)人許可，也存在疑惑。2020年《著作權(quán)法》并沒(méi)有對(duì)著作權(quán)人享有出租權(quán)的客體范圍進(jìn)行調(diào)整，因此，即便《著作權(quán)法》賦予了表演者出租權(quán)，而錄音錄像制作者本來(lái)就享有出租權(quán)，也不能認(rèn)為著作權(quán)人（特別是音樂(lè)作品和文字作品）必然也享有出租權(quán)。正因?yàn)槿绱耍?020年《著作權(quán)法》第44條只是規(guī)定復(fù)制、發(fā)行、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品須同時(shí)取得著作權(quán)人、表演者和錄音錄像制作者的許可；但是，就出租錄音錄像制品而言，并沒(méi)有規(guī)定須同時(shí)取得著作權(quán)人的許可，而僅須取得表演者和錄音錄像制作者的許可。

但是，令人奇怪的是，2020年《著作權(quán)法》第39條第1款新增了表演者的出租權(quán)后，卻原封不動(dòng)地保留了第2款的表述，并沒(méi)有像第44條第2款那樣排除出租錄音錄像制品須著作權(quán)人許可，而是規(guī)定：表演者對(duì)其表演享有第5項(xiàng)許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報(bào)酬的權(quán)利；被許可人以第3項(xiàng)至第6項(xiàng)規(guī)定的方式使用作品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。既然出租錄有表演的錄音錄像制品還須著作權(quán)人許可，這里的著作權(quán)人顯然包括被制作成錄音錄像的音樂(lè)作品和文字作品的著作權(quán)人，那么，從這個(gè)規(guī)定來(lái)看，我國(guó)《著作權(quán)法》其實(shí)已經(jīng)賦予視聽(tīng)作品、計(jì)算機(jī)軟件之外的其他作品（比如文字、音樂(lè)作品）以出租權(quán)。2020年《著作權(quán)法》為何作出如此前后不一致的規(guī)定，究竟是因一時(shí)疏忽而忘記了對(duì)第39條第2款同步進(jìn)行調(diào)整，還是刻意為之——目的就是允許文字和音樂(lè)作品著作權(quán)人也享有出租權(quán)，同樣不得而知。

上述因法律規(guī)定的前后沖突而帶來(lái)的法律解釋上的爭(zhēng)議，恐怕難有一致的結(jié)論。值得討論的是，從立法論而言，我國(guó)《著作權(quán)法》是否應(yīng)該賦予文字作品、音樂(lè)作品等專(zhuān)有的出租權(quán)呢？本文認(rèn)為，撇開(kāi)在當(dāng)下我國(guó)出版物出租市場(chǎng)幾乎消失的情況下出租權(quán)的賦予是否真的具有實(shí)際意義的問(wèn)題，無(wú)論從法理上來(lái)說(shuō)，還是從國(guó)際公約的要求來(lái)看，在表演者和錄制者都享有錄音錄像制品的出租權(quán)的情況下，我國(guó)《著作權(quán)法》不賦予作者（著作權(quán)人）同樣的出租權(quán)，是不應(yīng)該的。對(duì)此，試作以下分析。

二、保護(hù)鄰接權(quán)人利益卻不保護(hù)著作權(quán)人利益違背了《著作權(quán)法》的基本宗旨

只要表演者表演的是一個(gè)尚處于著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品，錄音錄像制作者制作錄有該表演的錄音錄像制品，就應(yīng)當(dāng)取得該被錄制的作品的著作權(quán)人的許可。雖然表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)等鄰接權(quán)是獨(dú)立于著作權(quán)而存在的，但是，因?yàn)橹鳈?quán)法首先保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，在一般情況下，就對(duì)作品、作品的表演、作品的表演錄制品的同一個(gè)使用行為而言，無(wú)論是復(fù)制（對(duì)作品進(jìn)行錄音、錄像；制作錄有表演的錄制品；翻錄錄有作品的表演的錄制品等）、發(fā)行錄有作品的表演的錄制品和公開(kāi)傳播錄有作品的表演的錄制品，原則上都必須得到著作權(quán)人的授權(quán)，但是，是否須得到鄰接權(quán)人的許可就不一定了。各國(guó)著作權(quán)法都賦予了著作權(quán)人最廣泛的專(zhuān)有權(quán)利，而鄰接權(quán)人享有的專(zhuān)有權(quán)利往往不如著作權(quán)人廣泛。顯然，這樣的制度安排體現(xiàn)了著作權(quán)法的首要目的在于鼓勵(lì)作品創(chuàng)作和保護(hù)作者權(quán)益，一般來(lái)說(shuō)，對(duì)著作權(quán)是強(qiáng)保護(hù)，而對(duì)鄰接權(quán)是弱保護(hù)。

以我國(guó)《著作權(quán)法》為例，表演者迄今為止依然不享有對(duì)錄有其表演的錄音錄像制品的公開(kāi)表演權(quán)、放映權(quán)和廣播權(quán)；錄音制作者也只是在2020年《著作權(quán)法》修改以后（新增的第45條）才獲得了機(jī)械表演和廣播錄音制品的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)（依然不是專(zhuān)有權(quán)利）。唯一的例外是，對(duì)出租錄有作品的表演的錄音錄像制品的情形，我國(guó)《著作權(quán)法》卻采取了不同的制度安排：著作權(quán)人不享有出租權(quán)，鄰接權(quán)人卻享有出租權(quán)，在2001年《著作權(quán)法》中是如此（只有錄音錄像制作者享有錄音錄像制品的出租權(quán)），在2020年《著作權(quán)法》中依然沒(méi)有改變（雖然增加了表演者對(duì)錄有表演的錄音錄像制品的出租權(quán)）。

對(duì)此，筆者也曾撰文提出過(guò)質(zhì)疑：立法還是應(yīng)該盡力保持邏輯上的一致性，既然《著作權(quán)法》已經(jīng)賦予錄音制作者出租權(quán)，并準(zhǔn)備賦予表演者出租權(quán)，那么理所當(dāng)然也應(yīng)該賦予音樂(lè)作品作者出租權(quán)。這也是著作權(quán)國(guó)際公約的要求，因?yàn)橐魳?lè)作品作者在錄音制品上享有復(fù)制、發(fā)行、傳播等各項(xiàng)專(zhuān)有權(quán)利，當(dāng)然也應(yīng)該享有出租權(quán)，否則有違《TRIPS協(xié)定》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)WCT）的規(guī)定。連表演者、錄制者都對(duì)錄音制品可以享有出租權(quán)，卻獨(dú)獨(dú)不給予音樂(lè)作品作者出租權(quán)，道理何在？既然音樂(lè)作品作者在錄音制品上可以享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，卻獨(dú)獨(dú)不能給予其出租權(quán)，道理何在？

三、國(guó)際公約對(duì)以錄音制品體現(xiàn)的作品著作權(quán)人賦予專(zhuān)有出租權(quán)的要求

（一）我國(guó)是否可以“自行決定”拒絕將出租權(quán)賦予錄音制品中的作者

我國(guó)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的出租權(quán)僅僅限于影視作品和計(jì)算機(jī)軟件，而沒(méi)有就出租錄有作品的表演的錄音制品（以及錄像制品）賦予（音樂(lè)作品）著作權(quán)人出租權(quán)，是否違反我國(guó)加入的國(guó)際公約——《TRIPS協(xié)定》和WCT的要求呢？結(jié)合上文分析來(lái)看，我國(guó)立法沒(méi)有賦予音樂(lè)作品著作權(quán)人出租錄音制品的權(quán)利，顯然是因?yàn)椤禩RIPS協(xié)定》并沒(méi)有這樣的要求。對(duì)此，許超先生也有詳細(xì)的分析：錄音制品涉及多種權(quán)利人，包括作者、表演者和錄音制品的制作人。眾所周知，作者和表演者的貢獻(xiàn)處于上游位置，制作人的貢獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)位于末端。如果只賦予制作人出租權(quán)，而制品中包含的作者和表演者卻不享有出租權(quán)，是否不合邏輯？《TRIPS協(xié)定》第14條規(guī)定，錄音制品的出租權(quán)“原則上適用于錄音制品制作者，適用于成員域內(nèi)法所確認(rèn)的錄音制品的任何其他權(quán)利持有人”。從這項(xiàng)規(guī)定可以看出，錄音制品的出租權(quán)首先是賦予制作人的，至于是否賦予錄音制品涉及的其他權(quán)利人，例如作者或者表演者，則取決于這些權(quán)利人是否被“成員域內(nèi)法所確認(rèn)”，即由締約方域內(nèi)法自行規(guī)定。

上面提到的《TRIPS協(xié)定》第14條關(guān)于出租權(quán)的規(guī)定是該條第4款的第一句，英文原文的相關(guān)表述為：The provisions of Article 11 in respect of computer programs shall apply mutatis mutandis to producers of phonograms and any other right holders in phonograms as determined in a Member's law（第11條關(guān)于計(jì)算機(jī)程序的規(guī)定在細(xì)節(jié)上作必要修改后應(yīng)適用于錄音制品制作者和按一成員法律確定的錄音制品的任何其他權(quán)利持有人）。那么，如何理解這里的“按一成員法律確定”？更確切地說(shuō)，“按一成員法律確定”到底是由國(guó)內(nèi)法來(lái)確定究竟哪些人屬于“錄音制品的其他權(quán)利持有人”，還是國(guó)內(nèi)法在確定哪些人是“錄音制品的任何其他權(quán)利持有人”之后，還可以進(jìn)一步確定這些人是否可以享有錄音制品的出租權(quán)？

聯(lián)合國(guó)貿(mào)易發(fā)展會(huì)議與國(guó)際貿(mào)易和可持續(xù)發(fā)展中心對(duì)此作出解釋?zhuān)焊鶕?jù)一成員的國(guó)內(nèi)法，出租權(quán)應(yīng)該既適用于錄音制品制作者，也適用于由該國(guó)內(nèi)法確定的在錄音制品上的其他權(quán)利持有人。如果該國(guó)內(nèi)法并沒(méi)有決定在錄音制品上還有其他的權(quán)利持有人，那么，依據(jù)第14條，該成員仍有義務(wù)將出租權(quán)授予錄音制品制作者。從該解釋我們可以看出，一個(gè)錄音制品上到底存在哪些權(quán)利人，各國(guó)并不完全統(tǒng)一，因此，這確實(shí)是可以由一國(guó)國(guó)內(nèi)法決定的。比如，在我國(guó)，一個(gè)錄音制品上其實(shí)并存著三個(gè)權(quán)利人（作者、表演者和錄音制作者），而在美國(guó)版權(quán)法中音樂(lè)作品和音樂(lè)錄音（sound recording）可以享有版權(quán)保護(hù)，卻沒(méi)有規(guī)定音樂(lè)表演可以享有版權(quán)。但是，無(wú)論如何，按照《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，如果一國(guó)國(guó)內(nèi)法已經(jīng)明確錄音制品上的權(quán)利人是哪些人，那么出租權(quán)就應(yīng)該全部適用于任何一個(gè)權(quán)利人，國(guó)內(nèi)法并不可以對(duì)各個(gè)權(quán)利人厚此薄彼。所以，本文認(rèn)為，雖然按照《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，不排除在有的國(guó)家作者不被認(rèn)為對(duì)錄音制品享有權(quán)利或者錄音制作者可以享有比作者更多的權(quán)利，但是，因?yàn)橐罁?jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定在一個(gè)錄音制品上作者、表演者和錄音制作者都是權(quán)利人，所以如果我國(guó)《著作權(quán)法》按照《TRIPS協(xié)定》的要求應(yīng)該賦予錄音制品出租權(quán)，立法也實(shí)際上已經(jīng)賦予了其出租權(quán)，那么，出租權(quán)就不應(yīng)該僅僅賦予錄音制作者，而應(yīng)該同時(shí)賦予作者和表演者。

上述理解也可以從兩位德國(guó)學(xué)者萊因伯特和萊溫斯基對(duì)《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句以及與WCT第7條第1款的關(guān)系的分析中得到印證。根據(jù)他們的分析，《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句關(guān)注的是錄音制品制作者以及 “按一成員法律確定的錄音制品的任何其他權(quán)利持有人”的出租權(quán)問(wèn)題，從第14條的標(biāo)題來(lái)看，很明顯，制定這一條款的目的不是為了處理有關(guān)作者的權(quán)利問(wèn)題。但是，他們也承認(rèn)，也有人認(rèn)為，根據(jù)這個(gè)規(guī)定，作者也可以享有出租權(quán)，只要作者被認(rèn)為是 “錄音制品的權(quán)利持有人”，甚至他們對(duì)這個(gè)觀(guān)點(diǎn)的合理性進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。

他們認(rèn)為，首先，確實(shí)（indeed），“錄音制品的任何其他權(quán)利持有人”只能從作者，例如音樂(lè)作曲者和歌詞作詞者身上去找，在《伯爾尼公約》和國(guó)內(nèi)立法中，作曲者和作詞者對(duì)使用有他們作曲或作詞的唱片，是享有法定權(quán)利的。因此，盡管“錄音制品的任何其他權(quán)利持有人”這一術(shù)語(yǔ)的概念不是很明確，但是作曲者和作詞者可以被認(rèn)為是錄音制品的任何其他權(quán)利持有人。其次，上述觀(guān)點(diǎn)也為《TRIPS協(xié)定》第14條第4款的締約歷史所支持。制定《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句的目的，是為了要求已經(jīng)給予以錄音制品體現(xiàn)的作品的作者以其他所有權(quán)利的《TRIPS協(xié)定》的所有成員，也必須給予這些作者以出租權(quán)。如果對(duì)這句話(huà)的解釋使得這些作者不享有出租權(quán)，則這句話(huà)提及“其他權(quán)利持有人”就沒(méi)有任何意義了。此外，即便說(shuō)《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句并沒(méi)有賦予作者出租權(quán)，但是，WCT第7條第1款關(guān)于出租權(quán)的規(guī)定與《TRIPS協(xié)定》第11條明顯不一樣——享有出租權(quán)的主體明確增加了“以錄音制品體現(xiàn)的作品”的作者。對(duì)此，萊因伯特和萊溫斯基認(rèn)為，盡管如上文所作解釋?zhuān)琖CT的這一規(guī)定其實(shí)已經(jīng)被涵蓋在《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句，但是這一規(guī)定構(gòu)成了“TRIPS plus”，至少在法律的透明度和清晰度上是如此。換句話(huà)說(shuō)，WCT第7條第1款已經(jīng)對(duì)于《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句話(huà)中沒(méi)有明確的“以錄音制品體現(xiàn)的作品”的作者也應(yīng)該享有出租權(quán)進(jìn)行了明確。我國(guó)作為《TRIPS協(xié)定》和WCT的成員，應(yīng)該履行公約義務(wù)，賦予“以錄音制品體現(xiàn)的作品”的作者出租權(quán)。

為了確認(rèn)對(duì)兩位德國(guó)學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)的理解是否正確，2020年8月1日筆者特地發(fā)郵件就如何理解上述“由國(guó)內(nèi)法決定”的含義咨詢(xún)了該書(shū)的作者之一萊溫斯基教授。8月3日萊溫斯基回復(fù)郵件，作出了肯定的答復(fù)，并強(qiáng)調(diào)這是歐盟（以及其他國(guó)家）一直以來(lái)的觀(guān)點(diǎn)。而且，她認(rèn)為中國(guó)有義務(wù)賦予在錄音制品中體現(xiàn)的作品的作者以出租權(quán)，因?yàn)樽髡咴阡浺糁破飞鲜窍碛谐鲎鈾?quán)以外的其他權(quán)利的。

（二）“減損測(cè)試”例外是否允許我國(guó)不賦予著作權(quán)人對(duì)出租錄音錄像制品的專(zhuān)有權(quán)利

在1994年4月15日《TRIPS協(xié)定》生效前，出租屬于發(fā)行行為的下位概念，權(quán)利人不能禁止他人出租合法購(gòu)買(mǎi)的錄音制品，結(jié)果使錄音制品的復(fù)制品的發(fā)行數(shù)量明顯下降。于是，一些國(guó)家立法征收出租業(yè)的版稅，這樣，即使權(quán)利人無(wú)權(quán)禁止他人出租錄音制品的復(fù)制品，也能夠多少降低損失。但是，通過(guò)征收出租版稅降低權(quán)利人損失的只有少部分國(guó)家（甚至美國(guó)都沒(méi)有出租版稅制），在一些國(guó)家強(qiáng)烈要求下，《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句首次賦予錄音制品獨(dú)立于發(fā)行權(quán)的專(zhuān)有出租權(quán)。不過(guò)，《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第二句又允許成員不規(guī)定錄音制品的出租權(quán)，但是要符合兩個(gè)前提：第一，在1994年4月15日一成員在錄音制品的出租方面已實(shí)施向權(quán)利持有人公平付酬的制度（a system of equitable remuneration）；第二，錄音制品的商業(yè)性出租不對(duì)權(quán)利持有人的專(zhuān)有復(fù)制權(quán)造成實(shí)質(zhì)性減損（the material impairment，即所謂的“減損測(cè)試”）。在符合這兩個(gè)前提的條件下，則可維持該制度。

且不說(shuō)我國(guó)是否可以滿(mǎn)足第二個(gè)條件，因?yàn)樵?994年4月15日之前，我國(guó)并不存在出租付酬制度或者出租業(yè)的版稅，不存在拒絕規(guī)定錄音制品出租權(quán)的可能性，所以在我國(guó)加入WTO之前的2001年修改《著作權(quán)法》時(shí)，當(dāng)然就賦予了錄音制品出租權(quán)。WCT關(guān)于以錄音制品體現(xiàn)的作品的出租權(quán)的規(guī)定中，第7條第3款有關(guān)“減損測(cè)試”的規(guī)定與《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第二句的規(guī)定是完全一致的，所以，我國(guó)也不能依據(jù)“減損測(cè)試”的規(guī)定而否定對(duì)以錄音制品體現(xiàn)的作品的出租權(quán)的保護(hù)。

但是，我國(guó)《著作權(quán)法》還將出租權(quán)也賦予了錄像制品，而《TRIPS協(xié)定》并沒(méi)有對(duì)錄像制品作出規(guī)定。這是否就超越了《TRIPS協(xié)定》的要求呢？因?yàn)殇浵裰破放c電影作品具有表達(dá)形式上的相同性，有的國(guó)家也對(duì)兩者并不加以區(qū)分，所以我們可以從《TRIPS協(xié)定》對(duì)電影作品出租權(quán)的要求來(lái)加以分析和回答。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第11條有關(guān)電影作品的出租權(quán)的規(guī)定，一成員對(duì)電影作品可不承擔(dān)此義務(wù)，除非此種出租已導(dǎo)致對(duì)該作品的廣泛復(fù)制，從而實(shí)質(zhì)性減損該成員授予作者及其合法繼承人的專(zhuān)有復(fù)制權(quán)。這就是電影作品出租權(quán)的“減損測(cè)試”，即，如果滿(mǎn)足“減損測(cè)試”，一國(guó)可以不規(guī)定電影作品的出租權(quán)。

那么，《TRIPS協(xié)定》規(guī)定“減損測(cè)試”的背景是什么呢？在20世紀(jì)90年代《TRIPS協(xié)定》談判的時(shí)候，市場(chǎng)上主要是模擬錄像帶，由于復(fù)制技術(shù)原因和圖像質(zhì)量問(wèn)題，將出租的錄像帶進(jìn)行家庭私人復(fù)制的行為不是很普遍，復(fù)制權(quán)也不會(huì)受到損害，因此在模擬技術(shù)時(shí)代締約方事實(shí)上就沒(méi)有義務(wù)授予電影作品以出租權(quán)（比如美國(guó)版權(quán)法就沒(méi)有賦予電影作品出租權(quán)，筆者注）。然而，在數(shù)字環(huán)境下（如出租DVD），上述結(jié)論可能要發(fā)生變化了，一個(gè)擁有DVD碟機(jī)的家庭，在大多數(shù)情況下也擁有一臺(tái)錄像機(jī)或其他的錄制機(jī)器，因此這個(gè)家庭就可以將兩臺(tái)機(jī)器相連進(jìn)行復(fù)制，這種新的私人復(fù)制將會(huì)損害復(fù)制權(quán)。回想一下，我國(guó)在2001年修改《著作權(quán)法》的時(shí)候，正是DVD碟機(jī)大行其道的時(shí)候，也確實(shí)會(huì)發(fā)生私人制作復(fù)制件的情況，所以，我國(guó)2001年《著作權(quán)法》并沒(méi)有像美國(guó)那樣拒絕賦予電影作品出租權(quán)，甚至直接同時(shí)賦予了電影作品和錄像制品出租權(quán)，應(yīng)該也是考慮到了當(dāng)時(shí)我國(guó)音像制品產(chǎn)業(yè)的實(shí)際狀況。

總之，按照《TRIPS協(xié)定》的要求，既然我國(guó)《著作權(quán)法》應(yīng)該賦予也已經(jīng)賦予了錄音制品和錄像制品出租權(quán)，那么，也應(yīng)該賦予以錄音制品或錄像制品體現(xiàn)的作品的著作權(quán)人出租權(quán)。這才是合乎《TRIPS協(xié)定》和WCT的要求的。

四、美國(guó)版權(quán)法也賦予音樂(lè)作品著作權(quán)人對(duì)錄音制品的出租權(quán)

在上文提到的萊溫斯基教授回復(fù)筆者咨詢(xún)的郵件中，她也承認(rèn)：對(duì)于是否應(yīng)該賦予錄音制品中的作者（著作權(quán)人）出租權(quán)，是有爭(zhēng)議的（I know that there are different opinions on this question），所以，這也是《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句為何采用如此復(fù)雜表述（即，由成員法律決定的在錄音制品上的任何權(quán)利持有人）的原因。她認(rèn)為：這是妥協(xié)的結(jié)果，其他國(guó)家（尤其是美國(guó)）并不想賦予作者出租權(quán)，所以，那些國(guó)家可以對(duì)“由國(guó)內(nèi)法決定”這個(gè)表述作出不同的解釋。

確實(shí)，如萊溫斯基教授所言，美國(guó)版權(quán)法中不存在獨(dú)立的出租權(quán)，出租權(quán)被包含在發(fā)行權(quán)中，并且適用“首次銷(xiāo)售”原則，即一旦作品的復(fù)制件合法售出，就不再受發(fā)行權(quán)控制，也就不能禁止合法售出的復(fù)制件的出租。因此，美國(guó)是不愿意將出租權(quán)普遍地賦予所有作品的權(quán)利人的。特別是，美國(guó)版權(quán)法沒(méi)有賦予也并不希望電影作品享有出租權(quán)，所以《TRIPS協(xié)定》第11條關(guān)于作品出租權(quán)的規(guī)定的第二句話(huà)中才會(huì)有這樣的除外：“一成員對(duì)電影作品可不承擔(dān)此義務(wù)，除非此種出租已導(dǎo)致對(duì)該作品的廣泛復(fù)制，從而實(shí)質(zhì)性減損該成員授予作者及其合法繼承人的專(zhuān)有復(fù)制權(quán)。”有觀(guān)點(diǎn)指出，《TRIPS協(xié)定》第11條第二句的這種起草方式，就是把美國(guó)排除在外了，因?yàn)殛P(guān)于授予電影作品以出租權(quán)在美國(guó)是有爭(zhēng)議的，但它又同時(shí)盡可能地讓更多的國(guó)家規(guī)定這種出租權(quán)。

但是，與對(duì)待電影作品出租權(quán)的態(tài)度相反，美國(guó)版權(quán)法并不否定音樂(lè)作品的作者對(duì)錄音制品享有出租權(quán)。早在《TRIPS協(xié)定》談判之前，美國(guó)版權(quán)法就承認(rèn)，盡管有首次銷(xiāo)售原則，但在錄音制品和計(jì)算機(jī)程序上享有出租權(quán)。對(duì)禁止未經(jīng)授權(quán)出租這些作品，美國(guó)版權(quán)法規(guī)定了若干條件和例外。就錄音制品而言，錄音制品的所有人必須是在未經(jīng)該錄音制品所包含的錄音（sound recording）和音樂(lè)作品（musical work）的版權(quán)所有人授權(quán)的情況下，為了直接或者間接的商業(yè)利益，以出租（rental）、租賃（lease）或借閱（lending）或具體出租、租賃或借閱性質(zhì)的任何其他行為或做法的形式進(jìn)行的。這里明確提到了要取得音樂(lè)作品版權(quán)所有人的授權(quán)這個(gè)條件，說(shuō)明美國(guó)版權(quán)法并不否定音樂(lè)作品的版權(quán)人對(duì)錄音制品的出租享有權(quán)利。所以，即便按照美國(guó)國(guó)內(nèi)法，音樂(lè)作品作者是享有出租錄音制品的專(zhuān)有權(quán)利的，并不受首次銷(xiāo)售原則的約束。當(dāng)然，《TRIPS協(xié)定》第14條第4款第一句中刻意增加“由成員法律決定”的表述，或許也是為了滿(mǎn)足美國(guó)版權(quán)法對(duì)錄音制品出租權(quán)所設(shè)定的各種條件（比如為了直接或者間接的商業(yè)利益）罷了。對(duì)于由美國(guó)主導(dǎo)的《TRIPS協(xié)定》來(lái)說(shuō)，為了滿(mǎn)足美國(guó)的需要而作出這樣含糊的表述也并不奇怪。

至于其他國(guó)家和地區(qū)，特別是歐盟，錄音制品上體現(xiàn)的作品的著作權(quán)人享有出租權(quán)，就更不是問(wèn)題了。歐盟1992年通過(guò)的《出租權(quán)和借閱權(quán)指令》對(duì)于除建筑作品和實(shí)用藝術(shù)作品以外的所有種類(lèi)的作品，都確立了準(zhǔn)許或禁止借閱的專(zhuān)有權(quán)。這項(xiàng)規(guī)定當(dāng)然也適用于了音樂(lè)作品。正如萊溫斯基教授所言，這是歐盟一貫的立場(chǎng)。

總之，即便《TRIPS協(xié)定》中存在對(duì)出租權(quán)的種種限制，歐盟國(guó)家依然明確作品的作者對(duì)錄音制品享有出租權(quán)，哪怕對(duì)版權(quán)人享有出租權(quán)向來(lái)持消極態(tài)度的美國(guó)版權(quán)法（比如規(guī)定電影作品不享有出租權(quán)）也依然規(guī)定無(wú)論是音樂(lè)作品還是錄音的權(quán)利人都應(yīng)該享有錄音制品出租權(quán)，而并沒(méi)有“依據(jù)本國(guó)法”決定不賦予音樂(lè)作品著作權(quán)人出租權(quán)——可見(jiàn)，如果采用這樣的制度安排，對(duì)著作權(quán)人來(lái)說(shuō)恐怕是很不公平合理的。因此，從著作權(quán)國(guó)際規(guī)則的要求來(lái)看，《TRIPS協(xié)定》第14條第4款的規(guī)定中，無(wú)論是第一句“由成員法律決定的錄音制品上的任何權(quán)利持有人”的表述，還是第二句成員可以不賦予錄音制品專(zhuān)有出租權(quán)的例外規(guī)則（保留原有報(bào)酬規(guī)則），都不應(yīng)該成為我國(guó)《著作權(quán)法》不賦予錄音制品中的著作權(quán)人出租權(quán)的國(guó)際法依據(jù)。相反，我國(guó)應(yīng)該按照WCT第7條的規(guī)定明確賦予以錄音制品體現(xiàn)的作品的著作權(quán)人以專(zhuān)有的出租權(quán)。

五、明確美術(shù)和文字作品等享有出租權(quán)是我國(guó)司法審判和文化市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)需要

很多人可能會(huì)認(rèn)為，因?yàn)槲覈?guó)目前并不存在成規(guī)模的作品載體出租市場(chǎng)，沒(méi)有出租權(quán)也不會(huì)對(duì)作品的發(fā)行和權(quán)利人的利益造成什么影響，因此出租權(quán)幾乎沒(méi)有什么實(shí)際意義，在我國(guó)《著作權(quán)法》中有沒(méi)有出租權(quán)無(wú)關(guān)緊要。本文認(rèn)為該觀(guān)點(diǎn)值得商榷。事實(shí)上，我國(guó)《著作權(quán)法》將出租權(quán)從發(fā)行權(quán)中分離出來(lái)后，卻沒(méi)有規(guī)定文字、美術(shù)、音樂(lè)等作品享有出租權(quán)，已經(jīng)給我國(guó)法院審理一些涉及出租盜版作品復(fù)制件的糾紛案件帶來(lái)了困惑。

在1991年《著作權(quán)法實(shí)施條例》中，“發(fā)行” 指為滿(mǎn)足公眾的合理需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件。因此，發(fā)行行為本身就包含了出租行為，雖然依據(jù)發(fā)行權(quán)一次用盡原則，出租合法售出的作品復(fù)制件不會(huì)侵權(quán)，但出租盜版的作品復(fù)制件，就會(huì)侵犯發(fā)行權(quán)。但是，2001年《著作權(quán)法》將出租權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的專(zhuān)有權(quán)利后，發(fā)行權(quán)中的發(fā)行行為僅僅是指以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件，轉(zhuǎn)移其有形載體的所有權(quán)的行為，這樣對(duì)于出租盜版的文字、美術(shù)、音樂(lè)等作品的復(fù)制件的行為，著作權(quán)人既無(wú)法依據(jù)出租權(quán)來(lái)主張——因?yàn)橹挥杏耙曌髌泛陀?jì)算機(jī)軟件享有出租權(quán)，也無(wú)法依據(jù)發(fā)行權(quán)來(lái)主張——因?yàn)榘l(fā)行行為不包括出租。再加上《著作權(quán)法》第59條中“復(fù)制品的出租者不能證明其出租的復(fù)制品有合法來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”的規(guī)定并不適用于文字、美術(shù)作品，即便出租者無(wú)法證明其出租的文字或美術(shù)作品的復(fù)制件有合法來(lái)源，似乎也沒(méi)有直接的法律依據(jù)可以追究其法律責(zé)任，這更加不利于打擊通過(guò)出租盜版的作品復(fù)制件而獲取不正當(dāng)利益的行為。

比如，上海市普陀區(qū)人民法院（一審）和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（二審）審理的涉及出租“黑貓警長(zhǎng)”美術(shù)作品的非法復(fù)制件用于展覽而產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛一案中，被告世盟公司向被告歡歌公司租賃了黑貓警長(zhǎng)模型用于公開(kāi)展示，因?yàn)楸桓媸烂斯菊褂[的美術(shù)作品是非法復(fù)制件，所以被判侵犯展覽權(quán)。但該非法復(fù)制件是展覽者通過(guò)租賃獲得的，這時(shí)，因?yàn)槌鲎庹卟](méi)有授權(quán)世盟公司實(shí)施展覽行為（不侵犯展覽權(quán)），出租行為又不屬于發(fā)行權(quán)控制的行為（不侵犯發(fā)行權(quán)），出租美術(shù)作品也不侵犯出租權(quán)，也沒(méi)有證據(jù)證明出租者自己實(shí)施了非法復(fù)制行為（不侵犯復(fù)制權(quán)），于是，似乎沒(méi)有任何法律依據(jù)可以追究出租者的法律責(zé)任了。事實(shí)上，該案二審判決在否定被告歡歌公司侵犯了展覽權(quán)后，維持了一審判決（不侵犯復(fù)制權(quán)，也不侵犯發(fā)行權(quán)，更不侵犯出租權(quán)）。但是，在這樣的案件中，如果僅僅追究展覽者的侵權(quán)責(zé)任，而讓出租者逃脫任何法律責(zé)任的追究，明顯不公平也不合理。

再比如，雖然劇本殺經(jīng)營(yíng)者向玩家提供盜版劇本的行為明顯屬于商業(yè)出租行為，但這種行為是否侵犯劇本著作權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)利，在業(yè)界眾說(shuō)紛紜。首先，劇本殺玩家表演劇本的行為并不侵犯公開(kāi)表演權(quán)，正因如此，經(jīng)營(yíng)者也不會(huì)因?yàn)橄蛲婕姨峁﹦”咀屍浔硌荻址腹_(kāi)表演權(quán)。其次，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》明確區(qū)分發(fā)行權(quán)與出租權(quán)，而劇本殺經(jīng)營(yíng)者只是臨時(shí)轉(zhuǎn)移劇本復(fù)制件的占有給玩家，劇本顯然又不屬于享有出租權(quán)的視聽(tīng)作品或者計(jì)算機(jī)軟件，于是劇本殺經(jīng)營(yíng)者向玩家提供盜版劇本復(fù)制件的行為在我國(guó)《著作權(quán)法》中就既不侵犯發(fā)行權(quán)，也不侵犯出租權(quán)。所以，要規(guī)制這種行為，就存在“無(wú)權(quán)可依”的尷尬，理論上雖然不排除用復(fù)制權(quán)來(lái)控制這種行為的可能，但實(shí)踐中也會(huì)存在爭(zhēng)議和困難。

從以上實(shí)例可以看出，即便我國(guó)目前市場(chǎng)中出租文學(xué)或美術(shù)出版物的商業(yè)活動(dòng)并不是太普遍，但也并非不存在。而一旦發(fā)生此類(lèi)著作權(quán)侵權(quán)糾紛，往往因?yàn)槲覈?guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有明確賦予文字、美術(shù)等作品的出租權(quán)而使得出租者可以從此類(lèi)行為中獲取商業(yè)利益卻逃脫法律的制裁。

本文認(rèn)為，立法是否應(yīng)該賦予著作權(quán)人某項(xiàng)專(zhuān)有權(quán)利，雖然確實(shí)要看該權(quán)利所要控制的作品利用行為是否到了嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益從而必須采取立法行動(dòng)的程度，但是，立法也應(yīng)該要有一定的預(yù)見(jiàn)性和預(yù)防性。因?yàn)槌鲎庑袨閷?duì)著作權(quán)人享有的發(fā)行權(quán)的損害是必然存在的，事實(shí)上很多國(guó)家的著作權(quán)法（包括德國(guó)法和美國(guó)法）都是以發(fā)行權(quán)來(lái)控制出租行為的，只不過(guò)有的國(guó)家對(duì)所有作品規(guī)定了出租行為不適用發(fā)行權(quán)一次用盡的例外（如德國(guó)《著作權(quán)法》第17條第2款），這樣即便出租合法售出的作品復(fù)制件也依然受發(fā)行權(quán)的控制，有的國(guó)家只對(duì)少數(shù)作品規(guī)定了不適用首次銷(xiāo)售原則的例外，例如美國(guó)《版權(quán)法》第109（b）（1）（A）條規(guī)定的錄音制品和計(jì)算機(jī)程序。但是無(wú)論是在德國(guó)還是在美國(guó)，著作權(quán)人或者版權(quán)人都可以依據(jù)發(fā)行權(quán)去禁止作品的非法復(fù)制件的出租行為。

而我國(guó)《著作權(quán)法》既然采取了發(fā)行權(quán)和出租權(quán)分別規(guī)定的模式，如果我們未用出租權(quán)來(lái)禁止所有合法售出的作品復(fù)制件的出租，那么就應(yīng)該像發(fā)行權(quán)那樣，讓出租權(quán)也可以適用于所有作品——但是原則上應(yīng)該適用首次銷(xiāo)售原則，只是將某些特定類(lèi)型的作品（比如被錄制在錄音制品中的文字或音樂(lè)作品、視聽(tīng)作品、計(jì)算機(jī)軟件）作為不適用首次銷(xiāo)售原則的例外，從而使著作權(quán)人可以控制這些特定類(lèi)型作品的合法復(fù)制件的出租。這樣的規(guī)則才能更好地實(shí)現(xiàn)立法目的，不至于在面對(duì)那些出租盜版的作品復(fù)制件的行為時(shí)陷入缺乏權(quán)利依據(jù)而難以禁止的尷尬。甚至，如果我們考慮到一旦出現(xiàn)商業(yè)性的出租活動(dòng)（不論是合法復(fù)制件的商業(yè)出租，還是非法復(fù)制件的商業(yè)出租）無(wú)疑會(huì)損害著作權(quán)人的利益，我國(guó)《著作權(quán)法》不妨像歐盟那樣賦予除建筑作品和實(shí)用藝術(shù)品之外的全部作品專(zhuān)有的出租權(quán)。這樣，一旦在市場(chǎng)中產(chǎn)生對(duì)某類(lèi)作品的復(fù)制件的商業(yè)性出租，就不再需要借助兜底的其他權(quán)利來(lái)保護(hù)著作權(quán)人的合法利益了。

六、結(jié)論和建議

綜上所述，本文認(rèn)為，無(wú)論是賦予錄音錄像制品中的表演者以出租權(quán)，還是賦予錄音錄像制品中的作者以出租權(quán)，均是包括《TRIPS協(xié)定》、WCT、WPPT以及《視聽(tīng)表演北京條約》在內(nèi)的我國(guó)加入的國(guó)際條約的要求。因此，雖然我國(guó)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的出租權(quán)并沒(méi)有明確適用于錄音錄像制品中被錄制的作品，但是根據(jù)2020年《著作權(quán)法》第39條規(guī)定，如果表演者許可他人出租錄有其表演的錄音錄像制品，那么，被許可人（出租者）還應(yīng)該取得作品的著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。這事實(shí)上已經(jīng)明確：錄音錄像制品中的作品著作權(quán)人是享有出租權(quán)的。雖然這樣的規(guī)定是否體現(xiàn)了立法者的真實(shí)意思尚有疑問(wèn)（畢竟這與《著作權(quán)法》第10條有關(guān)出租權(quán)的規(guī)定以及第44條第2款的表述并不協(xié)調(diào)），但是，既然立法已經(jīng)明確規(guī)定了這個(gè)權(quán)利，而且這個(gè)規(guī)定其實(shí)是合乎法律邏輯的，不僅具有合理性，也是我國(guó)立法遵循國(guó)際條約的需要，因此，我們?cè)诜山忉屔喜蝗珥標(biāo)浦郏姓J(rèn)我國(guó)《著作權(quán)法》已經(jīng)賦予錄音錄像制品中的作品著作權(quán)人的出租權(quán)，是更為合理的。事實(shí)上，我國(guó)《著作權(quán)法》中早已存在類(lèi)似的立法技巧，就錄像制作者享有的廣播權(quán)而言，我國(guó)《著作權(quán)法》在第44條第1款關(guān)于錄像制作者權(quán)利的規(guī)定中并沒(méi)有明確賦予錄像制作者廣播權(quán)，但是，在第48條中又明確電視臺(tái)播放他人的錄像制品，應(yīng)當(dāng)取得錄像制作者許可，并支付報(bào)酬——這其實(shí)就是賦予了錄像制作者專(zhuān)有的廣播權(quán)。

當(dāng)然，為了減少我國(guó)《著作權(quán)法》中有關(guān)出租權(quán)的法律規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)甚至沖突，同時(shí)也是為了更有效地解決司法實(shí)踐中因?yàn)槟壳傲⒎▽?duì)出租權(quán)規(guī)定存在的上述不足而帶來(lái)的法律適用困境，在我國(guó)《著作權(quán)法》將來(lái)進(jìn)行修改的時(shí)候，應(yīng)該對(duì)著作權(quán)人享有的出租權(quán)作出更為合理和協(xié)調(diào)的制度安排。本文建議，在不對(duì)“發(fā)行權(quán)－出租權(quán)”分離方式作出改變的情況下，我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第1款第7項(xiàng)的規(guī)定可以修改為：“出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利；但是，除視聽(tīng)作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品中的作品外，原件或者復(fù)制件的所有權(quán)已經(jīng)獲得著作權(quán)人同意而轉(zhuǎn)移的，著作權(quán)人不再對(duì)其享有出租權(quán)；計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外?！边@樣的規(guī)定，一方面，使得著作權(quán)人可以直接依據(jù)出租權(quán)對(duì)任何一類(lèi)作品的非法復(fù)制件的出租者進(jìn)行打擊，不至于落入無(wú)權(quán)可依的尷尬境地；另一方面，可以與《著作權(quán)法》第39條第2款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。當(dāng)然，《著作權(quán)法》第44條第2款的規(guī)定就應(yīng)該作出調(diào)整，可以修改為“被許可人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，應(yīng)當(dāng)同時(shí)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬”。最后，《著作權(quán)法》第59條的規(guī)定也應(yīng)該作相應(yīng)修改，對(duì)于出租者不能證明其出租的復(fù)制品有合法來(lái)源應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的，不能僅僅限于“視聽(tīng)作品、計(jì)算機(jī)軟件”等作品的復(fù)制品，其實(shí)，提供任何一個(gè)作品（尤其是文字、美術(shù)作品）的復(fù)制品出租的人，如果不能證明其出租的復(fù)制品有合法來(lái)源的，該復(fù)制品往往就是出租者自己非法復(fù)制的，即便無(wú)法證明是出租者自己復(fù)制的而難以認(rèn)定其侵犯復(fù)制權(quán)，出租者也應(yīng)該承擔(dān)侵犯出租權(quán)的法律責(zé)任。