微商自制食品安全的法律分析與治理對策

郭 楠，王昭輝

（江南大學法學院，江蘇 無錫 214122）

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺、在線支付、物流運輸?shù)目焖侔l(fā)展，除了在淘寶、天貓、京東等傳統(tǒng)電商平臺從事食品銷售的商家外，借助社交平臺（如微信朋友圈）售賣自制食品的商家數(shù)量也愈發(fā)壯大。據(jù)《2022年中國社交零售行業(yè)市場及消費者研究報告》統(tǒng)計，2021年社交電商整體交易規(guī)模達2.3萬億 元，有60.2%的國內(nèi)消費者選擇以社交電商平臺為購買渠道?；诨ヂ?lián)網(wǎng)社交平臺的信息發(fā)布即時、交易便捷、成本低廉等優(yōu)勢，諸多食品生產(chǎn)經(jīng)營者通過該類平臺發(fā)布琳瑯滿目的美食信息吸引消費者。此外，自制食品商家為迎合純天然、無添加的綠色食品消費需求，往往打上“純手工制作”“無添加”“純天然”等標簽從而提高銷量。

然而，網(wǎng)購食品的不合格率在國家食品安全監(jiān)督抽檢中逐年上升。在全國網(wǎng)絡購物合同糾紛案件中，近半數(shù)為食品類糾紛。其中，約三成案件爭議涉及食品安全問題，逾兩成案件涉及賣家虛假宣傳或欺詐。尤其是通過移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品的微商賣家，其制作成本、銷售數(shù)量和產(chǎn)品盈利都不及傳統(tǒng)電商平臺的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，所以絕大多數(shù)并未進行工商注冊登記。加之網(wǎng)絡銷售涉及地域較廣，這為消費者因食品安全問題進行維權(quán)帶來難題。在法律適用方面，因通過互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品行為的法律性質(zhì)認定不一，且《消費者權(quán)益保護法》第三條所界定的生產(chǎn)、銷售商品的經(jīng)營行為屬于商事性質(zhì)，使得部分地方的市場監(jiān)管投訴受理部門以買賣雙方屬于私下交易（民事行為）為由不予受理。在管轄權(quán)限上，由于現(xiàn)行的監(jiān)管模式一般遵循屬地管轄，異地的消費者需要前往食品經(jīng)營者所在地的主管部門進行維權(quán)，難免會為消費者、執(zhí)法、司法三方平添成本。加之自制食品銷售所涉標的額度不高，維權(quán)成本與維權(quán)收益的失衡也可能動搖消費者維權(quán)的積極性。雖然互聯(lián)網(wǎng)法院的設立讓異地審結(jié)案件成為可能，但其僅適用于北京、廣州、杭州幾所城市產(chǎn)生的電商購物合同履行糾紛，暫不適用于通過互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品產(chǎn)生的糾紛。

食品安全關(guān)系人民群眾身體健康和生命安全，關(guān)系中華民族的未來?！笆奈濉币?guī)劃提出，加強食品安全監(jiān)測、抽檢和監(jiān)管執(zhí)法，完善食品藥品安全法律法規(guī)和標準體系，深入實施食品安全戰(zhàn)略，加大重點領(lǐng)域食品安全問題聯(lián)合整治力度。在互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品的商家數(shù)量增長迅速、食品安全問題突出且消費者維權(quán)難的背景下，本文嘗試界定通過互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品的具體范疇及其所屬的經(jīng)營主體業(yè)態(tài)，而后對相關(guān)法律適用、監(jiān)管方式及平臺責任展開分析，以期通過法律手段規(guī)范其經(jīng)營，維護食品經(jīng)營者與消費者雙方的權(quán)益。

1 問題的提出

1.1 微商自制食品尚無法律明文規(guī)定

如何為移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品的微商賣家劃定范疇，決定了該銷售行為的法律性質(zhì)（民事行為或經(jīng)營行為），是下文探討微商自制食品的經(jīng)營主體業(yè)態(tài)、市場準入方式（許可或備案）以及社交平臺法律義務與責任的前提條件。本文所指稱的“通過移動互聯(lián)網(wǎng)社交銷售自制食品的微商賣家”包含3 個核心概念——移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺、自制食品以及小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者：1）移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺，以即時通訊（如微信、QQ）、社區(qū)論壇（如天涯、豆瓣）、微博博客、陌生人交友為主要功能分類；2）自制食品，是與在流水線生產(chǎn)的工業(yè)化食品的相對性稱謂，泛指利用自家廚房、小作坊制作的食物，包括適宜常溫保存的果醬、面包、甜點、粽子、月餅、阿膠糕等各類烘焙食品、腌制食品、特色主食/零食等；3）小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者在全國并無統(tǒng)一界定標準，需要由各省、自治區(qū)、直轄市以其規(guī)模、水平與實際情況為尺度進行界定。

一般而言，利用互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品的行為屬于微商行為。然而，對于微商的界定在立法層面尚屬空白。在現(xiàn)存規(guī)范性文件中，中華全國工商業(yè)聯(lián)合會美容化妝品商會微商專業(yè)委員會頒布的《中國化妝品微商標準（執(zhí)行草案）》對微商作出定義。其中，狹義的微商是指通過騰訊公司開發(fā)的移動互聯(lián)網(wǎng)社交應用“微信”平臺所從事商事行為的個人或組織；廣義的微商則不僅局限于微信，而是泛指依托各種移動互聯(lián)網(wǎng)應用終端（如微信、微博、手機QQ、微店、有贊商城等，包含自行開發(fā)的具備移動電商或社交功能的應用平臺）從事商事行為的個人或組織。本文所探討的微商，主要指稱依托即時通訊類移動互聯(lián)網(wǎng)社交應用平臺（如微信、手機QQ、微博等）所展開的各類商業(yè)活動。

微商與銷售自制食品的小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者主要結(jié)合出3 種經(jīng)營模式：1）“線上+線下”銷售，即有實體店鋪（如小作坊）的食品生產(chǎn)經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)社交平臺實現(xiàn)食品推介和交易，如通過微信朋友圈、公眾號實現(xiàn)點對面的信息推廣，以吸引更多消費者；2）“電商平臺+互聯(lián)網(wǎng)社交平臺”銷售，即食品生產(chǎn)經(jīng)營者本身是電商平臺中的經(jīng)營者（如在淘寶或京東已開設店鋪），亦通過移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺拓寬銷售渠道，利用“移動端店鋪+PC端店鋪”雙渠道展開業(yè)務；3）單純依托移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售，即食品生產(chǎn)經(jīng)營者通過注冊微店，輸入手機號、手機驗證、設置密碼之后便可依托社交平臺發(fā)布自制食品信息，一般整個注冊流程并不需要資質(zhì)驗證或相關(guān)行政許可。食品生產(chǎn)經(jīng)營者亦可不通過第三方軟件注冊微店，而直接通過微信朋友圈等社交平臺推廣美食的圖片及文字，達成交易合意后由消費者通過微信支付寶等方式支付價款。

綜上，本文探討的“通過移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品的小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者”，是指利用自家廚房、小作坊等非流水生產(chǎn)線自制食品的個人，通過微信、微店等具有即時通訊功能的互聯(lián)網(wǎng)社交應用平臺發(fā)布食品售賣信息，以快遞實現(xiàn)食品交付并通過移動支付回收價款的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，俗稱“美食微商”，具備《電子商務法》第九條所界定的電子商務經(jīng)營者身份。為敘述方便，下文將小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售的自制食品統(tǒng)一簡稱為“微商自制食品”。

1.2 微商自制食品安全監(jiān)管難

微商自制食品安全監(jiān)管難的問題首先體現(xiàn)在微商自制食品市場準入門檻低，依據(jù)現(xiàn)有監(jiān)管方式不易實行事前和事中監(jiān)管。通過微信朋友圈等互聯(lián)網(wǎng)社交平臺推銷的自制食品具有一定程度的隱蔽性和封閉性，微店等移動應用平臺在注冊時并非強制要求實名認證，況且微商自制食品是否應當取得生產(chǎn)、經(jīng)營許可尚無明確規(guī)定，使得監(jiān)管部門難以區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)用戶的身份是微商抑或是普通用戶，若過度審查則難免有侵犯個人信息安全之嫌。其次，食品安全監(jiān)督管理部門主要負責檢查設立實體門店以及具備一定規(guī)模的食品生產(chǎn)經(jīng)營場所，一般不涉及依托互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品的家庭廚房，所以目前“線下為主、線上為輔”的監(jiān)管模式難以用通行的食品安全標準、生產(chǎn)規(guī)范標準監(jiān)管微商自制食品，現(xiàn)有監(jiān)測設備和技術(shù)手段也難以對銷售自制食品的微商予以全過程監(jiān)督。實踐中，微商自制食品安全問題線索大多源于消費者舉報，有關(guān)部門調(diào)查屬實后方以事后監(jiān)管的形式介入。

第二，微商自制食品安全治理涉及多方主體，故多元主體協(xié)作和數(shù)據(jù)共享機制亟待建立。無論是政府、衛(wèi)生行政部門、食品安全監(jiān)督管理部門等行政部門，抑或是在互聯(lián)網(wǎng)社交平臺、食品行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會等社會主體之間，針對食品安全問題頻發(fā)的食物類別、銷售方式、投訴比例等相關(guān)數(shù)據(jù)尚未互通；市場監(jiān)督管理局定期公布的食品安全監(jiān)督抽檢結(jié)果、行業(yè)協(xié)會和科研機構(gòu)發(fā)布的食品安全大數(shù)據(jù)統(tǒng)計報告、消費者協(xié)會公開的消費維權(quán)熱點問題及相關(guān)案例、電商平臺發(fā)布的食品消費統(tǒng)計等往往各自為政，且不乏存在數(shù)據(jù)質(zhì)量低甚至數(shù)據(jù)造假等亂象。所以，綜觀現(xiàn)有數(shù)據(jù)難以準確把握微商自制食品的銷售規(guī)模、賣家類別、糾紛緣由以及管理現(xiàn)狀，僅能從宏觀角度預知微商自制食品的銷售規(guī)模增長迅速且食品安全問題頻發(fā)。目前由食品行業(yè)協(xié)會和第三方機構(gòu)聯(lián)合發(fā)布的一些食品安全統(tǒng)計報告是主體協(xié)作和數(shù)據(jù)共享的良好開端，依托行政部門之間的執(zhí)法聯(lián)動、行政與司法的協(xié)同、行政機關(guān)與社會主體之間的信息交換和數(shù)據(jù)共享，才能針對微商自制食品這種習以為常卻又不知就里的經(jīng)營業(yè)態(tài)對癥下藥。

1.3 互聯(lián)網(wǎng)社交平臺責任難以確定

互聯(lián)網(wǎng)社交平臺作為微商自制食品安全治理的一方社會主體，因其后臺技術(shù)優(yōu)勢而對于交易管理具有直接性和一定程度的強制性，可以通過中止/終止平臺服務協(xié)議、斷開鏈接、限制流量等措施規(guī)范交易行為。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)社交平臺應當在何種限度內(nèi)對微商自制食品交易承擔法律義務和責任，亦成為微商自制食品安全治理的重要環(huán)節(jié)。

然而，現(xiàn)行法律規(guī)范對該問題的規(guī)定較為模糊。例如，《電子商務法》第九條第二款所指稱的電子商務平臺，是指為通過網(wǎng)絡平臺交易的雙方或多方提供網(wǎng)上店鋪、要約邀請、產(chǎn)品推介等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的互聯(lián)網(wǎng)平臺；《食品安全法》第六十二條和第一百三十一條直接規(guī)定網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者應當對入網(wǎng)食品經(jīng)營者承擔管理義務和相應的法律責任，但未對“網(wǎng)絡食品交易第三方平臺”作出界定。因此，存在以即時通訊為主要功能定位的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺是否屬于《電子商務法》所指稱的電子商務平臺以及《食品安全法》所規(guī)定的網(wǎng)絡食品交易第三方平臺的問題。

假設互聯(lián)網(wǎng)社交平臺應當承擔上述法律規(guī)定的義務和責任，亦面臨諸多挑戰(zhàn)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺對于介入微商自制食品交易的意愿不強。在缺乏法律明文規(guī)定和激勵機制的情況下，社交平臺管理微商自制食品交易需要投入更多的人力與物力，且無法確保經(jīng)濟回報，有悖于企業(yè)的盈利性原則。另一方面，要求社交平臺管理微商自制食品交易在實際操作中存在難度。以微商自制食品交易繁榮的微信為例。微信平臺的技術(shù)優(yōu)勢在于即時通訊與熟人互動，本身缺乏電子商務平臺所擅長的交易規(guī)則、資金代管、消費維權(quán)等專項功能。在微商自制食品交易中，若要求社交平臺與電商平臺承擔同等的管理義務與法律責任，容易陷入是否有違法律公平與適度原則的爭論。

2 微商自制食品安全的法律規(guī)范解析

2.1 微商自制食品如何納入現(xiàn)有的食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)

銷售自制食品的微商不屬于全國性法律明文規(guī)定的食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)。在《食品安全法》《食品經(jīng)營許可管理辦法》（2017修正）等法律規(guī)范當中，食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)主要包括食品銷售經(jīng)營者、餐飲服務經(jīng)營者、食品生產(chǎn)加工小作坊、入網(wǎng)餐飲服務提供者等。其中，通過網(wǎng)絡經(jīng)營的，應當在主體業(yè)態(tài)后以括號標注。因法律未對上述主體業(yè)態(tài)的具體類別作出細致規(guī)定，使得銷售自制食品的微商是否屬于上述食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)存在疑問。

既然銷售自制食品的微商難以納入全國性法律列舉的幾類食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)，那么其是否屬于地方性法律界定的“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販”？《食品安全法》第三十六條第三款規(guī)定：“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定”。需要指出，在“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販”后增加了一個“等”字，存在兩種文義解釋：1）該款所包含的主體范圍不限于“食品生產(chǎn)加工小作坊”和“食品攤販”，還包括“等”外的同類食品經(jīng)營業(yè)態(tài)；2）綜合考量食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販的經(jīng)營狀況、銷售品種等實際情況，委托省、自治區(qū)、直轄市制定具體管理辦法，對同類“小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者”進行劃定。例如，《廣東省食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販管理條例（2015）》《寧夏回族自治區(qū)食品生產(chǎn)加工小作坊小經(jīng)營店和食品小攤點管理條例（2019修正）》分別就食品（生產(chǎn)加工）小作坊、食品攤販（小攤點）、食品小銷售店（副食品店、小賣部、小便利店）作出界定。

銷售自制食品的微商與地方性規(guī)范界定的各類小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者有相似之處，但也區(qū)別顯著（表1）。第一，區(qū)別于有固定生產(chǎn)場所的食品（生產(chǎn)加工）小作坊、食品銷售店，銷售自制食品的微商一般在家中從事生產(chǎn)加工活動而無固定/指定營業(yè)場所；第二，有別于現(xiàn)場制售且在指定場所營業(yè)的食品攤販，銷售自制食品的微商以社交平臺為銷售渠道，實行網(wǎng)絡宣傳、手機支付、線下送貨；第三，自制食品微商亦有別于入網(wǎng)餐飲服務提供者。依據(jù)國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布的《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法（2020年修訂版）》第二條、第四條規(guī)定，入網(wǎng)餐飲服務提供者包括通過第三方平臺和自建網(wǎng)站提供用餐服務的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，并且應當開設實體經(jīng)營門店。據(jù)此，銷售自制食品的微商因無實體經(jīng)營門店，無法納入入網(wǎng)餐飲服務提供者這一經(jīng)營主體業(yè)態(tài)。

表1 各類食品生產(chǎn)經(jīng)營者主要特征對比Table 1 Comparison of various food producers’ characteristics

銷售自制食品的微商多為自制食品賣家，從業(yè)人員較少、生產(chǎn)加工規(guī)模小、專注傳統(tǒng)或特色食品經(jīng)營，其制作場合主要是在小作坊或者自家廚房，是依托互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售的小型食品生產(chǎn)兼經(jīng)營者，與食品生產(chǎn)加工小作坊、食品小銷售店、食品攤販以及入網(wǎng)餐飲服務提供者形成區(qū)別，屬于多種食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)的“綜合性變體”，難以劃入法律和地方性規(guī)范現(xiàn)已規(guī)定的食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)類型。

筆者認為，準確定義銷售自制食品微商的主體業(yè)態(tài)存在兩個進路。第一，以《食品安全法》第三十六條為上位法依據(jù)，通過地方性規(guī)范創(chuàng)設適用于微商自制食品的新型食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)；第二，對比現(xiàn)有各類食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)，將銷售自制食品的微商納入類型最相近的一種，而后對其范圍與類型進行擴充解釋。例如，銷售自制食品的微商與食品（生產(chǎn)加工）小作坊相似度頗高，且實踐中不乏有食品小作坊通過第三方平臺提供外賣餐飲服務。二者的顯著區(qū)別在于是否有固定/指定的生產(chǎn)經(jīng)營場所。若將固定場所進行擴大解釋，那么制作微商自制食品的私家廚房也不失為一種固定的加工場所。因此，在考慮立法成本和可行性的基礎(chǔ)上，采用第二種進路有利于充分利用有關(guān)各類小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者的地方性規(guī)范，鼓勵各地根據(jù)微商自制食品的經(jīng)營現(xiàn)狀界定其食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)，進而確定其市場準入方式。

2.2 微商自制食品的監(jiān)管方式選擇

微商自制食品交易同時包括自制食品生產(chǎn)和經(jīng)營兩類活動。依據(jù)《食品安全法》（2018修正）、《食品生產(chǎn)許可管理辦法》（2020年國家市場監(jiān)督管理總局令第24號）、《食品經(jīng)營許可管理辦法》（2017修正）關(guān)于食品生產(chǎn)、經(jīng)營許可的規(guī)定，在中國境內(nèi)從事食品生產(chǎn)和加工（以下簡稱食品生產(chǎn)）、食品銷售和餐飲服務（以下簡稱食品經(jīng)營）活動，應當分別取得食品生產(chǎn)許可、食品經(jīng)營許可。同時，申請食品經(jīng)營許可還涉及食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)的區(qū)分。若將經(jīng)營自制食品的微商納入通過網(wǎng)絡經(jīng)營的食品銷售經(jīng)營者或餐飲服務經(jīng)營者，則其應當依法取得食品生產(chǎn)、經(jīng)營許可；若依據(jù)《食品安全法》第三十六條將其納入“從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等”，則其不必須取得食品生產(chǎn)、經(jīng)營許可，具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?？梢姡?jīng)營自制食品微商的主體業(yè)態(tài)與市場準入許可方式聯(lián)系密切。

對各省、自治區(qū)、直轄市制定的有關(guān)食品生產(chǎn)加工小作坊、小經(jīng)營店以及食品攤販等規(guī)范性文件進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)目前已出臺地方性法規(guī)17 部、地方政府規(guī)章4 部、地方規(guī)范性文件47 部，所涉各類小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者在市場準入方式上大體劃分為3 種（表2）：1）登記許可制，即設立食品小作坊應當向所在地縣級人民政府市場監(jiān)督管理部門申請許可證/登記證（卡），取得營業(yè)執(zhí)照后方可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動；2）或登記或備案，即對食品小作坊、小經(jīng)營店、小餐飲實行登記制度，對食品攤點實行備案制度；3）安全承諾制，即食品小作坊和食品攤販應當與所在地食品安全監(jiān)督管理部門簽訂食品安全責任書，保證依法從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。

表2 各省、自治區(qū)、直轄市小型食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)的監(jiān)管方式Table 2 Small food business licensing patterns in different provincial-level regions of China

雖然銷售自制食品的微商屬于多種食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)的“綜合性變體”，且尚無法律規(guī)范明確規(guī)定其市場準入方式，筆者認為，銷售自制食品的微商適宜采用備案審查制。相較于登記許可制，備案制是將銷售自制食品的微商納入監(jiān)管的負擔較輕、門檻較低的準入方式，既能保證其在住所地鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、街道辦事處以及食品安全監(jiān)督管理部門的監(jiān)督下從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，也不至于陰礙微商自制食品行業(yè)的蓬勃發(fā)展。同時，建議依據(jù)當?shù)貙嶋H情況制定生產(chǎn)加工食品品種目錄，并公布禁止微商銷售的自制食品清單。

2.3 互聯(lián)網(wǎng)社交平臺的法律義務與責任的承擔

對于交易自制食品的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺是否屬于《電子商務法》第九條所界定的電子商務平臺以及《食品安全法》規(guī)定的“網(wǎng)絡食品交易第三方平臺”，可援引《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中第七條第四款予以解釋。該條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)（社交、直播）平臺經(jīng)營者為平臺內(nèi)商家提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、商品瀏覽、訂單生成、在線支付等網(wǎng)絡交易平臺服務的，應當依法履行網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者的義務。該條款突出了網(wǎng)絡平臺的交易屬性，并細化了《電子商務法》第九條所列舉的電子商務平臺服務的具體表現(xiàn)形式，目的在于將以微商為代表的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺納入法律軌道。據(jù)此，提供網(wǎng)絡交易平臺服務的社交平臺應當履行與電子商務平臺同等的法律義務與責任。

后續(xù)問題在于，對于提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、商品瀏覽、訂單生成、在線支付等網(wǎng)絡交易平臺服務，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺是否因提供其中一種交易服務即可判定為與電子商務平臺承擔同等責任，抑或是至少需要承擔兩種及以上的服務呢？筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺提供其中一種網(wǎng)絡交易平臺服務即可。例如微信平臺，其至少提供了在線支付的交易服務。如此方能為促成自制食品交易的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺履行《食品安全法》《辦法》《電子商務法》所規(guī)定法律義務與責任提供合法性支撐，與全面規(guī)范網(wǎng)絡交易的立法目的契合。因此，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺在促成微商自制食品交易時屬于《食品安全法》規(guī)定的“網(wǎng)絡食品交易第三方平臺”。

依據(jù)《食品安全法》第六十二條、第一百三十一條的有關(guān)規(guī)定，提供自制食品交易服務的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺應當承擔的法律義務包括：1）登記審查。由互聯(lián)網(wǎng)社交平臺對自制食品經(jīng)營者進行實名登記，有關(guān)內(nèi)容包括經(jīng)營者的真實姓名、行政許可事項、身份證號碼、地址和有效聯(lián)系方式等。2）違法舉報。平臺通過消費者投訴、交易差評、網(wǎng)頁信息等途徑發(fā)現(xiàn)食品經(jīng)營者存在銷售不符合安全標準的食品時，負有向食品安全監(jiān)督管理部門報告的義務，并應視情形屏蔽、停止相關(guān)自制食品網(wǎng)絡交易。若互聯(lián)網(wǎng)社交平臺未履行或怠于履行上述法律義務，應承擔的法律責任包括：1）民事賠償責任。因無法提供自制食品經(jīng)營者實名信息造成消費者合法權(quán)益受到損害的，應當與食品經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。2）行政責任。未履行報告、停止交易服務義務的，由食品安全監(jiān)督管理部門視違法情節(jié)處以責令整改/停業(yè)、沒收違法所得、罰款、吊銷許可證等行政處罰。

3 微商自制食品安全的治理對策

3.1 明確微商自制食品交易行為的法律性質(zhì)

一般而言，界定微商自制食品交易行為主要考量兩個因素：一是發(fā)布廣告的頻次和交易金額；二是發(fā)布廣告的范圍及對象是特定的公眾、熟人還是開放的朋友圈。筆者認為，若通過微信等社交平臺向特定的熟人發(fā)布自制食品出售邀約且交易金額和頻率不高的，則屬于民事買賣合同行為，由《民法典》調(diào)整；若通過社交平臺向非特定多數(shù)人發(fā)布、銷售自制食品，即便交易金額和頻率低于電商平臺食品經(jīng)營者的平均水平，也應當認定為商個人（個體工商戶）的營業(yè)行為（商事行為），適用《食品安全法》《電子商務法》《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律的調(diào)整。

3.2 推進微商自制食品地方立法精細化

依托省、自治區(qū)、直轄市已出臺的各類小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者管理條例，以《食品安全法》第三十六條為上位法依據(jù)，建議將微商自制食品納入地方立法范疇，有關(guān)規(guī)定包括但不限于：1）微商自制食品的品種，一般包括面包、蛋糕、果醬、果凍、堅果、雜糧、糖果、沖泡飲品等；2）明確禁止銷售常溫無法保存且容易引發(fā)食源性疾病的食品；3）微商自制食品的市場準入方式，一般為免費進行備案；4）微商自制食品交易盈利達到一定數(shù)額后應當設立固定/指定經(jīng)營場所的標準；5）微商自制食品預包裝標簽應當標明的事項；6）食品安全監(jiān)督管理部門對特殊微商自制食品的取樣要求。同時，通過政府官方網(wǎng)站和互聯(lián)網(wǎng)社交平臺等大眾傳媒公布微商自制食品的經(jīng)營規(guī)范，為潛在的和現(xiàn)有的食品微商提供清晰的法律指引，引導微商自制食品合法經(jīng)營，避免淪為不受監(jiān)管的“黑作坊”。

3.3 健全主體協(xié)作和數(shù)據(jù)共享機制

如前文所述，微商自制食品安全治理涉及多方主體且往往各自為政。為提升微商自制食品安全治理水平，有必要更新行政部門作為單一治理主體的傳統(tǒng)監(jiān)管模式，健全以行政部門為主導，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺、行業(yè)協(xié)會、自制食品生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者、科研機構(gòu)、大眾傳媒等利益相關(guān)方共同參與的多元主體協(xié)作機制。明確各方主體參與微商自制食品交易的職責、義務與責任，對微商自制食品經(jīng)營實現(xiàn)事前、事中、事后全過程監(jiān)管。

在協(xié)作主體之間的數(shù)據(jù)共享方面，一是依托業(yè)已建立的省級大數(shù)據(jù)管理機構(gòu)，完善監(jiān)管部門之間的數(shù)據(jù)資源共享共建工作，逐步建立微商自制食品安全數(shù)據(jù)收集、管理和使用的標準與規(guī)范，進而推進政府和社會數(shù)據(jù)資源的匯聚融合，提升對微商自制食品安全問題的調(diào)查與處理效率。二是在條件成熟時建立省際間的數(shù)據(jù)共享平臺，實現(xiàn)微商自制食品的跨地域監(jiān)管，改善消費者異地維權(quán)的現(xiàn)狀。

3.4 合理界定互聯(lián)網(wǎng)社交平臺的法律義務與責任

如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺在規(guī)范微商自制食品交易中具備技術(shù)優(yōu)勢，在提供交易服務的情況下應當認定為網(wǎng)絡食品交易第三方平臺，履行與電子商務平臺同等的法律義務與責任。同時，應當兼顧互聯(lián)網(wǎng)社交平臺在承擔管理義務時的意愿、技術(shù)能力和可操作性問題，在有法可依的基礎(chǔ)上為界定互聯(lián)網(wǎng)社交平臺的法律義務與責任提供合理性支撐。

第一，建立激勵機制。為提升互聯(lián)網(wǎng)社交平臺承擔管理責任的積極性，允許平臺向銷售自制食品的微商及消費者收取一定的管理費用，收費標準參照傳統(tǒng)網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者的規(guī)則與標準，用于補償互聯(lián)網(wǎng)社交平臺為管理交易的成本投入。

第二，建立約束機制。要求提供微商自制食品交易服務的互聯(lián)網(wǎng)社交平臺審核新注冊銷售者的真實身份、信息發(fā)布以及食品品種。對于已經(jīng)開展微商業(yè)務的既有店鋪，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺應當依據(jù)食品品種設定不同等級的約束措施。尤其是銷售自制食品的微商，建議采用“主體識別+資格審核”的雙重核驗方式，并引導其在有別于普通社交用戶功能區(qū)的小程序內(nèi)集中從事食品交易。通過此舉，既能夠提升約束機制的針對性與靈活性，又為實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)社交平臺與監(jiān)管部門之間的數(shù)據(jù)共享建立了保障機制，還妥善保護了普通社交平臺用戶的個人信息安全。

第三，建立懲戒機制。建議建立互聯(lián)網(wǎng)社交平臺失信名單制度，以警示失信交易行為。即對侵害消費者權(quán)益的食品售賣鏈接實行屏蔽或刪除，同時對惡意誹謗微商自制食品的消費者評價進行處理，進而引導微商和消費者雙方依法交易、理性行為。

4 結(jié) 語

所謂“通過移動互聯(lián)網(wǎng)社交平臺銷售自制食品的小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者”，是指利用自家廚房、小作坊等非流水生產(chǎn)線自制食品的個人，通過微信、微店等具有即時通訊功能的互聯(lián)網(wǎng)社交應用平臺發(fā)布食品售賣信息，以快遞實現(xiàn)食品交付并通過移動支付回收價款的微商賣家。微商自制食品銷售量的逐年上升暴露出諸多食品安全問題，為法律適用、監(jiān)管方式以及平臺責任提出挑戰(zhàn)：1）在法律適用方面，若通過微信等社交平臺向特定的熟人發(fā)布自制食品出售邀約且交易金額和頻率不高，則屬于民事買賣合同行為，由《民法典》調(diào)整；若通過社交平臺向非特定多數(shù)人發(fā)布、銷售自制食品，應當認定為商個人（個體工商戶）的營業(yè)行為（商事行為），適用《食品安全法》《電子商務法》《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律的調(diào)整。2）在食品經(jīng)營主體業(yè)態(tài)方面，銷售自制食品的微商難以劃入法律和地方性規(guī)范現(xiàn)已規(guī)定的類型，但與食品（生產(chǎn)加工）小作坊相似度頗高。建議將銷售自制食品的微商劃入食品小作坊這一主體業(yè)態(tài)，并對后者的范圍與類型進行擴充解釋。3）在監(jiān)管方式方面，地方性法律規(guī)范對各類小型食品生產(chǎn)經(jīng)營者主要采用登記許可制、或登記或備案、安全承諾制3 類方式監(jiān)管。比較而言，銷售自制食品的微商適宜采用負擔較輕、門檻較低的備案審查制。4）在平臺責任承擔方面，因互聯(lián)網(wǎng)社交平臺在促成微商自制食品交易時提供了商品瀏覽、訂單生成、在線支付等交易服務，屬于《食品安全法》規(guī)定的“網(wǎng)絡食品交易第三方平臺”，應當履行與電子商務平臺同等的法律義務與責任。5）在微商自制食品安全的治理方式方面，一是建議將微商自制食品的品種、監(jiān)管方式等具體事項納入地方立法范疇，為潛在的和現(xiàn)有的食品微商提供清晰的法律指引；二是健全以行政部門為主導，互聯(lián)網(wǎng)社交平臺、行業(yè)協(xié)會、自制食品生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者、科研機構(gòu)、大眾傳媒等利益相關(guān)方共同參與的多元主體協(xié)作與數(shù)據(jù)共享機制；三是兼顧互聯(lián)網(wǎng)社交平臺在承擔管理義務時的意愿、技術(shù)能力和可操作性問題，允許平臺向銷售自制食品的微商及消費者收取一定的管理費用（激勵機制），對美食微商采用“主體識別+資格審核”的雙重核驗方式（約束機制），對侵害消費者權(quán)益的食品售賣鏈接實行屏蔽或刪除（懲戒機制）。