法律位階判斷標(biāo)準(zhǔn)的反思與運(yùn)用

文/王鍇

我國(guó)《立法法》第87—89條以及第91條雖然規(guī)定了部分立法的位階關(guān)系，但是一方面，判斷我國(guó)立法之間位階關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是什么，并不明確。另一方面，《立法法》的規(guī)定并未徹底地解決我國(guó)的法律位階問題，一些《立法法》沒有明確的情形，如全國(guó)人大的法律與全國(guó)人大常委會(huì)的法律之間、省級(jí)地方性法規(guī)與地級(jí)地方性法規(guī)之間、部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間、省級(jí)地方政府規(guī)章與地級(jí)地方性法規(guī)之間的位階關(guān)系，都處于未知狀態(tài)。

法律位階內(nèi)涵的澄清

（一）法律位階中的“法律”

法律位階比較的是法律形式或者法源之間的位階，而非特定的法律文件之間的位階?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第1條規(guī)定的“根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》，制定本條例”只能說(shuō)明該條例與《土地管理法》在調(diào)整對(duì)象上比其他法律重合度更高，但并不是說(shuō)只有《土地管理法》才是它的上位法。理論上任何法律都是該條例的上位法，比如該條例中涉及行政處罰的，《行政處罰法》就構(gòu)成其上位法；涉及環(huán)境保護(hù)的，《環(huán)境保護(hù)法》構(gòu)成其上位法；涉及規(guī)劃的，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》構(gòu)成其上位法；等等，不一而足。

（二）法律位階中的“位階”

即使承認(rèn)規(guī)范的效力位階也不會(huì)得出規(guī)范的效力強(qiáng)弱不同的結(jié)論，規(guī)范的效力只有時(shí)間、空間、對(duì)人、對(duì)事上的范圍差別，不存在強(qiáng)弱之別。同時(shí)，規(guī)范效力的高低也不是指其效力的強(qiáng)弱，而是從規(guī)范效力的來(lái)源（凱爾森稱之為效力基礎(chǔ)）上而言的。法律位階是在解釋規(guī)范為什么有效或者無(wú)效，當(dāng)然它是站在純粹法學(xué)的角度，即在規(guī)范體系之內(nèi)來(lái)尋找有效無(wú)效的理由，而不是從規(guī)范體系之外，比如價(jià)值或者社會(huì)現(xiàn)實(shí)中去尋找原因。所以，擔(dān)心法律位階會(huì)導(dǎo)致上下位法在遵守程度上有差別是不必要的。

（三）法律位階是否意味著下位法在具體化上位法？

學(xué)者之所以擔(dān)心將法律視為憲法的具體化會(huì)導(dǎo)致憲法成為法律總則，實(shí)際上是把具體化理解為內(nèi)容上的具體化，但這并非法制定意義上的具體化內(nèi)涵。后者的核心在于授權(quán)而非內(nèi)容。按照凱爾森的觀點(diǎn)，內(nèi)容上的具體化是用來(lái)描述靜態(tài)的道德規(guī)范體系的，“靜態(tài)體系中并無(wú)創(chuàng)設(shè)者”。這顯然不同于上下位法由不同機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范體系。也就是說(shuō)，為什么無(wú)法認(rèn)為下位法是對(duì)上位法的內(nèi)容的具體化，因?yàn)橄挛环ǖ闹贫C(jī)關(guān)有其自己的意志，上位法頂多只規(guī)定了下位法不能規(guī)定的內(nèi)容，但具體應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么內(nèi)容，上位法無(wú)法為下位法提供指示，自然更談不上下位法對(duì)上位法的內(nèi)容進(jìn)行具體化了。

（四）法律位階是否意味著上位法是下位法的價(jià)值來(lái)源？

人們還會(huì)用上位法是下位法的價(jià)值來(lái)源來(lái)說(shuō)明上下位法的關(guān)系，這尤其體現(xiàn)在將憲法作為價(jià)值秩序（Wertordnung）的學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)的具體表現(xiàn)就是將憲法中的基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序。

基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序的最大影響就是所謂基本權(quán)利的輻射效力。法秩序的憲法化雖然彰顯了憲法的最高法地位，但同時(shí)也帶來(lái)了飽和問題，即憲法的過(guò)載，從而對(duì)立法的民主形成過(guò)程以及部門法的獨(dú)立性構(gòu)成了威脅。據(jù)此，伯肯弗爾德及一些學(xué)者提出了憲法作為框架秩序（Rahmenordnung）的學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)主張，憲法一方面為政治決策權(quán)劃定了有約束力的界限，另一方面也通過(guò)提供行為目標(biāo)和形成原則的方式為政治活動(dòng)和決策權(quán)力設(shè)置了有約束力的方向規(guī)定，至于如何實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)則由立法機(jī)關(guān)來(lái)規(guī)定。可見，所謂框架秩序不過(guò)是憲法兼具廢止功能和授權(quán)功能的另一種說(shuō)法。

從法律位階理論來(lái)看，憲法作為框架秩序自然更具合理性。但問題是，從法律是最低的道德的角度，憲法中不可避免地存在一些道德內(nèi)容，這些內(nèi)容以基本價(jià)值共識(shí)的形式存在。只要法律與道德無(wú)法完全脫鉤，這種效力來(lái)源和內(nèi)容來(lái)源在憲法中并存的局面恐怕很難改變。

法律位階判斷標(biāo)準(zhǔn)的反思

（一）對(duì)于傳統(tǒng)法律位階判斷標(biāo)準(zhǔn)的反思

我國(guó)學(xué)界關(guān)于法律位階的判斷標(biāo)準(zhǔn)有一元論、二元論和三元論三種，這其中的共性在于都將制定機(jī)關(guān)地位高低作為判斷法律位階的標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)只不過(guò)是對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充。但問題在于，用制定機(jī)關(guān)的地位高低來(lái)說(shuō)明法律位階的不同不僅是不科學(xué)的，對(duì)于很多情形也是無(wú)法判斷的。首先，為什么有時(shí)同一機(jī)關(guān)所立之法的位階反而不同？比如全國(guó)人大修改憲法所通過(guò)的憲法修正案與全國(guó)人大制定的法律之間，顯然憲法修正案的位階高于法律。其次，行使不同種類權(quán)力的機(jī)關(guān)之間難以判斷其地位高低。比如國(guó)務(wù)院與地方人大及其常委會(huì)之間，誰(shuí)的地位更高？《憲法》第110條第2款僅僅規(guī)定，全國(guó)地方各級(jí)人民政府都是國(guó)務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的國(guó)家行政機(jī)關(guān)，都服從國(guó)務(wù)院，并沒有規(guī)定地方人大及其常委會(huì)也受國(guó)務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)。

至于實(shí)務(wù)中將立法的生效范圍大小作為判斷法律位階標(biāo)準(zhǔn)的做法，也存在自相矛盾的問題。比如，如果說(shuō)行政法規(guī)之所以高于地方性法規(guī)，是因?yàn)樾姓ㄒ?guī)在全國(guó)范圍內(nèi)生效，而地方性法規(guī)只在一定行政區(qū)域內(nèi)生效，但為何同樣在全國(guó)范圍內(nèi)生效的部門規(guī)章在位階上卻與只在一定行政區(qū)域內(nèi)生效的地方政府規(guī)章相等（《立法法》第91條）？可見，生效范圍的大小也無(wú)法成為判斷法律位階的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法律位階判斷標(biāo)準(zhǔn)的重新挖掘

1.條件關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。梅克爾認(rèn)為，在一個(gè)法律秩序中的不同法律形式之間存在一個(gè)派生關(guān)系，如果一個(gè)形式構(gòu)成了另一個(gè)形式產(chǎn)生和生效的前提，那么可以說(shuō)這個(gè)形式構(gòu)成了另一個(gè)形式的條件。這種條件與被條件關(guān)系也構(gòu)成了一種等級(jí)高低關(guān)系，從而產(chǎn)生了位階的效果。

凱爾森從區(qū)分道德與法律的角度提出，法律規(guī)范體系本質(zhì)上具有動(dòng)態(tài)的性質(zhì)。法律規(guī)范之所以生效并不是因?yàn)樗膬?nèi)容可以從法律體系中的基礎(chǔ)規(guī)范中合乎邏輯地推導(dǎo)而出，而是因?yàn)樗前凑栈A(chǔ)規(guī)范所確定的方式產(chǎn)生的。此時(shí)上位規(guī)范是一個(gè)未完成的規(guī)范，由被授權(quán)機(jī)關(guān)針對(duì)具體情況，加上新的內(nèi)容，形成下位規(guī)范。由此只有不斷地授權(quán)，這個(gè)階梯才能不斷向下延伸，直到在具體的個(gè)案中落實(shí)，這就是動(dòng)態(tài)的意義。

2.廢止關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。除了條件關(guān)系外，梅克爾還提出了另一個(gè)法律位階的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即廢止關(guān)系。所謂廢止（Derogation），是指通過(guò)一個(gè)規(guī)范取消另一個(gè)既有規(guī)范的效力。而廢止之所以作為判斷上下位階的標(biāo)準(zhǔn)，就是因?yàn)椤耙粋€(gè)法律語(yǔ)句，能夠廢止另一個(gè)法律語(yǔ)句的效力，而另一個(gè)法律語(yǔ)句并不能廢止它的效力，此時(shí)具有廢止力的法律語(yǔ)句是高位階，而被廢止的法律語(yǔ)句是低位階。反之，如果兩個(gè)法律語(yǔ)句相互廢止，那么說(shuō)明它們是相同位階”。

3.條件關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)與廢止關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系。如果說(shuō)條件關(guān)系是賦予規(guī)范以效力的話，那么廢止關(guān)系就是剝奪規(guī)范的效力，這一正一反構(gòu)成了一個(gè)邏輯嚴(yán)密的體系。所以，條件關(guān)系和廢止關(guān)系并非相互獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)。位階關(guān)系必須是“條件關(guān)系+廢止關(guān)系”。這可以幫助我們糾正一些錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，比如有學(xué)者指出，行政法規(guī)不必然是法律授權(quán)產(chǎn)生的，也有可能是憲法授權(quán)的，由此導(dǎo)致法律和行政法規(guī)并不必然是上下位階，也有可能是相同位階。但問題在于，這種觀點(diǎn)只看到了條件關(guān)系，而忽視了廢止關(guān)系。如果立法規(guī)定，行政法規(guī)不能與法律相抵觸。那么，即使行政法規(guī)與法律一樣是憲法授權(quán)產(chǎn)生的，也仍然低于法律。由此可見，如果缺少?gòu)U止關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)法律位階關(guān)系的判斷將是不充分的。

因此，我們還是應(yīng)當(dāng)回到法律位階理論的本來(lái)內(nèi)涵，將條件關(guān)系與廢止關(guān)系作為判斷上下位階的一般標(biāo)準(zhǔn)，其中條件關(guān)系作為積極標(biāo)準(zhǔn)，而廢止關(guān)系作為消極標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，如果兩個(gè)立法之間存在條件關(guān)系的，就初步推定其存在上下位階關(guān)系，然后再根據(jù)廢止關(guān)系進(jìn)行校正，只具備條件關(guān)系而不具有廢止關(guān)系的仍然不能被認(rèn)定為上下位階。

法律位階判斷標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)的運(yùn)用

（一）全國(guó)人大的法律與全國(guó)人大常委會(huì)的法律之間

首先，從條件關(guān)系上來(lái)看，憲法和《立法法》均未規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)的法律必須根據(jù)全國(guó)人大的法律來(lái)制定，相反，“根據(jù)憲法，制定法律”才是常態(tài)。其次，從廢止關(guān)系上來(lái)看，憲法和《立法法》也未規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)的法律不得同全國(guó)人大的法律相抵觸。相反，《立法法》第94條第1款規(guī)定，法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。裁決意味著兩者都有被適用的可能性，這顯然是雙向廢止而非單向廢止。此外，《憲法》第67條第3項(xiàng)規(guī)定的“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：……（三）在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，可以對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”，也帶有雙向廢止的意涵。綜上所述，筆者認(rèn)為，全國(guó)人大的法律與全國(guó)人大常委會(huì)的法律應(yīng)當(dāng)是相同位階。

（二）省級(jí)地方性法規(guī)與設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)之間

首先，從條件關(guān)系上，在2015年《立法法》修改后的答記者問中，全國(guó)人大常委會(huì)法工委負(fù)責(zé)人指出，設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)要執(zhí)行國(guó)家法律、行政法規(guī)和本省的地方性法規(guī)。其次，從廢止關(guān)系上，《憲法》第100條第2款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)。這里明確提出設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)是不能同本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的。再次，從《立法法》第72條第2款（即“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個(gè)月內(nèi)予以批準(zhǔn)”）來(lái)看，省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的主要目的是對(duì)其進(jìn)行立法審查，并非要賦予其與省級(jí)地方性法規(guī)相同的效力。因此，筆者認(rèn)為，省級(jí)地方性法規(guī)高于設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)。

（三）部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間

從《立法法》第95條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定來(lái)看，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。顯然，兩者發(fā)生沖突的時(shí)候，并非一方絕對(duì)否定另一方的效力，而是兩者都有適用的可能，亦即部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間具有了雙向廢止的性質(zhì)，這顯然與上位法只能單方廢止下位法的效力是不同的，因此，筆者認(rèn)為，部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間是相同位階。

（四）設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與省級(jí)地方政府規(guī)章之間

雖然《立法法》第72條第3款表示，省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。從這里用了“相抵觸”的字眼來(lái)看，似乎省級(jí)地方政府規(guī)章是高于設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)的。但是從全國(guó)人大常委會(huì)法工委國(guó)家法室所列舉的處理辦法來(lái)看，顯然并非一方絕對(duì)地否認(rèn)某一方的效力，這與上位法只能單方廢止下位法的效力不同。更何況《憲法》第100條第2款所列舉的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)不能抵觸的對(duì)象中也沒有省級(jí)地方政府規(guī)章。同時(shí)，根據(jù)《立法法》第82條第1款，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。可見，省級(jí)地方政府規(guī)章的授權(quán)依據(jù)中并無(wú)設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)。因此，無(wú)論從條件關(guān)系還是廢止關(guān)系來(lái)看，設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)與省級(jí)地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)是相同位階的關(guān)系。

（五）授權(quán)立法與法律之間

在我國(guó)，授權(quán)立法特指根據(jù)授權(quán)決定制定的立法，主要有兩種：一種是全國(guó)人大授權(quán)制定的經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)，另一種是全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院制定暫時(shí)性的行政法規(guī)。那么，授權(quán)立法與全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律之間的位階如何？首先，《立法法》第95條第2款規(guī)定，根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。裁決并未絕對(duì)否定某一方的效力，不符合上位法的單方廢止效力。因此，授權(quán)立法應(yīng)當(dāng)與法律是相同位階。其次，授權(quán)立法并非授權(quán)機(jī)關(guān)自己的立法所產(chǎn)生，而是授權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)決定所產(chǎn)生，故不能認(rèn)為授權(quán)機(jī)關(guān)自己的立法就高于授權(quán)立法。亦即對(duì)于授權(quán)立法主要審查其是否違反了授權(quán)決定。

結(jié)語(yǔ)

本文從我國(guó)學(xué)界有關(guān)法律位階的理論爭(zhēng)議入手，圍繞法律位階的內(nèi)涵，為理解法律位階的判斷標(biāo)準(zhǔn)奠定基礎(chǔ)，進(jìn)而通過(guò)反思我國(guó)傳統(tǒng)法律位階判斷標(biāo)準(zhǔn)中存在的問題，重新挖掘出法律位階的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是條件關(guān)系和廢止關(guān)系。其中，條件關(guān)系是積極標(biāo)準(zhǔn)，廢止關(guān)系是消極標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)法律形式只有在授權(quán)另一個(gè)法律形式產(chǎn)生的基礎(chǔ)上并能夠單向否定被授權(quán)產(chǎn)生的法律形式的效力時(shí)，兩者之間才能形成上下位階關(guān)系。否則，如果缺乏條件關(guān)系或者構(gòu)成雙向廢止關(guān)系，則為相同位階關(guān)系。同時(shí)運(yùn)用上述標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)《立法法》中未予明確的部分立法之間的位階關(guān)系進(jìn)行了厘清，最終梳理出我國(guó)一般立法的效力位階圖，從而完成法律位階從理論向?qū)嵺`的轉(zhuǎn)化。