論公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)原則

文/劉俊海

為規(guī)范公司、保護(hù)權(quán)益、維護(hù)秩序和促進(jìn)發(fā)展，《公司法》應(yīng)確認(rèn)四項(xiàng)基本原則：一是尊重與保障公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)；二是保護(hù)股東權(quán)利，弘揚(yáng)股權(quán)文化，提振投資信心，鼓勵(lì)投資興業(yè)，預(yù)防資本外流；三是保護(hù)公司債權(quán)人，維護(hù)交易安全，降低交易成本，加速商事流轉(zhuǎn)，防范金融風(fēng)險(xiǎn)；四是賦能公司社會(huì)責(zé)任，善待利益相關(guān)者，優(yōu)化商業(yè)模式，實(shí)現(xiàn)多贏共享，實(shí)現(xiàn)義利并重。公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)原則居于四大原則之首。

尊重與保障公司的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的重要性

作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)干細(xì)胞的公司堪稱核心商主體，是承載股東、消費(fèi)者、職工和社區(qū)等利益相關(guān)者核心利益的命運(yùn)共同體。鑒于經(jīng)濟(jì)活力取決于作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)微觀細(xì)胞的企業(yè)活力，習(xí)近平總書記在2020年7月21日召開的企業(yè)家座談會(huì)上指出，“市場(chǎng)主體是經(jīng)濟(jì)的力量載體，保市場(chǎng)主體就是保社會(huì)生產(chǎn)力?！薄睹穹ǖ洹返?06條第3款首次確認(rèn)了市場(chǎng)主體的發(fā)展權(quán)：“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利?！睘樵鰪?qiáng)市場(chǎng)主體活力、構(gòu)建民法典和公司法無縫對(duì)接、同頻共振的良性互動(dòng)關(guān)系，建議《公司法》將公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)落地生根，而不應(yīng)將其虛化懸空或陷入空轉(zhuǎn)狀態(tài)。

公司生存權(quán)指公司一旦有效成立，就有權(quán)免于在缺乏法律依據(jù)并遵循法定程序的情況下被隨意解散、清算和注銷。公司生存權(quán)的核心要義有三：一是公司有權(quán)出生，二是公司有權(quán)長(zhǎng)期存續(xù)甚至永久存續(xù)，三是公司有權(quán)免于被非法褫奪法律人格。

公司的發(fā)展權(quán)強(qiáng)調(diào)公司有權(quán)在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定和公序良俗的前提下，積極參與市場(chǎng)資源配置，自主創(chuàng)新發(fā)展模式，全面提升核心競(jìng)爭(zhēng)力，理性追求財(cái)產(chǎn)利益和品牌利益的均衡發(fā)展。公司發(fā)展權(quán)的核心內(nèi)涵有三：一是公司有權(quán)決定自身發(fā)展目標(biāo)，二是公司有權(quán)選擇適合自身情況的發(fā)展戰(zhàn)略，三是公司有權(quán)自主享受和支配發(fā)展成果。公司發(fā)展權(quán)不是單一權(quán)利，而是豐富多彩的權(quán)利束，包括法人財(cái)產(chǎn)權(quán)、發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃?rùn)?quán)、自主經(jīng)營(yíng)權(quán)、投資權(quán)、融資權(quán)、公平交易權(quán)、自由競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、并購(gòu)重組重整權(quán)和商譽(yù)權(quán)等諸項(xiàng)內(nèi)容。

新《公司法》應(yīng)將充分尊重與有效保障公司的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)、促進(jìn)公司生存維持與可持續(xù)發(fā)展明確為公司法的首要原則。該原則既應(yīng)敘明于公司法總則，更應(yīng)洋溢于整部《公司法》的字里行間，貫穿于公司法整體規(guī)范體系，覆蓋公司的整個(gè)生命周期。與該原則抵觸的民事法律行為無效，與之抵觸的行政法律行為應(yīng)予撤銷和糾正。

以公司的存活率與競(jìng)爭(zhēng)力為導(dǎo)向的公司登記制度重構(gòu)

2013年《公司法》大膽改革公司登記制度，降低公司準(zhǔn)入門檻，原則廢除法定最低注冊(cè)資本制度，原則將注冊(cè)資本實(shí)繳制轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)繳制，取消了貨幣出資的最低限制和法定驗(yàn)資程序。公司登記制度在實(shí)踐中也暴露出一些短板。我國(guó)公司競(jìng)爭(zhēng)力總體不強(qiáng)，僵尸公司數(shù)量不菲。

公司登記是有效市場(chǎng)與有為政府之間實(shí)現(xiàn)無縫對(duì)接的最佳制度抓手，也是登記機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵，事關(guān)公司設(shè)立、公司退出、公司治理、股權(quán)保護(hù)、債權(quán)人保護(hù)、公眾知情權(quán)及社會(huì)信用體系建設(shè)的大局。登記機(jī)關(guān)必須做到放管結(jié)合、寓管于服，充分發(fā)揮“放管服（扶）”的三重功能，避免三者相互脫節(jié)或同時(shí)失靈?！胺拧敝荚谕ㄟ^簡(jiǎn)政放權(quán)和鼓勵(lì)自治，擴(kuò)張公司經(jīng)營(yíng)自由，增強(qiáng)公司活力。登記機(jī)關(guān)要增強(qiáng)對(duì)公司自治的包容度，尊重營(yíng)商自由和商業(yè)判斷，鼓勵(lì)公司個(gè)性化章程設(shè)計(jì)，允許公司自由選擇最佳治理機(jī)構(gòu)和規(guī)則，允許公司自由轉(zhuǎn)換和重構(gòu)公司的組織形式。“管”旨在激活公司理性自治機(jī)能，厚植公司誠(chéng)信，遏制風(fēng)險(xiǎn)外溢。登記機(jī)關(guān)既要采集和公示公司信息，也要預(yù)防市場(chǎng)失靈、提高公司質(zhì)量、維護(hù)交易安全。登記機(jī)關(guān)必須努力提升公司設(shè)立質(zhì)量?！胺敝荚谔岣叩怯浄?wù)質(zhì)量，促進(jìn)公司高質(zhì)量發(fā)展，提升公司競(jìng)爭(zhēng)力。

法學(xué)界對(duì)公司登記性質(zhì)有行政確認(rèn)說和行政許可說之爭(zhēng)。鑒于行政許可說或行政確認(rèn)說易致公司登記效率低下或登記服務(wù)失靈，建議重新厘定公司登記行為性質(zhì)，淡化其行政權(quán)運(yùn)行的行政行為屬性，凸顯其采集和公示公司信息的服務(wù)技術(shù)屬性。除非法律另有特別規(guī)定，公司登記行為的本質(zhì)是面向公眾提供公司登記信息的法定壟斷性公共信息服務(wù)，既非涉及裁量權(quán)的行政許可，亦非對(duì)登記文件合法性予以信用背書的行政確認(rèn)。公共信息服務(wù)說尊重私法自治及公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，降低登記機(jī)關(guān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)；既保護(hù)善意相對(duì)人對(duì)登記信息的合理信賴，也創(chuàng)設(shè)登記信息對(duì)抗非善意第三人的對(duì)抗力，可謂一舉多得。

公司自治失靈時(shí)公司生存權(quán)友好型的裁判理念

公司法只保護(hù)公司理性自治。公司自治會(huì)失靈，但裁判權(quán)不應(yīng)失靈；否則，就會(huì)出現(xiàn)公司自治權(quán)和裁判權(quán)的雙重失靈現(xiàn)象。裁判權(quán)顯靈的核心使命是重新激活公司理性自治機(jī)制，康復(fù)公司活力。為實(shí)現(xiàn)開門立案、凡訴必理，建議增強(qiáng)《公司法》的可訴性、可裁性和可執(zhí)行性，充實(shí)程序性規(guī)范。裁判權(quán)不限于法院司法權(quán)，也包括仲裁機(jī)構(gòu)仲裁權(quán)。裁判權(quán)肩負(fù)著維護(hù)、救濟(jì)和修復(fù)公司理性自治機(jī)制及促進(jìn)公司可持續(xù)健康發(fā)展的神圣使命。

公司法的核心是盤活保護(hù)公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的制度資源，實(shí)現(xiàn)公司可持續(xù)發(fā)展利益最大化。作為賦能公司自我維權(quán)的緊急預(yù)案，公司法例外授權(quán)善良的適格股東代表受害公司提起股東代表訴訟。這種矯正型公司權(quán)利救濟(jì)機(jī)制不依賴常態(tài)型公司的對(duì)內(nèi)決策和對(duì)外代表機(jī)制，但本質(zhì)上仍屬公司理性自治范疇中的制度安排。建議確認(rèn)勝訴股東的勝訴利益分享權(quán)，敗訴被告應(yīng)承擔(dān)勝訴股東參加訴訟而預(yù)付的全部合理費(fèi)用，目標(biāo)公司在訴訟中始終保持消極中立的靜默態(tài)度，允許股東在直接訴訟與股東代表訴訟請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合時(shí)優(yōu)先提起直接訴訟，引入多重代表訴訟。

在司法實(shí)踐中，有些裁判文書確認(rèn)目標(biāo)公司與外部股東簽署的對(duì)賭條款有效，判令慘淡經(jīng)營(yíng)的目標(biāo)公司向外部股東支付巨額的股權(quán)回購(gòu)款和投資收益補(bǔ)償款，導(dǎo)致不少公司面臨破產(chǎn)清算的滅頂之災(zāi)。為保護(hù)公司可持續(xù)發(fā)展能力，裁判者理應(yīng)采取差異化二元論：一是基于資本維持原則，確認(rèn)外部股東與目標(biāo)公司的對(duì)賭條款無效；二是基于契約精神，原則確認(rèn)外部股東與非目標(biāo)公司主體（創(chuàng)始股東和實(shí)控人等）簽署的對(duì)賭條款有效。建議《公司法》疏解名股實(shí)債難題，確立股權(quán)劣后于債權(quán)的基本原則。為擴(kuò)大投資類型、引導(dǎo)理性投資，建議立法者細(xì)化債權(quán)范疇的公司可轉(zhuǎn)債制度、股權(quán)范疇的無表決權(quán)優(yōu)先股制度和多重表決權(quán)制度，并允許公司自主開發(fā)多元化股權(quán)類別。確保投資安全、預(yù)防投資風(fēng)險(xiǎn)、選準(zhǔn)目標(biāo)公司的根本之道，是要善于運(yùn)用大數(shù)據(jù)、大分析、人工智能和區(qū)塊鏈等信息技術(shù)，提高盡職調(diào)查水準(zhǔn)，而非和目標(biāo)公司簽署“望梅止渴”的對(duì)賭條款。

公司法定代表人未經(jīng)公司民主決議的授權(quán)，擅自以公司名義對(duì)外簽訂擔(dān)保合同、為他人債務(wù)提供擔(dān)保的亂象損害了公司及股東利益，加劇了公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，削弱了公司競(jìng)爭(zhēng)力，縱容了債權(quán)人授信時(shí)的疏忽懈怠和機(jī)會(huì)主義心理，是制約公司可持續(xù)發(fā)展的重大隱患?！豆痉ā返?6條、第104條、第121條與第148條就公司對(duì)外擔(dān)保確立了“原則禁止、例外允許、嚴(yán)格規(guī)制”的政策，為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。效力說有助于根除法定代表人損害公司核心利益的蕭墻之禍，維護(hù)公司核心競(jìng)爭(zhēng)力，理順公司內(nèi)部決議權(quán)與外部代表權(quán)之間的源流關(guān)系，回歸法定代表人的本真法律角色，促進(jìn)公司民主治理與契約理性自由的有機(jī)融合，扭轉(zhuǎn)商事裁判“去公司法化”現(xiàn)象，將公司對(duì)外擔(dān)保決策納入民主透明理性的法治軌道，培育理性審慎債權(quán)人，精準(zhǔn)尋求并均衡保護(hù)債權(quán)人、擔(dān)保公司及其中小股東的最大利益公約數(shù)。

敬畏公司生存權(quán)的公司解散和設(shè)立無效案件裁判理念

在公司爭(zhēng)訟案件中，法院和仲裁機(jī)構(gòu)堪稱公司“醫(yī)院”，法官和仲裁員就是公司“醫(yī)生”。裁判者的天職是秉持好生之德，救死扶傷，康復(fù)公司生命，保護(hù)股東及公司其他利益相關(guān)者權(quán)益。裁判者在公司解散、破產(chǎn)案件及設(shè)立無效案件中要審慎而積極地行使自由裁量權(quán)，盡量維持公司生命力、增強(qiáng)公司免疫力、提高公司競(jìng)爭(zhēng)力。對(duì)可解散可不解散的公司，堅(jiān)決不解散。對(duì)可破產(chǎn)清算、也可破產(chǎn)重整的公司，堅(jiān)決鼓勵(lì)重整。少破產(chǎn)，多和解；少清算，多重整；少解散，多兼并，要成為統(tǒng)一的裁判理念。

即使公司陷入僵局，也不應(yīng)輕易解散公司。并非所有公司僵局都不可逆轉(zhuǎn)和化解?！豆痉ā返?82條嚴(yán)格限制法院解散公司的條件和程序?！巴ㄟ^其他途徑不能解決的”的要求既是股東提起解散公司之訴的前置程序，也是法院在裁判解散公司之前必須履行的盡最大努力尋求替代措施的法定義務(wù)。替代化救濟(jì)手段包括但不限于股東查賬、損害賠償、強(qiáng)制分紅、股東轉(zhuǎn)股、股東退股和公司分立。

建議立法者擴(kuò)大調(diào)解適用范圍，要求裁判者樹立公司生命至上、敬畏公司生命的裁判理念，妥當(dāng)行使釋明權(quán)，積極協(xié)助雙方當(dāng)事人尋求既能化解股東糾紛、也能促進(jìn)公司發(fā)展的最佳方案。建議裁判者對(duì)標(biāo)替代化救濟(jì)方案，逐一詳述裁判者為避免公司解散而采取的具體措施，盡量避免大而化之的籠統(tǒng)概述。為盡量尋求預(yù)防公司解散的最佳裁判方案，裁判者在作出裁判文書之前都有權(quán)建議原告股東變更訴訟請(qǐng)求、追加或變更被告及第三人，也有權(quán)指導(dǎo)其在撤銷公司解散之訴后重新以其他適當(dāng)案由提起訴訟。只要有百分之一的希望，就要做百分之百的努力。這就需要對(duì)傳統(tǒng)的民事訴訟規(guī)則作出顛覆性的制度創(chuàng)新。

我國(guó)《公司法》未規(guī)定公司無效制度。構(gòu)建我國(guó)公司無效制度時(shí)要充分體現(xiàn)公司維持與可持續(xù)發(fā)展的理念。對(duì)可確認(rèn)公司設(shè)立無效、也可采取瑕疵補(bǔ)救措施的公司，要堅(jiān)決允許和鼓勵(lì)公司和股東采取補(bǔ)救措施。在需要補(bǔ)辦或延長(zhǎng)行政許可或登記備案手續(xù)才能維持公司合法存續(xù)和正常經(jīng)營(yíng)的情形，當(dāng)事人有義務(wù)相互協(xié)助、共啟行政申請(qǐng)程序。即使涉案公司欠缺《公司法》規(guī)定的設(shè)立要件，裁判者也應(yīng)依申請(qǐng)或依職權(quán)責(zé)令公司、發(fā)起人或創(chuàng)始股東及時(shí)履行法定義務(wù)，以彌補(bǔ)法律瑕疵，而不應(yīng)判決確認(rèn)公司無效。即使公司全體股東均存在瑕疵出資或抽逃出資的情形，法院也應(yīng)責(zé)令全體股東在合理期限內(nèi)繳納或返還出資，并責(zé)令公司董事會(huì)督促全體股東履行前述義務(wù)。倘若其在合理期間內(nèi)仍未繳納或返還出資，法院再確認(rèn)公司成立無效也不遲。創(chuàng)始股東的出資瑕疵僅導(dǎo)致其承擔(dān)資本充實(shí)責(zé)任，公司設(shè)立時(shí)的其他發(fā)起人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，但不導(dǎo)致公司設(shè)立無效。

敬畏公司發(fā)展權(quán)的行政處罰和刑事司法政策

2020年中央全面深化改革委員會(huì)第十六次會(huì)議審議通過的《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的若干意見》標(biāo)志著重典治亂、猛藥除疴的監(jiān)管理念已在資本市場(chǎng)扎根發(fā)芽。嚴(yán)懲違法上市公司有助于激濁揚(yáng)清，懲惡揚(yáng)善，凈化資本市場(chǎng)生態(tài)環(huán)境，但彰顯法威也會(huì)產(chǎn)生公眾股東遭受二次傷害的副作用。無辜股民本已遭受董監(jiān)高的失信之苦，若上市公司再被處罰、股價(jià)應(yīng)聲暴跌，無辜股民就會(huì)因公司被罰而遭受二次傷害。即使行政處罰動(dòng)機(jī)純正、程序合法、事實(shí)確鑿、依據(jù)明確、理由充分，公眾股東遭受二次損失也是客觀事實(shí)，行政處罰的法律效果與社會(huì)效果必然會(huì)出現(xiàn)合法但不合理的偏離現(xiàn)象。

鑒于導(dǎo)致上市公司違法失信的元兇巨惡是公司面紗背后的控制股東、實(shí)控人、董監(jiān)高和其他直接責(zé)任人員等關(guān)鍵少數(shù)違法者，鑒于上市公司承載著公眾投資者利益，鑒于行政處罰的法律效果不能背離社會(huì)效果、道德效果與市場(chǎng)效果，為預(yù)防公眾股東遭受二次傷害、提振投資信心，建議嚴(yán)格區(qū)分公司與其背后的實(shí)質(zhì)違法者，精準(zhǔn)鎖定并從嚴(yán)處罰公司背后的實(shí)質(zhì)違法者，依法放開上市公司。

鑒于公司利益攸關(guān)眾多利益相關(guān)者，而假借公司之名的作惡者僅為關(guān)鍵少數(shù)人，為嚴(yán)格區(qū)分并切割法人（單位）犯罪與個(gè)人犯罪，建議《公司法》要求公司加強(qiáng)刑事合規(guī)體系建設(shè)。在追究作為控制股東、實(shí)際控制人和法定代表人的民營(yíng)企業(yè)家刑責(zé)時(shí)，要善于甄別個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)、股東股權(quán)和公司法人產(chǎn)權(quán)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)和其他家庭成員個(gè)人財(cái)產(chǎn)之間的邊界，避免一人犯罪殃及整個(gè)公司甚或公司集團(tuán)。企業(yè)家個(gè)人涉嫌構(gòu)成犯罪的，司法機(jī)關(guān)采取的查封、扣押和凍結(jié)措施僅指向其個(gè)人財(cái)產(chǎn)（股權(quán)），但不包括公司財(cái)產(chǎn)。若企業(yè)家有方便執(zhí)行的其他財(cái)產(chǎn)，盡量不處置股權(quán)。若必須依法拍賣或變賣企業(yè)家股權(quán)以償債或繳納罰沒款時(shí)，也要恪守不影響公司正常經(jīng)營(yíng)的底線。實(shí)質(zhì)穿透并精準(zhǔn)嚴(yán)懲實(shí)質(zhì)違法者，有助于體現(xiàn)罪責(zé)自負(fù)和法人獨(dú)立的理念，有助于保護(hù)無辜公司的發(fā)展權(quán)，預(yù)防公司因企業(yè)家涉刑而停擺。

結(jié)論

為踐行新發(fā)展理念，《公司法》應(yīng)確立尊重和保護(hù)公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的原則，并將該原則貫穿于公司立法、公司登記、公司治理、公司監(jiān)管、公司訴訟和公司仲裁等領(lǐng)域。證券法、行政法、刑法和稅法等相關(guān)法律也應(yīng)致力于保護(hù)公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，體現(xiàn)與人為善、促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展的良法善治理念。國(guó)家和全社會(huì)都要與公司為善，滿腔熱忱地鼓勵(lì)公司誕生與生存，千方百計(jì)地促成公司在法治、誠(chéng)信、理性的核心價(jià)值觀軌道上可持續(xù)繁榮和健康發(fā)展。無論經(jīng)濟(jì)潮起潮落，蕭條抑或繁華，《公司法》都應(yīng)恪守促進(jìn)公司生存發(fā)展的賦能理念和服務(wù)定力。涉及公司組織形式設(shè)計(jì)、公司登記制度變革、公司治理現(xiàn)代化、公司爭(zhēng)訟的裁判、公司監(jiān)管策略的選擇、行政處罰工具箱的設(shè)計(jì)、公司刑事司法政策的創(chuàng)新、稅收征管乃至宏觀調(diào)控政策的籌劃都要盡量促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展，增強(qiáng)公司核心競(jìng)爭(zhēng)力。