互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)判定中的“商標(biāo)性使用”辨析

徐子淼

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

一、問題的提出

商標(biāo)性使用是商標(biāo)獲得價值的起點，也是商標(biāo)權(quán)得以維持或者被侵犯的邏輯基礎(chǔ)。它不僅影響著商標(biāo)法的整體構(gòu)造，也是商標(biāo)法許多具體制度的構(gòu)成要件。近年來對商標(biāo)性使用內(nèi)涵的認(rèn)知不同引發(fā)了圍繞商標(biāo)性使用的熱烈討論，其中商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)判定中的地位和功能是重要議題之一。有觀點認(rèn)為，商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)判定過程中具有要件性和前置性，扮演著“守門人”的角色，如果不構(gòu)成商標(biāo)性使用，則不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；但是也有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為商標(biāo)性使用的地位與作用顯然被高估了，商標(biāo)侵權(quán)判定應(yīng)以混淆可能性為決定性要件，而商標(biāo)性使用應(yīng)當(dāng)僅僅作為混淆可能性的構(gòu)成要件；有論者認(rèn)為商標(biāo)性使用不是侵權(quán)構(gòu)成要件，而應(yīng)作為抗辯要件在商標(biāo)的正當(dāng)使用中考慮；還有觀點認(rèn)為，將商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)判定的前提條件，不正當(dāng)?shù)叵拗屏松虡?biāo)權(quán)的范圍。

對商標(biāo)性使用的爭議是隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展而興起的。在傳統(tǒng)線下交易的商業(yè)環(huán)境中，商標(biāo)使用大多采用物理貼附的方式，商標(biāo)性使用的判斷比較簡單直觀，所以在侵權(quán)判定中集中于對混淆可能性的判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)信息時代改變了傳統(tǒng)市場中的信息傳播方式和交易模式，商業(yè)主體對商標(biāo)的使用方式更加豐富，比如將商標(biāo)作為檢索關(guān)鍵詞、元標(biāo)簽，在域名中使用商標(biāo)等，商標(biāo)權(quán)進一步擴張，商標(biāo)性使用成為一個不可忽視的問題。那么各方對于商標(biāo)性使用認(rèn)知上的分歧，到底是因為互聯(lián)網(wǎng)背景下更加多元、頻繁的商標(biāo)使用實踐，使得原先對商標(biāo)性使用的錯誤認(rèn)知得以凸顯？還是因為復(fù)雜的商標(biāo)使用形式模糊了對商標(biāo)權(quán)結(jié)構(gòu)的清晰認(rèn)知？抑或是互聯(lián)網(wǎng)信息時代，商標(biāo)權(quán)體系受到撼動，乃至原有的商標(biāo)侵權(quán)判定體系需要重構(gòu)？為了在分歧中尋求共識，在爭議中尋找答案，本文針對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)判定中的商標(biāo)性使用進行辨析，首先,通過分析商標(biāo)侵權(quán)判定中各個要素的內(nèi)涵及其之間的關(guān)系，明確商標(biāo)性使用在侵權(quán)判定體系中的獨立性和前提性；其次，通過分析互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境帶來的變化，論證這些變化并沒有顛覆商標(biāo)侵權(quán)判定的基本框架以及商標(biāo)性使用的地位，真正被影響的是商標(biāo)性使用的具體判定，并在此基礎(chǔ)上梳理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)性使用判定的基本思路和模型。

二、質(zhì)疑與回應(yīng)：商標(biāo)侵權(quán)判定中的商標(biāo)性使用地位再辨析

對商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)判定中地位的質(zhì)疑集中在兩個方向：第一種是質(zhì)疑商標(biāo)性使用的獨立性，認(rèn)為商標(biāo)性使用缺乏清晰和明確的標(biāo)準(zhǔn)，不能作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的獨立要件，而是應(yīng)該被納入混淆可能性或正當(dāng)使用的判斷中；第二種是質(zhì)疑商標(biāo)性使用的前提性，認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)判定中各要素是并列的獨立要件，并不存在嚴(yán)格的先后順序，甚至認(rèn)為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用只有在確定是否侵權(quán)之后才能做出判斷。這兩種質(zhì)疑本質(zhì)上是對商標(biāo)侵權(quán)判定當(dāng)中各個要素之間的關(guān)系認(rèn)知不同，因此接下來將對商標(biāo)性使用、混淆可能性和正當(dāng)使用這幾個要素及其之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系進行分析，以明確商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)判定中的地位。

（一）商標(biāo)性使用獨立性論證

1.商標(biāo)性使用和混淆可能性

有論者認(rèn)為在實際判定過程中，判斷商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)和判斷混淆的標(biāo)準(zhǔn)從本質(zhì)上說是一樣的，甚至存在用混淆的證據(jù)來證明構(gòu)成商標(biāo)性使用的情況，這使得商標(biāo)性使用與混淆變成了等同概念。所以商標(biāo)性使用不應(yīng)該作為商標(biāo)侵權(quán)訴訟的構(gòu)成要件，而應(yīng)該只作為判斷混淆可能性時的參考要件而存在。有觀點甚至提出商標(biāo)性使用更像是為迎合混淆可能性的結(jié)論而貼上的標(biāo)簽，而不是得出該結(jié)論的理由。

本文認(rèn)為，商標(biāo)性使用有獨立的價值，和混淆可能性并不等同。首先，商標(biāo)性使用和混淆可能性的判定路徑不同?；煜赡苄允钦驹谏虡?biāo)權(quán)人和消費者利益的價值角度進行的判斷，維護商標(biāo)權(quán)人通過使用在商標(biāo)上的投入以及降低消費者的選擇成本，而商標(biāo)性使用是站在其他競爭者和公眾利益的價值角度的判斷；商標(biāo)性使用判斷關(guān)注的是被告對標(biāo)識的使用是否具有向消費者傳達有關(guān)商品或服務(wù)來源信息的功能，混淆可能性的判斷則關(guān)注的是該標(biāo)志所傳達信息的具體內(nèi)容是什么；對于商標(biāo)性使用的判斷是聚焦的，對其判斷只需要對商標(biāo)的使用行為本身進行審視，而混淆可能性的判斷則是線性的，需要在原告的商標(biāo)和被告的使用行為之間進行綜合比較才可能得出相應(yīng)的結(jié)論。

其次，商標(biāo)性使用和混淆可能性并不存在一一對應(yīng)、相互依賴的關(guān)系。構(gòu)成商標(biāo)性使用的情況，不一定會導(dǎo)致消費者混淆，比如商標(biāo)的指示性使用；反過來，存在混淆可能性的情況下，也并不一定構(gòu)成商標(biāo)性使用，比如在描述性使用的情境下，雖然從消費者角度可能造成混淆，但只要使用者從主觀上是善意的，符合對標(biāo)識基本語義的使用，也不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。美國最高法院在一起商標(biāo)侵權(quán)案中指出：“即使混淆可能存在的情況下，法定正當(dāng)使用（即敘述性使用）之抗辯也能成立，被告在提出法定正當(dāng)使用之抗辯時，并沒有義務(wù)否定混淆可能?！彼詿o論是商標(biāo)性使用還是混淆可能性，都無法單獨完成侵權(quán)判定，需要結(jié)合兩者進行綜合判斷。商標(biāo)性使用并不是構(gòu)成混淆可能性的前提，而是判斷是否需要進行混淆可能性判定的前提。實踐中存在的通過混淆來證明商標(biāo)性使用的情況，與其理解為對商標(biāo)性使用地位的證明，更應(yīng)該看做是對商標(biāo)性使用判定標(biāo)準(zhǔn)的誤讀。

2. 商標(biāo)性使用和商標(biāo)正當(dāng)使用

商標(biāo)性使用與商標(biāo)正當(dāng)使用的制度設(shè)計中都有限制商標(biāo)權(quán)過分?jǐn)U張、在商標(biāo)權(quán)人利益和公眾利益之間維持平衡的目的。“非商標(biāo)性使用”和“商標(biāo)的正當(dāng)使用”也都可以在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中作為抗辯理由出現(xiàn)。因此，有學(xué)者提出，在商標(biāo)侵權(quán)判定中，商標(biāo)性使用和商標(biāo)正當(dāng)使用屬于重復(fù)論證。如果將商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)判定的前提條件，一旦認(rèn)定商標(biāo)使用行為屬于非商標(biāo)性使用，就將其排除出商標(biāo)權(quán)的控制范圍，不需要進行進一步的侵權(quán)判定，正當(dāng)使用等抗辯也就失去了用武之地。

本文認(rèn)為，“非商標(biāo)性使用”和“商標(biāo)的正當(dāng)使用”的內(nèi)涵并不等同，在商標(biāo)法體系中也處于不同地位，發(fā)揮不同的功能。

從邏輯學(xué)的角度來說，如果將“A 商標(biāo)的使用構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)”看做一個命題，對此命題的反駁有兩種途徑，一種途徑是從商標(biāo)侵權(quán)的一般性判定入手，否定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，即論證不構(gòu)成商標(biāo)性使用或不存在混淆可能性；另一種途徑是從特例入手，論證A 商標(biāo)的使用行為構(gòu)成商標(biāo)正當(dāng)使用。所以非商標(biāo)性使用和商標(biāo)正當(dāng)使用是兩種不同的論證渠道，不構(gòu)成重復(fù)論證，不可互相取代。

從功能性角度來說，對商標(biāo)性使用的判斷是基于消費者視角，重點判斷消費者是否會以此區(qū)分商品或服務(wù)的來源，目的是劃定商標(biāo)使用行為是否進入商標(biāo)權(quán)控制范圍，以及是否需要進行混淆可能性的判斷；商標(biāo)的正當(dāng)使用是對一些典型非侵權(quán)行為的明確，其判斷是基于行為人視角，重點判斷使用人的主觀意圖和使用行為的正當(dāng)性，通過類型化來降低裁判成本，提升司法效率。

如果將商標(biāo)性使用和商標(biāo)的正當(dāng)使用混同，一方面會導(dǎo)致基本的商標(biāo)侵權(quán)判定邏輯不完整，另一方面也會使得商標(biāo)制度扁平化，權(quán)利救濟渠道單一化，不利于對商標(biāo)使用環(huán)境中的多方主體利益進行平衡。

（二）商標(biāo)性使用前提性辨析

1.商標(biāo)性使用和混淆可能性判定優(yōu)先于正當(dāng)使用判定

商標(biāo)符號具有公共屬性，除了指代商品或服務(wù)來源，本身也是一種信息符號和文化符號，在確定商標(biāo)保護范圍和處理商標(biāo)糾紛的時候，就需要把商標(biāo)權(quán)利人私權(quán)范圍之外的公共領(lǐng)域劃出來，這里主要涉及更高位階的價值，包括言論自由、公平競爭等。所以正當(dāng)使用的制度目的，是在某種商標(biāo)使用行為在商標(biāo)法體系下符合侵權(quán)要件，面臨被禁止或者懲罰時，從更高的價值位階出發(fā)，給予這種使用行為合理性和合法性，以此達到商業(yè)標(biāo)識上私人利益和公共利益之間的平衡。但如果某一商標(biāo)使用行為本身就不構(gòu)成侵權(quán)，就不需要對其進行不同價值位階上的比較了。商標(biāo)性使用和混淆可能性共同作為侵權(quán)判定要素，其判斷順序自然應(yīng)該在正當(dāng)使用這一例外判定要素之前。此外，正當(dāng)使用涵蓋法律規(guī)定的一些特殊情形，屬于少數(shù)情況，從效率上來說，也應(yīng)該是在判定商標(biāo)使用行為侵權(quán)之后，再對特殊情況進行正當(dāng)性論證。

2.商標(biāo)性使用判定優(yōu)先于混淆可能性判定

在商標(biāo)性使用和混淆可能性之間，有觀點認(rèn)為無需對二者進行順序上的區(qū)分，根據(jù)難易程度視情況對二者進行先后判斷即可。但是從二者考察的內(nèi)涵來看，商標(biāo)性使用考察的是商標(biāo)使用的行為，是對使用形式的判斷，更加容易被模式化，但混淆可能性考察的是商標(biāo)使用的效果，是對使用內(nèi)容的判斷，更加依賴事實細(xì)節(jié)的判定，先有行為才能夠?qū)е滦Ч瑥男问脚袛嗟絻?nèi)容判斷，從一般性判斷到具體性判斷，商標(biāo)性使用判斷和混淆可能性判斷是逐步遞進的關(guān)系。商標(biāo)性使用是從法律規(guī)范的角度劃定的對商標(biāo)標(biāo)識壟斷的邊界，只有構(gòu)成商標(biāo)性使用才能夠落入商標(biāo)權(quán)保護范疇，才有必要進一步判斷是否構(gòu)成混淆，在此范圍之外的內(nèi)容，即使可能造成部分消費者混淆，可能造成商家的損失，也不進行保護，這是對于商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的合理限制。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，如果未首先對使用商標(biāo)的行為進行是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的審查，容易導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的擴大化，將不屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）保護的使用商標(biāo)的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為。

其次，從判斷效率上來說，商標(biāo)性使用只需要針對一個商標(biāo)使用行為進行判斷，而混淆可能性需要在兩個商標(biāo)的使用中進行比較，商標(biāo)使用行為相對而言判定更加簡單，有助于法院對商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍進行一定的限制，從而“提高商標(biāo)侵權(quán)訴訟的可預(yù)測性”。而且法院在訴訟初期便可通過對商標(biāo)性使用的判定進行篩選，如果特定使用行為不構(gòu)成商標(biāo)性使用，也就無需進行后續(xù)混淆可能性的判斷，可以直接對案件做出裁判。此外，商標(biāo)性使用對混淆可能性是一種補強因素，對商標(biāo)性使用進行合理的判斷，有助于進一步判斷混淆可能性，如果先對混淆可能性進行判斷，從結(jié)果到行為，很有可能因為先入為主的觀念，導(dǎo)致在商標(biāo)性使用的判定中不夠客觀。

3.要素之間的結(jié)構(gòu)構(gòu)建

從商標(biāo)侵權(quán)判定的體系化角度來看，商標(biāo)性使用，混淆可能性和正當(dāng)使用這樣的先后判定順序，體現(xiàn)的是一種逐漸限縮的侵權(quán)判定思路：通過商標(biāo)性使用判定，一般性地劃定商標(biāo)權(quán)保護范圍，在此范圍之內(nèi)，根據(jù)商標(biāo)法保護消費者不混淆的基本目的，通過混淆可能性判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，最后，基于更高位階的價值平衡，通過正當(dāng)使用將特定的商標(biāo)使用行為排除出侵權(quán)范疇。

對商標(biāo)性使用前提性的質(zhì)疑主要集中于兩點：一是認(rèn)為過分強調(diào)商標(biāo)性使用地位，會弱化混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的核心地位；二是認(rèn)為在新興信息市場中，對標(biāo)識的使用形式豐富多樣，將侵權(quán)責(zé)任限定在商標(biāo)性使用的情形下，會不適當(dāng)?shù)叵拗谱陨虡?biāo)權(quán)，妨礙商標(biāo)法的市場調(diào)節(jié)功能，導(dǎo)致市場調(diào)整的不充分和缺失。

本文認(rèn)為未必如此。首先，以商標(biāo)性使用作為前提并不意味著混淆可能性判定不重要，最終判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，還是要依靠混淆可能性的判斷，僅僅構(gòu)成商標(biāo)性使用并不能直接確定侵權(quán)。而且，以混淆可能性為核心，也并不意味著所有可能會導(dǎo)致消費者混淆的行為都要受到商標(biāo)法規(guī)制，依然要進行商標(biāo)性使用的判定。其次，商標(biāo)法是通過規(guī)范商標(biāo)使用行為來進行市場調(diào)節(jié)，但并非是唯一有市場調(diào)節(jié)功能的法律，在商標(biāo)性使用之外不合理的標(biāo)識使用行為，可以通過反不正當(dāng)競爭法等其他規(guī)范進行調(diào)整，而不應(yīng)隨意擴張商標(biāo)權(quán)的范疇。至于對商標(biāo)性使用判定的質(zhì)疑，雖然給了法官較大的自由裁量空間，但并不是完全主觀的，依然有客觀行為的蹤跡可循。而且這屬于技術(shù)性問題，應(yīng)該在商標(biāo)性使用的判定方法中解決，不應(yīng)當(dāng)成為質(zhì)疑商標(biāo)性使用地位的理由。

三、變量引入：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境對商標(biāo)性使用的影響

對于商標(biāo)性使用的相關(guān)爭論起源于美國搜索引擎關(guān)鍵詞廣告相關(guān)的商標(biāo)權(quán)糾紛。我國司法實踐中，將商標(biāo)性使用作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷條件始于2009年。近年來，在關(guān)鍵詞廣告等互聯(lián)網(wǎng)新型商標(biāo)糾紛中，商標(biāo)性使用也成為爭議焦點?？梢园l(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)帶來的影響是帶來商標(biāo)性使用爭議的關(guān)鍵。

（一）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的新特點

1.新的信息傳播方式

互聯(lián)網(wǎng)帶來最顯著的變化就是打破了空間和地域的限制，信息接收群體的范圍更加廣闊，信息傳播速度提升，傳播周期加快。此外，信息的傳播從紙媒時代的單向傳播發(fā)展到雙向互動再到如今的信息平臺，即從“點—點”模式到“點—面”模式再到“面—面”模式?，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上存在大量的信息聚集平臺，每個人都可以是一個單獨的信息源，可以同時完成信息的多向流通，信息傳播的速率和范圍都大幅度提升。

2.新的交易模式

爆炸式增長的信息傳播效率和傳播量，以及新的信息傳播模式，在市場中的反映就是帶來新的商業(yè)交易模式，最典型的是電子商務(wù)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，輔之以物流網(wǎng)絡(luò)的完善和互聯(lián)網(wǎng)對人們生活的滲透，催生了大量新的市場中介主體，他們通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)揮重要的媒介作用，網(wǎng)絡(luò)交易平臺是其中的典型代表。

相對于線下實體交易，線上交易成本更低，經(jīng)營方式和規(guī)模都更加靈活，影響范圍也更大，在這種市場環(huán)境下，經(jīng)營者想要在眾多競爭者中占得一席之地，品牌塑造和廣告宣傳在經(jīng)營中就處于關(guān)鍵地位。相對于傳統(tǒng)經(jīng)營模式下更加關(guān)注“硬實力”（商品質(zhì)量），新時代的經(jīng)營模式下，“軟實力”（品牌價值）在經(jīng)營中的比重上升。而且，由于平臺經(jīng)濟的聚集效應(yīng)，大量競爭者聚集在有限的平臺中，衍生出對商家的信用評價機制，作為消費者選擇的參考標(biāo)準(zhǔn)，商家信譽被量化并且明確展現(xiàn)在所有消費者眼前，以此來激勵商家提升經(jīng)營水準(zhǔn)和商品服務(wù)質(zhì)量，反映出“商業(yè)信譽”在線上交易中的重要地位。

3.新的消費方式和消費觀念

互聯(lián)網(wǎng)時代，社會的關(guān)鍵詞已經(jīng)逐漸從“生產(chǎn)”轉(zhuǎn)向“消費”，市場供給充足，消費者在質(zhì)量因素之外，還有充分的選擇空間。消費者在進行消費選擇時會更注重追求個人風(fēng)格，消費要求從物質(zhì)性消費逐漸轉(zhuǎn)向概念性消費。當(dāng)商品質(zhì)量水準(zhǔn)趨向一致時，其品牌背后所傳達的精神內(nèi)涵就成為消費者選擇的重要指標(biāo)。人們會根據(jù)一個人的穿著、用具以及生活習(xí)慣等來評價一個人，相應(yīng)地，消費者在進行消費選擇時，會更加注重挑選與自己風(fēng)格相一致，能夠更好表達自己生活態(tài)度的商品，這些就是品牌在商品質(zhì)量和來源之外所傳達的信息。

（二）互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境對商標(biāo)侵權(quán)判定中商標(biāo)性使用的影響

商標(biāo)是幫助規(guī)范交易秩序的市場工具，其發(fā)揮作用的本質(zhì)在于傳遞信息，作用對象是消費者。而互聯(lián)網(wǎng)信息時代使得商標(biāo)發(fā)揮作用過程中的這幾大關(guān)鍵性因素——交易方式、信息傳遞方式和消費者觀念——都發(fā)生了變化，作為商標(biāo)權(quán)實現(xiàn)的前提，商標(biāo)性使用的相關(guān)判定自然也會受到影響。

1.商標(biāo)權(quán)擴張需要明確商標(biāo)性使用的地位

隨著商業(yè)經(jīng)營行為從線下擴展到線上，商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)上的利益也隨著商標(biāo)使用行為不斷擴張，有觀點認(rèn)為如果此時還堅守商標(biāo)性使用的“守門人”地位，就會導(dǎo)致對于商標(biāo)權(quán)人的保護不力。

2.互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境為商標(biāo)性使用的判定帶來挑戰(zhàn)

在信息爆炸的時代，商標(biāo)本身的呈現(xiàn)方式表現(xiàn)出多元化，出現(xiàn)了更多新的商標(biāo)使用模式，比如用在域名中、鏈接中、網(wǎng)頁標(biāo)簽中等，這種與實際商業(yè)行為相分離的商標(biāo)使用行為以及其他隱性宣傳手段大量出現(xiàn)，使得商業(yè)性使用的邊界不明晰。傳統(tǒng)語境中，判斷是否構(gòu)成商業(yè)性使用的一個標(biāo)準(zhǔn)是是否營利或者以營利為目的，但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標(biāo)使用行為可能與最終的營利行為并不同步，按照傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)來進行衡量，可能會使得一些確實影響到市場交易秩序的商標(biāo)使用行為不能受到商標(biāo)法規(guī)制，引發(fā)爭議。其次，從消費者的角度來看，互聯(lián)網(wǎng)改變了人們獲取信息的方式，由傳統(tǒng)線下的單向獲取模式到當(dāng)前線上的雙向互動模式，從被動到主動的信息獲取方式會給消費者以不同的體驗和預(yù)期，從而影響消費者對商標(biāo)使用行為的認(rèn)知；同時高效的信息傳播帶來的新的經(jīng)營模式，也會培養(yǎng)消費者新的消費習(xí)慣，塑造消費者的認(rèn)知，從而影響對商標(biāo)性使用的判定；所以多變的、不穩(wěn)定的消費者認(rèn)知，將會成為互聯(lián)網(wǎng)時代判斷是否構(gòu)成商標(biāo)性使用的挑戰(zhàn)性因素。

從上述分析來看，互聯(lián)網(wǎng)時代對商標(biāo)領(lǐng)域最關(guān)鍵的變化要素是信息傳播、商業(yè)模式和消費者認(rèn)知，這些變化并沒有改變商標(biāo)在市場中發(fā)揮功能的基本邏輯，所以不會影響商標(biāo)性使用在商標(biāo)法體系中的地位，某種程度上反而要求加強商標(biāo)性使用的地位來對商標(biāo)權(quán)的擴張進行限制，真正受到復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境和多樣的商標(biāo)使用形式影響的其實是商標(biāo)性使用的具體判定。目前實踐中存在的商標(biāo)性使用擴大化、商標(biāo)性使用與其他侵權(quán)判定要素混同等問題，根本原因不是對商標(biāo)性使用的過分重視，而是缺乏明確、合理的商標(biāo)性使用判定標(biāo)準(zhǔn)。因此，相應(yīng)的解決方案不是避開商標(biāo)性使用制度，而是構(gòu)建合理的商標(biāo)性使用判定標(biāo)準(zhǔn)。

四、因應(yīng)之策：互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)中商標(biāo)性使用的判定模型構(gòu)建

將商標(biāo)使用過程中的要點進行標(biāo)記，可將其模式化為“商標(biāo)使用者—商標(biāo)使用行為—消費者”，即商標(biāo)使用者通過商標(biāo)使用行為向消費者傳遞信息，消費者通過標(biāo)識能夠判斷商品或服務(wù)的來源，乃至進一步對商品或者服務(wù)的質(zhì)量產(chǎn)生預(yù)期。所以可以從這三個要點分別切入，構(gòu)建商標(biāo)性使用的判定框架。

（一）判定出發(fā)點：被忽視的商標(biāo)使用者

商標(biāo)使用者是商標(biāo)性使用的主體，通過商標(biāo)使用行為向消費者傳遞信息，試圖影響消費者的感知。但是隨著商業(yè)模式的發(fā)展，同一個商標(biāo)使用行為，可能對應(yīng)不同的商標(biāo)使用主體，只有明確了商標(biāo)使用行為和商標(biāo)使用主體之間的對應(yīng)關(guān)系，才能合理判斷是否屬于商標(biāo)性使用。

有質(zhì)疑者提出，是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)的使用”應(yīng)當(dāng)依據(jù)商標(biāo)法作出整體一致解釋，不應(yīng)該割裂一個行為而只看某個環(huán)節(jié)，要防止以單一環(huán)節(jié)遮蔽行為過程，因此即使僅僅是在生產(chǎn)加工過程中使用商標(biāo)，只要具備了區(qū)別商品來源的可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)性使用。這種觀點混淆了國內(nèi)生產(chǎn)者和國外委托者的商標(biāo)使用人地位，生產(chǎn)加工確實不應(yīng)當(dāng)與整個商品的銷售過程割裂開，從整個過程來看，國外委托者才是真正將標(biāo)識作為商標(biāo)使用的主體，國內(nèi)生產(chǎn)者只是國外委托人在生產(chǎn)這一特定領(lǐng)域的工具性延伸；國內(nèi)生產(chǎn)者對商標(biāo)的使用僅限于生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)，并不存在將這個環(huán)節(jié)與整體使用行為割裂的情況?；诖耍嫱舛ㄅ萍庸で榫诚?，國內(nèi)生產(chǎn)者在生產(chǎn)環(huán)節(jié)對標(biāo)識的使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用，不能僅因為定牌加工的行為就認(rèn)定其侵權(quán)；但就境外委托者來說，其定牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)性使用，如果后續(xù)該商品在國內(nèi)進行銷售，造成消費者混淆，則其全過程中的使用行為均構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而此時國內(nèi)生產(chǎn)者承擔(dān)相應(yīng)的間接責(zé)任。

互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展帶來商業(yè)模式的變更，一個商標(biāo)使用行為對應(yīng)多個商標(biāo)使用者的情況更加普遍。比如在競價排名場景下，競價者和搜索引擎服務(wù)商都是商標(biāo)使用者，但是對服務(wù)商來說，其使用僅僅是在后臺將商標(biāo)與關(guān)鍵詞購買者的鏈接聯(lián)系起來，只是提供中立的技術(shù)服務(wù)，并沒有將商標(biāo)推向市場，而且被使用的商標(biāo)作為關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)的也并不是引擎服務(wù)商相關(guān)的商品和服務(wù)，供消費者識別來源。商標(biāo)使用行為的真正發(fā)出者是競價者，希望通過使用行為將關(guān)鍵詞與其商品或服務(wù)聯(lián)系起來，所以競價者才是真正商標(biāo)性使用的主體，搜索引擎服務(wù)商只起到工具性作用，其使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用。

再比如在電子商務(wù)的場景下，也需要區(qū)分電子商戶和電商平臺對商標(biāo)的使用，在電商平臺僅僅作為商標(biāo)呈現(xiàn)窗口的情況下，平臺對商標(biāo)的使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用，但是在平臺為主體的特定商業(yè)性活動中，平臺對商標(biāo)的使用就可能構(gòu)成商標(biāo)性使用，繼而可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。所以在商標(biāo)性使用的判定過程中，首先需要對商標(biāo)使用主體進行明確，面對多個主體共同完成的商標(biāo)使用行為，辨析不同行為主體對應(yīng)的具體商標(biāo)使用行為的性質(zhì)，才不至于在后續(xù)的判斷中失去方向。

（二）判定視角：消費者視角與行為人視角之間的選擇

商標(biāo)性使用的判斷需要以消費者視角貫穿全過程，作為判斷的基本立場。商標(biāo)性使用的定義是功能性的，其來源識別功能的最終指向在于消費者，所以無論商標(biāo)的具體使用方式如何變化，最終應(yīng)根據(jù)消費者認(rèn)知來認(rèn)定。如果僅僅是證明商標(biāo)使用者有商標(biāo)性使用的目的，但公眾并不會據(jù)此使用來區(qū)分辨別商品的來源、質(zhì)量等，不能認(rèn)定為商標(biāo)性使用。此處消費者視角的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一種高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，而非實然的標(biāo)準(zhǔn)，即關(guān)注的是這一行為模式本身有很大可能性導(dǎo)致消費者以此判斷商品來源，而不是要求證明實際上消費者確實以此為指示，更不是消費者實際上產(chǎn)生了混淆。需要注意的是，消費者認(rèn)知會隨著信息傳播方式和消費觀念等的變化而變化，以此反過來影響商標(biāo)性使用的范圍，進而影響商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍，因此，進行商標(biāo)性使用判定的時候，應(yīng)當(dāng)充分考慮到社會背景和具體情景的因素，進行綜合判斷。

由于對消費者認(rèn)知判斷的主觀性和不確定性，有學(xué)者對此標(biāo)準(zhǔn)提出異議，認(rèn)為使用“消費者識別標(biāo)準(zhǔn)”是作繭自縛，導(dǎo)致商標(biāo)性使用和消費者混淆的判斷難解難分，進而導(dǎo)致“商標(biāo)性使用”獨立地位的喪失，消費者識別標(biāo)準(zhǔn)重在考察行為的結(jié)果而非行為的本身，以結(jié)果來判斷行為而脫離對本身的考察，有失偏頗。并且基于此，提出用“行為人主體標(biāo)準(zhǔn)”取代“消費者識別標(biāo)準(zhǔn)”，通過證明行為人具有在來源指示意義上使用商標(biāo)的意圖來證明商標(biāo)性使用的存在，證明程度只需要達到有識別來源的可能性即可。

本文認(rèn)為以“行為人標(biāo)準(zhǔn)”進行商標(biāo)性使用的判定不妥。首先，商標(biāo)使用者意圖和消費者判斷在很多情況下確實是一致的，這種一致性是因為商標(biāo)使用行為本身就是一個信息傳遞的過程，商標(biāo)使用者通過商標(biāo)使用行為與消費者的認(rèn)知之間存在相互作用，商標(biāo)使用者明顯以指示商品來源的方式使用商標(biāo)，消費者就更加容易借此識別商品的來源甚至質(zhì)量等信息；但是這種這兩種判斷的結(jié)果又不總是一致的，因為信息傳遞過程并不是以其傳達到消費者為止，還需要消費者的反饋商標(biāo)功能才能完成，而消費者的認(rèn)知并不完全受商標(biāo)使用者傳達的信息影響，還會受商業(yè)習(xí)慣和社會環(huán)境等因素的影響，最終不一定與商標(biāo)使用者的意圖相一致。所以“注重考察結(jié)果而非行為本身”正是符合商標(biāo)功能發(fā)揮的基本邏輯，如果以行為人主體標(biāo)準(zhǔn)來判斷，相當(dāng)于割裂了商標(biāo)傳遞信息過程中的最后一環(huán)，通過間接的渠道進行判斷，這與商標(biāo)發(fā)揮功能的基本原理不符，以此做出的判斷也難以符合商標(biāo)法的立法目的。

為了降低這種割裂性，同時也為了強調(diào)“行為人標(biāo)準(zhǔn)”相對于“消費者識別標(biāo)準(zhǔn)”在“客觀性”上的優(yōu)勢，“行為人標(biāo)準(zhǔn)”提出通過客觀外在證據(jù)證明被控侵權(quán)人具有在來源指示意義上使用商標(biāo)的意圖，也即通過客觀的使用行為來判斷商標(biāo)使用者意圖從而確定是否構(gòu)成商標(biāo)性使用。以行為為判斷基點，確實有助于增強判斷的客觀性，但是以此來證明“行為人標(biāo)準(zhǔn)”的優(yōu)越性卻顯得有些舍近求遠(yuǎn)，商標(biāo)使用行為不僅僅體現(xiàn)行為人意志，也影響著消費者的相關(guān)認(rèn)知，通過客觀商標(biāo)使用行為，結(jié)合特定場景，也可以合理判斷消費者認(rèn)知，以此既符合商標(biāo)使用基本邏輯，又可改善實務(wù)中消費者識別標(biāo)準(zhǔn)主觀性的問題。而且，“行為人標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)為，只需要證明行為具有識別來源可能性的程度即可，但是對于識別來源可能性的判斷視角是消費者視角，與“行為人標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)視角是相互矛盾的。

此外，消費者識別標(biāo)準(zhǔn)并不會和混淆可能性發(fā)生混同，正如本文第二部分中所論證的，辨別商標(biāo)是否用來指示商品或服務(wù)來源和辨別商標(biāo)指向的是否是同一個商品或服務(wù)來源是兩個不同的問題，只要對商標(biāo)性使用有正確認(rèn)知就不會對這兩個問題產(chǎn)生混同；反倒是“行為人識別標(biāo)準(zhǔn)”下商標(biāo)性使用可能與商標(biāo)的正當(dāng)使用產(chǎn)生混同，兩者都是從商標(biāo)使用者的角度出發(fā)，判斷其是否有將商標(biāo)進行來源識別意義上的使用的意圖，按照“行為人標(biāo)準(zhǔn)”，正當(dāng)使用、描述性使用和指示性使用都完全可以納入非商標(biāo)性使用，商標(biāo)的正當(dāng)使用制度和商標(biāo)性使用制才真正構(gòu)成重復(fù)論證。

盡管如此，也并不意味著行為人要素在商標(biāo)性使用判斷中可以被忽視。消費者的習(xí)慣和認(rèn)知是可以被培養(yǎng)的，某些情況下商標(biāo)使用的手法可能比較隱蔽，但長期重復(fù)可能會對消費者有潛在影響，構(gòu)成商標(biāo)性使用。所以在判斷公眾是否將其視為標(biāo)識商品或服務(wù)來源時，也需要將使用目的納入?yún)⒖家蛩胤秶M行更為長遠(yuǎn)的判定。但最終的標(biāo)準(zhǔn)還是消費者識別標(biāo)準(zhǔn)。

（三）判定依據(jù)：要素化的商標(biāo)使用行為

商標(biāo)使用行為是商標(biāo)性使用判定中的考察對象和判斷依據(jù)，通過對商標(biāo)使用行為不同要素的考察，來判斷是否可能使一般消費者認(rèn)定為標(biāo)識商品或者服務(wù)來源，這種基于客觀模式的判斷，能夠有效降低消費者識別標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。

1.商業(yè)標(biāo)識本身

2.商業(yè)活動

3.使用模式

4.其他影響因素

在上述因素以外，還需要從整體上關(guān)注商標(biāo)的使用，包括是否有長期、一致性的使用，商標(biāo)使用者在使用他人商標(biāo)之外，是否通過其他努力來澄清對消費者可能的誤導(dǎo)（比如對商品真正來源進行更加直接、顯著的說明）等。

結(jié)語

商標(biāo)使用是商標(biāo)價值的來源，商標(biāo)性使用在整個商標(biāo)法體系中處于基礎(chǔ)性地位，是商標(biāo)侵權(quán)判定的前提。商標(biāo)性使用與混淆可能性和商標(biāo)正當(dāng)使用是相互獨立的侵權(quán)判定要素，有不同的功能和地位，不能夠相互替代。針對商標(biāo)性使用的質(zhì)疑觀點來源于對商標(biāo)性使用制度的誤讀，以及將商標(biāo)性使用的地位與其具體判定混為一談。互聯(lián)網(wǎng)時代的新經(jīng)濟模式下，信息傳播方式和商標(biāo)使用形式都更加多元，這些特點改變的并不是商標(biāo)侵權(quán)判定的基本框架，甚至在某種程度上加強了商標(biāo)性使用的地位，真正受到影響的是商標(biāo)性使用的具體判定?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，對于商標(biāo)性使用的判定應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)使用者為判定出發(fā)點，以消費者視角為基本立場，以商標(biāo)使用行為為主要判斷對象，綜合消費者感知、使用者主觀意愿、商標(biāo)本身的性質(zhì)、商業(yè)活動、引導(dǎo)性使用和特殊使用情況等多個要素進行整體的、結(jié)構(gòu)化的判斷。